讯问录音录像的功能定位：在审判中心主义与避免冤案之间

佀化强

(华东师范大学 法学院，上海 200241)

问题的提出：讯问录音录像作为结果证据？

讯问全程录音录像集过程证据和结果证据于一体，(1)有关过程证据与结果证据，可参见陈瑞华：《论刑事诉讼中的过程证据》，载《法商研究》2015年第1期。如充分发挥其自然功能，对控辩审三方均有利：可减少刑讯逼供、规范讯问行为，同时也让警察免受虚假指控；在排除非法证据方面，控辩双方无需再打“口水战”；在证明案件事实方面，是讯问阶段及时“固定真相”、审判阶段准确“再现真相”的最佳证据，既能有效应对被告人当庭翻供，又能避免冤假错案。可以说，讯问全程录音录像实现了人权保障与发现真相、诉讼效率与司法公正的完美结合。

然而，其功能定位却存在争议。据全国人大常委会法工委解释，“用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据”。(2)王尚新主编：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定解读》，中国法制出版社2013年版，第99页。从而将其限定为“过程证据”，有少数学者坚持这一立场。(3)参见郭志远：《我国讯问录音录像证据规则研究》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期；高嘉蓬：《准确理解录音录像的法律属性》，载《检察日报》2014年3月23日；董斌：《浅议同步录音录像在刑事证据体系中的定位》，载《中国检察》2014年第10期。王戬教授认为，录音录像作为过程证据具有“直接证明力”，作为结果证据“仅具间接证明力”，参见王戬：《论同步录音录像扩大适用的证据困惑与障碍破除》，载《政治与法律》2013年第1期。而更多的学者认为，应将其扩展为固定证据、防止当庭翻供、证明案件事实的最佳证据使用。(4)参见秦宗文：《讯问录音录像的功能定位：从自律工具到最佳证据》，载《法学家》2018年第5期；朱奎斌：《讯问录像推动“以审判为中心”改革之潜力发挥路径研究》，载《证据科学》2018年第6期；王彪：《讯问录音录像的若干证据法问题研究》，载《法律适用》2016年第2期；董坤：《侦查讯问录像制度的功能定位及发展路径》，载《法学研究》2015年第6期；谢小剑、颜翔：《论同步录音录像的口供功能》，载《证据科学》2014年第2期；朱孝清：《讯问录音录像三题》，载《人民检察》2014年第12期。早期类似观点，可参见沈德咏、何艳芳：《论全程录音录像制度的科学构建》，载《法律科学》2012年第2期；易延友、田昌喜：《同步录音录像问题研究》，载《人民检察》2012年第2期。

与我国的争论类似，美国对录音录像也呈现出针锋相对的两种态度。从上世纪初开始，州警察就陆续引入讯问录音、录像制度，并得到各州审判法院、上诉法院和州最高法院以及学界的大力支持。但是，在1966年米兰达一案中，联邦最高法院拒绝采用该制度。截至2020年4月，尽管有半数的州通过立法或州最高法院判例要求讯问录音录像，(5)该数据来自：https://www.innocenceproject.org/false-confessions-recording-interrogations/，2020年4月2日访问。需要提醒的是，笔者未逐一核实其列举的各州情况，对其准确性持怀疑态度。但是，联邦法院和大部分州的最高法院拒绝将之作为强制要求，联邦国会也拒绝出台要求录音录像的法律。联邦调查局等执法机构拒不使用录音录像，被批评为停留在“石器时代”。(6)Thomas P.Sullivan, The Evolution of Law Enforcement Attitudes to Recording Custodial Interviews, 38 J.Psychiatry & L.137, 165(2010).需要说明的是，2014年5月22日，美国司法部一反以前的坚决抵制态度，要求下属的联邦调查局等执法机构录音录像，但是这仅仅是建议，未录制没有任何责任。参见Recent Administrative Policy,Criminal Procedure-Custodial Interviews-Department of Justice Institutes Presumption,128 Harv L Rev 1552(2015).

这一做法让许多人感到困惑不解。2004年，联邦地区法院法官罗特说：“我从事民事审判29年，发现一个令人啼笑皆非的现象：民事诉讼中修理汽车的费用有争议时，被告人的审前供述被精心地录制，但是，在自由甚至性命处于危机关头的刑事案件中，警察手头有那么充分的机会和资源却不录制被告人供述！”州地区法院法官威廉抱怨说：“明明有一套设备能完美解决、消除一切争执，我不知道为什么非得以座庭方式确定审前讯问说了什么！”(7)Thomas P.Sullivan, Electronic Recording of Custodial Interrogations: Everybody Wins, 95 J.Crim.L.& Criminology , 1130, 1139(2005).背后的原因何在？

回答这一问题，对于确定我国录音录像的功能至关重要，尤其关系到审判中心主义改革的成败。众所周知，卷宗制度是我国审判中心主义改革的最大障碍，故有必要分析卷宗与录音录像的关系。本文将首先描述录音录像在美国的盛行和遭遇的抵制，然后追溯欧洲大陆卷宗制度，比较其与录音录像的关系，揭示强制录音录像在美国遭到抵制的深层原因，最后结合中国国情和审判中心主义改革，在区分有罪真相与无罪真相的基础上分别确定录音录像的功能定位、扩展及其限制。

一、录音录像在美国：引入与反对

19世纪末到20世纪60年代，一种被称为 “第三极”的“罪恶”长期困扰着美国刑事司法：警察动用刑讯或心理胁迫、虚假承诺等手段，获取嫌疑人有罪供述，有时甚至捏造虚假供述。(8)参见Note, Judicial Torture Via the Third Degree, 1 N.C.J.L.251(1904); Note, The Third Degree-Its Origin and History, 18 Bench & B.o.s.9(1909); Hochheimer, Lewis, The Third Degree-An Illegal Procedure, 71 Cent.L.J.24(1910); Irvine, Frank, Third Degree and the Privilege Against Self Crimination, 13 Cornell L.Q.211(1927-1928); First, Joseph, Third Degree, 3 Pa.B.Ass'n Q.9(1931-1932); Beyle, Herman C.Parratt, Spencer D., Measuring the Severity of the Third Degree, 24 Am.Inst.Crim.L.& Criminology 485(1933-1934); Keedy, Edwin R, Third Degree and Legal Interrogation of Suspects, 85 U.Pa.L.Rev.761(1936-1937); Note, The Third Degree in the U.S.A., 62 S.African L.J.69(1945);Potts, Charles S, The Preliminary Examination and the Third Degree, 2 Baylor L.Rev.131(1949-1950); Garner, John Michael, The Third Degree and Coerced Confessions in State Courts, 17 Wash.& Lee L.Rev.238(1960); Manalad, Asteya P., Admission in Evidence of Confessions Obtained through Third Degree-A Violation of Due Process, 37 Phil.L.J.803(1962).而法院面临的困境是：供述的自愿性和真实性，控辩双方各执一词展开“宣誓比赛”，法官难以做出准确判断，陪审团也一筹莫展。1931年美国著名的《威克沙姆报告》建议，为消除“第三极”现象，要记录“逮捕的时间，羁押情况，提讯地点，警察或检察官讯问嫌疑人的过程，讯问开始至终结的时间”。(9)U.S.Wickersham Commission Reports.U.S.National Commission on Law Observance and Enforcement ,1931,p.192.1934年庞德也提出类似的改革建议。(10)参见Roscoe Pound, Legal Interrogation of Persons Accused or Suspected of Crime, 24 Am.Inst.Crim.L.& Criminology 1014, 1017(1934).1960年代，沃伦法院在包括米兰达案在内的一系列判决都是在试图解决“第三极”之恶。(11)参见刘磊：《米兰达规则五十周年的纪念与省思》，载《比较法研究》2016年第6期。

不无巧合的是，“第三极”盛行的时代，也是录音、录像相继引入警察讯问的时代。1906年密西根最高法院裁定，录音可以使用。(12)参见Boyne City v.Anderson,146 Mich.328(1906).1930年，宾夕法尼亚州最高法院裁定：讯问供述的有声影视，只要录制专家证实录制过程属实，即可作为证据使用。(13)参见Commonwealth v.Roller, 100 Pa.Super, 125, 131(1930).1936年宾夕法尼亚州最高法院说，“留声机、录音机、摄像机的使用在目前极为普遍，其录制再现的声音之真实性早已被确认”，法院“应当利用这些成果”。(14)Commonwealth v.Clark, 187 Atl.237,240(1936).在1937年赫兹案中，加州上诉法院说：辩方经常说供述“并非自愿”“受到威胁”，但是，“录音录像就能让法院更准确地确定此类主张是真还是假”；此外，录音录像“精确再现了有罪供述”，应当“提交给陪审团”作为证据使用，因此，录音录像的做法“值得赞扬”。(15)参见People v.Hayes,71 P.2d.321,323(1937).1951年俄克拉荷马州刑事上诉法院裁决道：“与速记并在事后记录的供述相比，录音再现了被告的真实声音，对法院和陪审员而言，其价值要多得多，尤其供述是否自愿存在争议时。”(16)Williams v.State,226 P.2d 989,995(1951).1952年，密西西比州最高法院裁定，讯问录音的供述“出于自由和自愿，准确再现被告人供述”，应当作为证据。(17)参见Ray v.State, 57 So.2d 469,472(1952).在联邦层面，1940年联邦上诉法院、1957年地区法院先后做出类似的裁定。(18)参见United States v.Polakoff, 112 F.2d 888,891(1940); United States v.Klosterman, 147 F.Supp.843,849(1957).可见，因其独有的完整性和真实性，录音录像不仅被视为消除“第三极”现象的过程证据，还被作为结果证据，用来证明案件事实本身。

录音录像制度也被学界推荐为根除“第三极”之恶的首选。1932年，博查德教授建议实行讯问强制录音制度。1954年，著名的刑事侦探查尔斯在其经典教材《刑事调查原理》中大力推荐讯问录音录像。(19)参见Steven A.Drizin & Marissa J.Reich, Heeding the Lessons of History: The Need for Mandatory Recording of Police Interrogations to Accurately Assess the Reliability and Voluntariness of Confessions, 52 Drake L.Rev.619,622-625(2004).1961年，韦斯伯格建议实行由“独立的见证人见证整个过程”的全程录音录像制度。(20)参见Bernard Weisberg, Police Interrogation of Arrested Persons: A Skeptical View, 52 J.Crim.L.Criminology & Police Sci.21,45(1961).值得注意的是卡米萨教授，在米兰达案的前一年即1965年，他可能意识到联邦最高法院要出台米兰达规则之类的警察警告制度，为让联邦最高法院采纳录音录像制度，他比较了二者之间的优劣：警告是由警察在“密室内”给出，不为外人所知，无法为嫌疑人提供保护；唯一有效的方法是，用录音录像记录 “是否给出了正当警告，谁说了什么、究竟怎么说的”。(21)Steven A.Drizin & Marissa J.Reich, Heeding the Lessons of History: The Need for Mandatory Recording of Police Interrogations to Accurately Assess the Reliability and Voluntariness of Confessions, 52 Drake L.Rev.619,631(2004).同年，哥伦比亚上诉巡回法院首席法官贝兹伦提醒说：依靠警察警告消除违法讯问，不啻于“让猫来监管保护老鼠”。(22)Yale Kamisar, Kauper's Judicial Examination of the Accused Forty Years Later—Some Comments on a Remarkable Article, 73 Mich.L.Rev.15,25(1974).

然而，在1966年米兰达一案中，联邦最高法院却出人意料地选择了警察警告制度。该案的判决结果公布后，卡米萨即刻指出，米兰达方案无法解决由来已久的“宣誓比赛”。(23)Yale Kamisar, A Dissent from the Miranda Dissents: Some Comments on the New Fifth Amendment and the Old Voluntariness Test, 65 Mich.L.Rev.59,103(1966).1977年，卡米萨伤感地说，没有录音录像，米兰达警告就是“空中楼阁”。(24)Yale Kamisar, Foreword: Brewer v.Williams—A Hard Look at a Discomfiting Record, 66 Geo.L.J.209,243(1977).1975年美国法律协会起草的《审前程序模范法典》要求警察讯问录音录像，(25)参见Lance H.Selva, William L.Shulman & Stephen Reid, Reliability Assessments as a Condition for the Admissibility of Confessions in Tennessee, 40 Law & Psychol.Rev.81(2016).94.但没有任何强制力。可见，始于1906年、盛行于上世纪60年代的录音录像，第一次冲击联邦最高法院时却遭遇米兰达案的阻击，此后一蹶不振。

随着DNA技术的兴起和无辜者计划的推动，社会关注焦点集中在虚假供述所导致的错误定罪上，录音录像制度卷土重来，构成第二波冲击。(26)Roberto Iraola, The Electronic Recording of Criminal Interrogations, 40 U.Rich.L.Rev.463,475-476(2006).1985年阿拉斯加州最高法院率先将讯问录音录像提升到州宪法权利保护的高度，将其视为“正当程序”的要求，实行强制录音录像制度。1994年缅因州最高法院强制要求警察讯问录音录像，但拒绝将其视为州宪法的要求。此后，陆续有州以立法的形式要求警察讯问录音录像。(27)参见董坤：《侦查讯问录像制度的功能定位及发展路径》，载《法学研究》2015年第6期。更详细的情况，参见Alan M.Gershel, A Review of the Law in Jurisdictions Requiring Electronic Recording of Custodial Interrogations, 16 Rich.J.L.& Tech.1(2009).鉴于米兰达警告的明显缺陷，大批学者呼吁以录音录像取代或完善米兰达规则。(28)参见Paul G.Cassell & Richard Fowles, Handcuffing the Cops—A Thirty-Year Perspective on Miranda's Harmful Effects on Law Enforcement, 50 Stan.L.Rev.1055(1998).1130; Paul G.Cassell, Miranda's Social Costs: An Empirical Reassessment , 90 Nw.U.L.Rev.387(1995-1996); Gail Johnson, False Confessions and Fundamental Fairness: The Need for Electronic Recording of Custodial Interrogations, 6 B.U.Pub.Int.L.J.719(1997); Thomas P.Sullivan, The Time Has Come for Law Enforcement Recordings of Custodial Interviews, Start to Finish, 37 Golden Gate U.L.Rev.175(2006);Julie Renee Linkins, Satisfy the Demands of Justice: Embrace Electronic Recording of Custodial Investigative Interviews through Legislation, Agency Policy, or Court Mandate, 44 Am.Crim.L.Rev.141(2007).

然而，在第二次冲击中，强制录音录像遭到州法院的抵制。自1988年起，各州的被告人纷纷攀附1985年阿拉斯加州最高法院的判例，主张录音录像是本州宪法所要求的正当程序，但遭到拒绝。例如，密西西比州最高法院(1988年)，佐治亚州上诉法院(1988年)，内华达州最高法院(1989年)，缅因州最高法院(1992年)，弗吉尼亚上诉法院(1993年)，科罗拉多上诉法院(1993年)、犹他州上诉法院(1993年)，夏威夷州最高法院(1994年)，1995年北卡罗来纳州最高法院(1995年)、宾夕法尼亚州最高法院(1995年)、宾夕法尼亚州最高法院(1995年)，康涅狄格州最高法院(1996年)，俄亥俄州最高法院(1997)，爱荷华州最高法院(1997年)，堪萨斯州最高法院(1998年)、密西根州上诉法院(1998年)、印第安纳州上诉法院(1995年)，肯塔基州最高法院(2000年)，新罕布什尔州最高法院(2001年)和田纳西州最高法院(2001年)均予以拒绝。(29)参见Williams v.state of Mississippi,522 So.2d 201(1988);Coleman v.state,375 S.E.2d 663(1988); Jimenez v.state of Nevada, 775 P.2d 694(1989);state of Maine v.Buzzell, 617 A.2d 1016(1992); State of West virginia v.Kilmer, 439 S.E.2d 881(1993); people of Colorado v.Raibon, 843 P.2d 46(1993);Hall v.Blaine, 858 P.2d 1018(1993);State of Hawei’i v.Kekona, 886 P.2d 740(1994);state of North Carolina v.Thibodeaus, 459 S.E.2d 501(1995); commonwealth of Pennsylvania v.Craft, 669 A.2d 394(1995); STATE of Connecticut v.James, 678 A.2d 1338(1996); state of Ohio v.Smith, 684 N.E.2d 668(1997); state of Iowa v.Morgan, 559 N.W.2d 603(1997);state of Kansas v.Speed, 961 P.2d 13(1998); People of Michigan v.Fike, 577 N.W.2d 903(1998);Sroker v.state of Indiana, 692 N.E.2d 1386(1998);Brashars v.Commonwealth of Kentucky, 25 S.W.3d 58(2000); state of New Hampshire v.Barnett, 147 N.H.334(2001); state of Tennessee v.Godsey(2001).这是不完全的统计。

更坚定的抵制来自于联邦司法和联邦立法。从柯蒂斯案(1977年)到最新的贾维斯案(2007年)，所有的联邦上诉巡回法院态度鲜明，一致否认讯问录音录像是第五修正案的要求，否认其是正当程序的一部分。(30)参见Joshua M.Snavely, The Electronic Recording of Custodial Interrogations: Who Gets to Hold the Remote: A Separations of Powers Battle, 35 Okla.City U.L.Rev.193,196-197(2010); Kristian Bryant Rose, Of Principle and Prudence: Analyzing the F.B.I.'s Reluctance to Electronically Record Interrogations, 9 Okla.J.L.& Tech.1,6-9(2013).不仅法院，联邦国会无视各界呼吁，至今拒绝出台任何要求联邦执法机构讯问录音录像的法律。(31)参见Joshua M.Snavely, The Electronic Recording of Custodial Interrogations: Who Gets to Hold the Remote: A Separations of Powers Battle, 35 Okla.City U.L.Rev.193,196(2010).

拒绝强制录音录像的法院并不否认录音录像的重要价值。1988年密西西比州最高法院坦承：“录音录像有助于展示供述自愿性，揭示做出供述时的场景，展示供述的真实内容”。1992年缅因州最高法院说，录音录像“节省司法资源”，在排除证据听证会上“常见的宣誓比赛就消逝了”。(32)State v.Buzzell,617 A.2d 1016,1018(1992).1993年弗吉尼亚上诉法院评价说，录音录像“对警察有利，对嫌疑人有利，在决定供述可采性时对法院有利”。(33)State of west Virginia v.Kilmer,439 S.E.2d 881,893(1993).2000年联邦第六巡视上诉法院坦承：“全程同步录音录像是准确的，有助于实现发现真相这一目标，……不使用这套设备，将引发许多有趣的争议”。(34)United states v.Torres-Galindo, 206 F.3d 136，144(1st Cir.2000).2005年联邦地区法院说：“录音录像是消除宣誓比赛的唯一方式。”(35)United states v.JaJuan Levis, 355 F.Supp.2d 870, 873(2005).但是，拒绝强制录音录像却是他们一致的立场。

截至目前，法院给出的理由是公共政策和分权理论。康涅狄格州最高法院和艾奥瓦州最高法院称：要求警察讯问录音录像“是公共政策的范畴”，此类程序并非宪法或法律的强制要求。(36)State v.James,628 A.2d 1338,1360(1996);1997年艾奥瓦州最高法院称：“要求警察讯问录音录像……是一个公共政策的范畴，我们相信，此类程序根本不是本州宪法条款所要求的”，State v.Morgan,559 N.W.2d 603,609(1997).1977年联邦上诉法院解释说：录音录像的“必要性应当由(联邦)国会来考虑，而不是由上诉法院考虑。”(37)United States v.Coades,549 F.2d 1303,1305(1977).2001年田纳西州最高法院也解释说：“确立公共政策主要是立法机关的职能范畴”。(38)“鉴于电子录音录像的成本很低，并没有操作上的不便，执法实践中采用它，是一项政策考量。然而，公共政策的决定主要是立法机关的职能。……更适合向州议会提出。”state v.Godsey(2001).显然，这两个理由都无法令人信服，评论者指出：“分权理论忽视了一项事实：米兰达规则就是出自法院之手而不是出自立法机关之手，非法证据排除规则也是司法构建的而不是宪法或立法要求的，法院在历史上曾制定保护宪法权利的救济措施。更何况，讯问录音录像岂是公共政策所能涵盖，它是正当程序所要求的基本公正的问题。”(39)Daniel Donovan & John Rhodes, Comes a Time: The Case for Recording Interrogations, 61 Mont.L.Rev.223,242(2000).

那么，真正的原因何在？或许，将目光投向16-17世纪的卷宗制度，有助于揭示这一谜底。

二、欧洲大陆：卷宗制度与见证人制度(40)需要说明的是，这部分取自佀化强即将刊出的《审判中心主义与卷宗制度的前世今生》一文。

16-17世纪欧洲大陆采纳卷宗制度，标志着两大法系分道扬镳。鉴于1532年德国卡洛琳娜法典是审前刑讯和卷宗制度的巅峰之作，我们将其作为分析卷宗制度的内容和功能的样本。

首先，脱罪事项的印证。卡洛琳娜法典第47条规定：讯问伊始、刑讯之前，如被告否认犯罪，讯问官“要诚恳地问他能否展示他并未犯有被控犯罪的无罪辩护”，重点讯问案发时“他和谁在一起或他在哪个地方”。一旦被告提供了相关信息，法官要“尽快调查他提供的这些脱罪事项”，以“验证”其无辜。只有被证明不属实，才开始刑讯。

其次，禁止向被告人“透露案情”，以确保获得真实性供述。卡洛琳娜法典严禁“指供”“诱供”，第55条规定：讯问前和讯问中，“犯罪情节绝不得提前透露给被告人”。第56条重申：如 “提前透露给在押或被讯问的被告”，讯问“无效”，讯问官“万万不可这样做”。显然，这是为了防止被刑讯人按照刑讯官员告知的情节做出“符合真相”“相互印证”的虚假供述。

最后，有罪供述的印证。被告绝不能泛泛地承认有罪，而是要说出“犯罪整个过程”以便印证。以第48条规定的谋杀罪为例。讯问官员必须“慎之又慎地讯问其犯罪原因，在哪一天哪个时刻，在什么地方，是否有人帮助，帮助者是谁，把尸体埋在何处，使用什么凶器，导致什么样的伤害，或者如何杀死死者的，从死者身上拿走了什么东西，放在何处，是卖掉了还是扔掉了”。无论是否经过刑讯，只要被告人透露包括细节在内的整个犯罪过程，印证程序随即启动。其第54条规定：“法官要派人到被告供述中提到的地点调查被告供述的情节是否属实”，目的是“准确无误地确认被告确实犯有其承认的罪行，特别是，他所透露的这些情节，任何一个无辜者绝不可能知道”；第60条重申：每个重罪案的刑讯，“所有后续的调查和讯问所揭示的犯罪事实，必须是一名无辜者根本不可能说出或不可能知道的，这样，供述才是真实无疑的。……判决才能依据这样的供述做出。”

需要注意的是卷宗的内容与功能。卡洛琳娜法典第181-189条规定了书记员宣誓记录的事项，包括控诉者告发，刑讯被告、讯问证人，脱罪事项与有罪供述的“印证”等等，这种集“过程证据”与“结果证据”于一身的卷宗，被引入并主导了后续程序。第81条“审前会议”规定：所有卷宗“必须带到法官和裁判者面前并向他们宣读。以此为基础，他们讨论并说出要给出什么样的判决，”以确保正式审判顺利进行。第82-94条规定的正式审判，从法庭组成、控方宣读卷宗、辩方回应到宣判，尽管无微不至，但正如郎本教授所言，它“只不过是一场童话剧，……审判就是走过场，实际上是一场仪式性的表演，公开宣布法庭成员早已决定了的判决结果”。

被告人当庭翻供致使审前陈述与庭内陈述不一致，为了应对当庭翻供，欧洲大陆创设见证人制度。1499年的蒂罗林地区刑事诉讼法规定：负责刑讯的法官“要带领三名枢密院成员，当着他们和书记员的面讯问嫌疑人，书记员要如实记录供述”，“如希望以此为判决基础，该供述要向枢密院成员宣读”。开庭时如被告翻供，“这三名人员要出庭并在法官面前宣誓一致证明该讯问供述”。加洛林纳法典承袭了该制度，其第 47条规定，刑讯时“至少有两名法庭人员或法庭书记员在场”。第91条规定，一旦被告在法庭翻供，这两名人员要在法庭上“宣誓证明曾听到被告人的有罪供述”。

综上可见，欧洲大陆卷宗的功能有二：其一，确保讯问程序合法。独立于讯问官的专职书记官负责全程记录整个审前讯问程序，犹如安装了忠实的电子摄像头，记录的同时也起到了监督作用。其二，固定结果证据，配合见证人制度，防止当庭翻供，并作为实质证据使用。之所以如此，是因为，中世纪以后，“发现真相”成为欧洲大陆刑事诉讼法的终极目标，因此，其审前调查和刑讯的目的是“查明真相”，卷宗被作为“固定真相”的载体，法庭上宣读卷宗则是“再现真相”的手段。

三、作为“电子卷宗”的录音录像：天使还是魔鬼

几乎是在同一时期，欧洲大陆的卷宗制度潜入到英国的严重叛国罪中。1549年至1688年，被告人审前供述和证人审前证言被记录在卷，并在法庭内宣读、出示。例如，在1590年约翰·尤德尔案叛国案中，经传唤控方证人未到庭，主控官达特说道：“他在不在这里无所谓，我们有他对你的指控，还有你自己的供述。这就足够了。”应对被告人当庭翻供的见证人制度也现身英国。1662年，法官一致裁定：叛国者审前讯问阶段做出有罪供述后，如庭审中“否认该供述”，那么，曾见证审前供述的“两名证人出庭证明被告人在讯问中曾做出该有罪供述就足够了，无需证人另行证明其叛国罪行”。光荣革命前后，“发现真相”“固定真相”并在法庭“再现真相”的卷宗制度和见证人制度被废止，取而代之的是以传闻规则、对质权和沉默权为支柱的审判中心主义，其功能是“遮蔽真相”“保护真正有罪的被告”。(41)此观点在作者即将刊出的《审判中心主义与卷宗制度的前世今生》一文中有详论。

16世纪-17世纪卷宗制度的沉痛教训构成联邦最高法院的历史记忆。其法官不仅是伟大的法学家，更是优秀的法律史专家，无论其是整体主义者、原旨主义者还是功能主义者，“反对欧洲大陆纠问制”是他们的共识，(42)参见David Alan Sklansky, Anti-Inquisitorialism, 122 Harv.L.Rev.1634, 1668-1688(2009).也构成联邦最高法院的意识形态。在米兰达一案中，沃伦代表最高法院在判决书中强烈谴责“欧洲大陆长期存在、在英国1688年才被废除的纠问制讯问被告人程序”，并特别提到尤德尔叛国案作为典型反面案例。(43)参见Miranda v.Arizona, 384 U.S.436, 442-443(1966).有理由相信，沃伦法院的法官们应当敏锐地识别出，在各州实行了整整60年的录音录像，只不过是300多年前卷宗制度、见证人制度的“现代变体”，面对披着高科技外衣卷土重来的卷宗制度和见证人制度，他们洞若观火并保持高度警惕。

为了确保供述的自愿性，最高法院选择了警察警告制度、放弃了录音录像。在如何证明自愿性这一难题上，最高法院同样面临两种选择：传统式的警察口头证明与现代式的录音录像。按照传统方式，警察集讯问者与记录者于一身，记录范围仅包括结果证据，且是事后凭记忆补记，其中立性和客观性存疑；同时，确保自愿性的过程证据并不记录，仅凭法庭上警察的口头证言。这一方式的自身缺陷容易滋生“第三极”之恶，但同时也恰好为所有案件的被告人及其辩护律师提供了“浑水摸鱼”的良机：声称有罪供述是受到刑讯、胁迫或不正当承诺而做出的，或者称供述内容本身是警察捏造的。需要说明的是，并非所有案件的嫌疑人都遭到警察虐待，纵使有，其有罪供述也并不必然是虚假的；并且，上世纪70年代后，“第三极”现象消失，违法讯问、虚假供述的情况更为少见。如采用录音录像制度则会让警察免受无端指控，但辩方的可乘之机不复存在。因此，无论是在1966年米兰达一案中最高法院放弃录音录像制度，还是目前的联邦上诉法院和州最高法院拒绝强制录音录像，其用意十分明显：故意让供述自愿性和真实性变得扑朔迷离，给被告人、辩护律师提供一个可供发挥、利用的“模糊空间”，让真正有罪的被告获得无罪或罪轻的判决。

这并非笔者的“大胆推测”。从大量的判决书中，依然可以找到能依稀捕捉到法官良苦用心的若干判决。在1996年詹姆斯一案中，康涅狄格州最高法院说道：我们拒绝强制录音录像，“但是，我们一直允许事实裁判者(陪审团)将缺失(录音录像)作为判定被告人有罪供述之证明力的考量因素”；如果仅有警察证明，那么，“在决定供述之证明力、裁定有罪的裁决者(陪审团)看来，缺少录音录像的佐证这一事实本身就变得格外重要。被告之所以获释是因为他让陪审团知道获取其有罪供述的情节，这些情节包括供述的自愿性和供述的证明力。同样，对于没有得到充分证明的有罪供述或不值得相信的供述，陪审员当然可以完全自由地不考虑此类有罪供述。”(44)State of Connecticut v.James,678 A.2d 1338,1359(1996).2000年肯塔基州最高法院说：“我们相信，被告人有权要求事实裁判者(陪审团)在决定有罪供述的证明力时考虑供述的情节，包括缺失(电子录音录像)的佐证。”(45)Brashars v.Commonwealth,25 S.W.3d 58,62-63(2000).2004年曼彻斯特市最高法院给出的理由没有那么隐晦。该法院也承认，全程录音录像能有效“阻止警察违法，……更好地解决排除证据的争议，有利于审判，为事实裁判者提供被告人在供述中究竟说了什么的精确版本”。但是，法院以罕见的语言挑明说：“其实，这些实惠有利于控方而不利于被告人。”法院进一步指出：“没有以完整、可信的形式(录音录像)保存证据，这一事实本身就足以引发对警察证言真实性的怀疑，构成非自愿和弃权无效的基础。”据此，法官可以向陪审员发出“警告性指示，……评价被告人有罪供述时应当特别谨慎、特别小心，……允许(但不强令)陪审团”得出供述非自愿性的结论，进而要求“陪审员不得考虑被告人有罪供述。”(46)Commonwealth v.Digiambattista, 442 Mass.423, 441,442,443,447,448,448(2004).即使确立录音录像制度的各州议会法律和证据规则，也谨慎地保留法官对陪审员的警告性指示制度。(47)参见Alan M.Gershel, A Review of the Law in Jurisdictions Requiring Electronic Recording of Custodial Interrogations, 16 Rich.J.L.& Tech.1, 12-17,20-21,26,31-33(2009).

录音录像的存在，让真正有罪的被告无可逃遁。实证研究结果验证了这一点。在美国，对录音录像效果曾有一次全国范围的大规模实证调研，司法部下属的警察执法研究中心副主任盖勒领导的团队历时数年问卷调查和现场访谈，于1992年形成正式报告提交给司法部。该报告显示：录音录像对控方有利，对被告人不利。

第一，警察获取更多的有罪信息。全美采用录音录像的警察，有97%的反馈了问卷调查，对于录音录像的效果，65.8%的认为“非常有用”，31.3%的认为“有用”，2.5%的认为“既无害处也无帮助”，不到1%的认为“有害”。59.8%的认为获得“更多有罪信息”，26.9%的认为“没有效果”，13.2%的认为“有罪信息更少”；87%的认为录音录像供述比以前“更有说服力(22.2%)”，其中，64.8%的认为“说服力显著提升”。警察从曾经的录音录像抵制者变成坚定的支持者。(48)参见William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions: A Preliminary Examination of Issues and Practices , A Report to the National Institute of Justice, 1992, pp.103-105,108-109,152.

第二，指控警察违法讯问的比率显著下降。受访的检察官说，录音录像让声称“受到威胁而供述有罪”的数量“急剧减少”。美国副检察长称，“录音录像几乎消除了”此类指控。一名专为谋杀罪被告人辩护的律师说：“当被告看到其录音录像供述，他们不再说受到警察威胁了。”大部分律师反映，以前，被告人经常说警察“捏造口供”，但有录音录像后，此类指控“变少了”。(49)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, pp.117-118.

第三，排除非法证据的动议数量减少，否定动议的裁定增多。以前，辩护律师经常“动辄提出排非动议”，但是，录音录像“让这些动议减少了”，并且，“承认供述成为流水线作业”，法官裁决结果“更有利于政府一方”。华盛顿特区的一名检察官说：以前，警察记录的被告人供述，辩护律师经常以“当事人没有读写能力”为由要求排除，律师让被告站起来宣读，被告人“宣读不出来”，但是，录音录像普及后“这一问题就消失了”。接受访谈的法官举了一个实际案例：律师以“被告人供述时处于醉酒状态”为由要求排除证据，但是，“录音录像更有说服力：嫌疑人看上去无比理智”。(50)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, pp.119-123.加州警察说：“以前，排除非法证据的动议就是嫌疑人与警察的宣誓比赛。现在我们展示录音录像，法官就说‘都在那里！ 否决动议。’”辩护律师观看录音录像后，“排除有罪供述的动议显著减少。”(51)Thomas P.Sullivan, Police Experiences with Recording Custodial Interrogations, 88 Judicature 132(2004).134-135.

第四，“浑水摸鱼”的机会不复存在，律师从以前录音录像的支持者转变为“坚决反对者”。以前，被告人和辩护律师“轻易地以遭到强迫或警察捏造为由攻击警察书写的记录”，辩方能获得“更多的模糊空间”，与录音录像相比，律师更喜欢警察制作的“书面供述”。正如盖勒指出，这“纯粹是辩护策略”。一名专为谋杀犯辩护的律师坦承：“作为一名辩护律师，我讨厌录音录像。但作为一名公民，需要警察打击犯罪来保护我，我更喜欢录音录像。”与辩护律师相比，被告人“尤其讨厌录音录像”。(52)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, p.130; William A.Geller，Videotaping Interrogations and Confessions, National Institute of Justice Research in Brief, 1993, p.7.

第五，有罪答辩率提高，辩诉交易迅速达成。根据警察反馈：55.4%的认为录音录像对促成有罪答辩“帮助很多”，27.3%的认为“有帮助”，17.3%的认为“没有效果”，0%的认为“有阻碍”。接受访谈的警察坦承，“只要辩护律师发现其当事人的供述被录音录像，案件就以有罪答辩终结了”。检察官对录音录像赞不绝口：有了录音录像，“有罪供述的证据、其良心负罪感的迹象”一览无余，“其显见程度无可比拟”，因此，“有罪答辩是常见的结果；检察官的交易筹码提升”。检察官说：“录音录像对有罪答辩率的影响是深远的。如果录像记录了完美的有罪供述，案件就结束了。”在部分地区，逮捕至答辩有罪的间隔时间由以前的“6-8个月”缩短到“2-4个月”。(53)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992,pp.131,147-148; Thomas P.Sullivan, The Time Has Come for Law Enforcement Recordings of Custodial Interviews, Start to Finish, 37 Golden Gate U.L.Rev.175,179(2006).

第六，有罪判决率显著提升，量刑更重。接受访谈的警察说：“一段录音录像抵得上千言万语。……我们用讯问录音录像在法庭上为陪审员提供了无可反驳的证据。” 华盛顿特区的警察说，录音录像是“获得有罪判决的令人信服的证据”，如果没有它，“我们不会获得有罪判决”。检察官说，“录音录像帮助我们展示真相”。法官指出，录音录像“让警察的工作更可信”、“抓住了陪审员的兴趣”。在路易斯安纳州，谋杀案有罪判决率在90%以上，但有了录音录像后，从未出现过无罪判决。在某些地区，“大部分重罪案在1-2天内审结”。被告人在录音录像中供述有罪但没有表现出“悔恨”，量刑更重。一名受访的检察官在评论其办理的一个案件时坚信，“正是录音录像让陪审团得出死刑判决而没有得出终身监禁的判决。”(54)William A.Geller，Police Videotaping of Suspect Interrogations and Confessions, 1992, pp.125,132,148-151; Thomas P.Sullivan, Police Experiences with Recording Custodial Interrogations, 88 Judicature 132,134-135(2004).

可见，之所以拒绝强制录音录像制度，是让被告人利用录音录像缺失而获得无罪判决的机会。这就是其良苦用心和难言之隐。所谓的“公共政策”和“权力分立”，只不过是掩人耳目的幌子、释放的烟幕弹。当今美国录音录像制度最坚定的支持者是警察或警察附属机构研究人员、检察官(或原检察官)和一线的审判法官，以及无辜者计划的发起者和一批迷失方向的学者，他们的关注点是发现真相、避免冤假错案。他们对联邦最高法院和联邦上诉法院的“固执”感到不解。这是因为，他们未能攀登到联邦最高法院法官所处的高度，未能以宽宏的视野和敏锐的眼光在历史与现实中穿梭往返，未能理解联邦最高法院眼中的刑事正当程序的含义及其功能定位，也未识别出其鼓吹的录音录像恰恰是变换了面孔而卷土重来的卷宗制度和见证人制度，没有意识到其对审判中心主义的致命打击。

四、中国录音录像之功能的定位、扩展及限制

全国人大常委会法工委在回答录音录像应否随卷移送时，将其功能限缩为过程证据，剥离了其作为结果证据的功能。(55)“用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随卷移送”。参见王尚新主编：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定解读》，中国法制出版社2013年版，第99页。从给出的语境看，其当时是否着眼于未来的审判中心主义改革，我们无从得知，但是，这一功能定位和隔离技术(仅就这一方面而言)却让中国罕见地站到了世界的最前沿，即使是美国也望尘莫及。由于缺少中国式隔离技术，过程证据无法从结果证据中剥离出来，美国联邦法院投鼠忌器一概抵制强制录音录像，程序证据的益处无从获得，导致米兰达方案消耗了大量的司法成本。假如有中国式的隔离技术，米兰达案极有可能是另外一种结果，录音录像制度也不乏上升为联邦宪法第五修正案要求的可能性，进而经由第十四修正案成为各州正当程序的一部分。

在我国，确定录音录像的功能定位，一个基本的前提是在区分两个真相的基础上确定刑事诉讼法、证据法的功能定位。真相包括两部分：一是有罪的真相，二是无罪的真相。前者涉及到对真正有罪的被告人保护，后者涉及到对无辜者的保护。刑事诉讼法、证据法、审判中心主义所适用的场域和保护对象是前者而不是后者。“遮蔽真相、保护真正有罪的被告”才是其功能定位。(56)此观点在作者即将刊出的《审判中心主义与卷宗制度的前世今生》一文中有详论。所有的证据资格之设定、所有的程序障碍之设置以及最终的证明标准，都是专为得出有罪判决而设。刑事诉讼法、证据法的规定是一条单行道，不适用于无罪判决或无罪主张，当辩方主张无罪、证明无辜时，这些限定和障碍瞬间消失。对两个不同的真相，法律表现出截然不同的态度，一个是限制，一个是鼓励。因此，应当在审判中心主义与保护无辜这两个不同的场域分别确定录音录像的功能定位。

一方面，以保护真正有罪的被告、遮蔽真相为己任的审判中心主义，决定了录音录像只能用作过程证据。众所周知，卷宗制度是我国审判中心主义改革的最大障碍。与卷宗内容相比，全程录音录像的内容更完整、更真实，实属“卷宗之王”。我国立法机关对录音录像功能的限定，恰恰为审判中心主义构筑了一道安全隔离带，为其存活提供了一个完美的生存空间。如果容许其扩展到作为证明案件事实的结果证据，不啻于对尚处于襁褓中的审判中心主义改革发出致命一击。另一方面，如录音录像能证明被告人无罪或罪轻，应当允许辩方将其提交法庭作为证据使用。控方不得享有这一权利。是否将其作为结果证据使用，取决于辩方的选择。

总之，证明有罪不得使用录音录像；主张无罪，可以使用包括录音录像甚至卷宗在内的任何材料。对控方而言，录音录像只能作为过程证据；而对于辩方，它既可以作为过程证据又可以作为结果证据。唯有如此，发现真相与维护审判中心主义、对有罪者的保护与对无辜者的保护才能兼得而不是顾此失彼。