商标使用意图制度之新塑

李想

(华东政法大学知识产权学院，上海200042)

我国于2019年对《商标法》完成了第四次修改，其中重要的新增内容之一就是第4条后半段 “不以使用为目的的商标注册申请，应当予以驳回”以及第19条、第33条、第44条中“将不以使用为目的的申请商标注册、商标代理机构违法申请或者接受委托申请商标注册一起纳入异议程序和无效宣告程序中，作为商标异议、宣告注册商标无效的事由”。由此可以看出商标使用意图制度已在我国《商标法》中初现雏形，这对于遏制商标恶意抢注以及囤积等不正当行为有重要的宣示性警示作用，在此之前，不以使用为目的而大肆进行商标注册的情况是普遍存在的，即便非难程度较低的防御性注册也不鲜见，且成为企业的一种商业竞争策略，这些情形对我国商标注册制度产生了强烈冲击。在之前的司法实践中，使用意图制度的缺位导致没有明确适用依据，如“海棠湾案”①案情经过：2005年6月8日，李隆丰在第36类的不动产出租、不动产管理、住所（公寓）等服务上注册了第4706493号“海棠湾”商标（即争议商标）。三亚市海棠湾管理委员会（简称海棠湾管委会）依据商标法第31条、第41条第1款、第10条规定向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请撤销上述争议商标。商标评审委员会作出商评字〔2011〕第13255号《关于第4706493号“海棠湾”商标争议裁定书》（简称第13255号裁定），裁定撤销上述“海棠湾”商标。李隆丰不服，提起行政诉讼。经过北京市第一中院和北京市高级人民法院两审，最终最高人民法院再审，认定争议商标注册属于商标法第41条第1款规定的以“不正当手段取得注册”的情形，相关事实的认定及法律适用并无不当，故裁定驳回李隆丰的再审申请。中只能通过现行《商标法》第4条的规定指明商标法关于申请商标注册的本意，并以此推定缺乏真实的使用意图、申请注册商标的行为不具有合理性或者正当性，再应依照《商标法》第41条第1款规定的“以其他不正当手段取得注册”予以撤销，虽然最终的结果裁判正确无疑，但立法的缺位会造成司法的漏洞，如果将商标法中的使用意图制度引入类似案件中便可更为直接高效地得出裁判。但商标使用意图制度仍处在初建阶段，其效能仍需待2019年11月1日正式实施后进行行政与司法的实践检验，就目前而言，要在我国《商标法》领域内新塑商标使用意图制度，仍需正视其与商标取得注册制的衔接，确立以商标使用为要义的立法宗旨，以及强调商标使用意图在注册、异议、撤销、无效等商标制度中具体操作规则的构建。

一、商标权取得—注册与使用的平衡并进

（一）商标注册制定位之省思

我国《商标法》至今已进行了四次修改，尽管在第四次修改中引入了商标使用意图概念，但并未动摇商标注册制的根基地位。可见注册制本身仍有其优越性，或者说是对当下中国市场经济环境的契合，其优势体现在 “私法层面上明确了商标权利的归属和保障了交易安全，公法层面上又有助于国家对于商标的适度管理和监控”［1］。通过公示，使商标权背后的法律关系透明化，外界可以清晰地辨认自己准备使用或注册的商标是否会与其他人的商标权发生冲突［2］。因此，毋宁说出现职业抢注者、商标掮客、泡沫商标等现象应当归结于商标注册制的缺陷性，不如说是对商标注册制的错误定位，即将注册商标权理解为商标的全部内涵，从而形成了唯注册是尊的商标“拜物教”［3］。若该错误的定位不及时予以纠正，恐怕会变相鼓励恶意申请者的大肆 “符号圈地运动”。

这种偏颇的定位修正的逻辑起点在于行政机关应当轻视自身的权力能量，在商标注册的过程中，行政机关起到的仅仅是确权的作用，而非发挥授权功能。商标权作为民事权利的一种，其权利诞生的正当性基础在于商标权人对于商标符号的精心设计和将商标投入到生产经营活动当中的真诚使用。在一定程度上可以说从始至终，申请人在广阔的公共资源中提取文字、图形、颜色等元素进行组合设计，到商标的运营，可能形成的盈利或者亏损，都是商标权人自身的事情，与注册机关并无瓜葛［4］。注册机关更合适的定位应当是国家服务于民事主体、使其获得商标权利的公共政策工具，除了对权利的确认，其还有必要通过各种如异议、撤销、无效程序等制度设计为商标背后凝练的商誉保驾护航，可以说“若将注册取得商标视作申请人与政府签订的社会契约，则契约中的私权属性应当被视为整个契约关系中的重中之重”［5］。因此，只有淡化其行政强权的色彩，凸显公共服务的本色，商标注册制的定位才能回归合理。

（二）商标使用要素之强化

参考美国的商标法立法，其既有意图使用注册也有实际使用注册，但无论如何仅仅选择或者创造一个标志但并没有在商业贸易中对其进行实际使用，不足以对该标志获得以使用为基础的权利①Hanover Star Milling Co.v.Metcalf，240 U.S.403(1916).。足够在《兰哈姆法》意义上确立优先地位的使用应该是在正常商业范围内进行的，而不是为了获得或维持商标权而进行的使用②Procter&Gamble Co.v.Johnson&Johnson，Inc，485 F.Supp.1185(S.D.N.Y.1979).。此外，如果一个商标在商业贸易中连续使用满五年且提交了宣誓书，则该商标注册具有无可争议性③U.S.TRADEMARK LAW.§ 1(15 U.S.C.§1065).。而无可争议性的基础是商标所有人确因其真实使用完成了权利确证，依据注册的证明方法使得任何他人都不能享有优先的权利［6］。美国对于商标使用的重视给我们的启示是商标法本身并不产出商标，也并不鼓励大量五花八门的商标设计，商标的产生只来自刻苦经营的市场主体，商标法能做的就是为这些诚实的经营者提供保护，使他们能够安心经营。商标权的确立，既不是商标的构思也不是广告宣传，更不是一纸文书，相反，当带有商标的商品投入市场时，商标权由此产生④See Blue Bell，Inc.v.Farah Mfg.Co.，508 F.2d 1260(5th Cir.1975).，商标权是在商业使用中产生的权利。反过来看，我们也可以说就商标本体而言，其并不存在任何权利，它仅仅是保护财产权的工具，而商人的财产权只有在“持续享有营业信誉和来自商标的商誉，以及免于他人的干扰”的意义上才是真正的财产权［7］，而这些信誉和商誉的产生无一不来自对商标的使用。

在《商标法》第四次修改之前，商标使用元素的重要性在我国的注册环节仅仅体现在三个方面，其一是两个或者两个以上商标注册申请人在相同或类似商品申请相同或近似商标，且是同一天提出申请的，才初步审定并公告使用在先的商标，简而言之就是“同天申请，使用优先”；其二是“商标申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；其三是对于未注册的驰名商标进行的保护。这些具体的制度设计是注册制背景下对于使用价值的认可，修改后“使用意图”的补入更体现了对于商标权取得中使用元素的强化，但“使用意图”与实际使用是存在区别的，“使用意图”要转化为实际使用需要经历将准备付诸行动、从将来时转化为完成时的过程，要将范围扩展到外部并针对第三人。因此，要做到注册与使用的平衡发展，合理的做法不应当是盲目引进“使用取得”制度，因为大刀阔斧的改革所造成的公共成本若远大于改革后所带来的社会福利是不划算的，而应当将现有的使用元素作出科学的分配和补强，尤其是在使用意图制度中，如设立严格的使用意图审查标准和审查流程，这对于我国商标权取得制度的完善是更具可操作性的。

二、美国使用意图制度的借鉴

商标使用意图制度源自美国1988年修订的商标法（Trademark Law Revision Act of 1988），其中规定：“法律允许申请人实际商业化使用商标之前就开始商标的申请程序，只要该申请人具有在日后对商标进行商业化使用的善意目的。”而在此修正案生效之前，美国《兰哈姆法》对于商标申请注册有明确的使用要件要求，也即是要求在商标注册前已经将商标运用于生产经营活动当中，进行了实际化的使用，若不满足使用要求则无法进行商标注册，这也奠定了美国商标使用取得制度的基调，即“商标除非与特定的商贸活动紧密联系并通过使用产生权利，否则在此商标上不会有任何财产权凭空诞生”①See United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.，248 U.S.90(1918).。然而，在实际操作中却逐渐衍生出一种不良现象——象征性使用（token use），其指的是为了满足商标达到注册条件，而对商标进行最低程度的使用，使商标具有实际使用的外观，而商标申请人在此阶段下并没有实际使用商标的目的，也并未为此做好充分经营生产的准备，仅仅是为了保证该商标能够顺利确权。国会逐渐意识到这种象征性使用是与美国商标制度相违背的，因为商标法确立商标权的目的在于杜绝“不劳而获”②See International News Service v.Associated Press，248 U.S.215(1918).，而象征性使用的允许将导致大量商标注册成功却未进行使用的现象发生；同时，象征性使用也不具备行业普适性，如在服务行业以及贵重商品、大件商品中，最低限度的使用表征是难以操作的，一旦投入就达到了实际使用的规模，因此如果允许象征性使用的存在，将导致商标注册过程的不公平。为了解决象征性使用存在的问题，《兰哈姆法》修正案中提出了两个方面的要求，其一是增强商标申请人的使用义务，必须构成超过象征性使用的限度并达到商标意义上的善意使用；其二是放宽了申请条件的限制，即不需要商标申请人在申请之时已有实际使用的现实发生，而只需要提供证据证明其在日后对该商标具有真诚使用的意图即可。但该修正案也并不允许使用意图申请者能够一劳永逸，其必须在合理时期内完成以下步骤中的一项，第一是提供该商标已经实际使用的充分证据，第二是将使用意图的申请变更为实际使用的申请。总而言之，无论选择哪一步骤，商标申请人欲取得注册仍然有赖于对商标真诚的实际使用。

（一）使用意图之构成要件

使用意图与实际使用尚存在差别，因此其构成要件的分析可以实际使用为参照，主要包括其主观表现以及客观表现。

使用意图的主观表现主要体现在《兰哈姆法》第1条（b）款之中，申请人应当证明“申请人认为其本人或其代表的法人有权在商业活动中使用该商标”③U.S.TRADEMARK LAW.§ 1(15 U.S.C.§ 1051).(b)(3)(A).且“以最好的验证人的知识和信念，没有人有权在相同或近似的商业领域之中使用这些标志且没有引起混乱、导致错误或者欺骗的可能”④U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(3)(D).。这就要求商标申请人的主观意图符合商业领域中善意与真诚的要求，应当符合特定的商业惯例，如果仅仅是出于阻碍他人商标获权或者是恶意囤积以及商业防御的目的，则有理由因其恶意的主观目的而不给予其商标注册通过。

使用意图的客观表现主要体现在其并非一种无法彰明的简单意愿，而是可以展现出具体行为外观的真诚意图。其与商标实际使用相比，尽管处于商标生命的不同阶段，但其最终的落脚点都在于使用；同样如果以商标的功能作为衡量尺度，商标的使用意图是为商标发挥其识别商品、服务来源的基本功能所作的前期准备工作，商标的实际使用则已然在生产经营当中发挥了此基本功能，且不断实现功能的拓展，如商标的品质功能、宣传功能乃至文化功能［8］。“有真正意图在商业中使用商标的人，可以要求在专利商标局支付规定费用和备案的主要登记簿上注册其商标，但其同样需要向专利商标局提供经过验证的声明和未来会使用该商标的初步证据”⑤U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(1).，这些初步证据可以概括为商标所覆盖的具体商品或服务以及使用该商标的具体方式，如果有相反的证据，证明申请人仍然仅是抱着象征性使用的意图进行注册，则该初步证据则无法具备证明其真诚使用意图的效果。

（二）使用意图申请的具体操作

首先，如果还没有使用商标，那么可以等到实际投入使用之后再提交商标申请，或者可以通过表明自己未来真诚使用意图的方式获取申请商标注册的权利，即“一个具备真实、合法使用商标意图的市场主体，在显示出其真诚使用意图的情况下可以向专利商标局递交申请”①U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(1).。同时，“申请书应包括申请人的住所和公民身份的说明，申请人有真正意图使用商标的商品，以及商标图纸”②U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(b)(2).。其次，注册申请需要历经形式审查、实质审查、公告和异议程序。形式审查是申请递交后对提交的申请文件、商标图样、委托书等文件进行的合法性审查，若符合规定将授予申请日和申请号。实质审查是根据法律审查商标是否具有可注册性、是否与在先注册的商标相同或近似、是否违背商标法的禁用条款，对不通过实质审查的商标，审查官将书面通知申请人，并告知驳回理由，申请人在接到该驳回通知之日起限期内可提交复审，否则，该申请将被视为放弃，申请日和申请号均不予保留。审查官经审查认为商标申请可以被接受后，便会在美国官方商标公告上刊登公告，自公告日起一个月为异议期。若幸运地通过上述程序，专利商标局就会向申请人发放准许通知书 （notice of allowance），该准许通知书并非标识商标已获得注册，效力也完全不能等同于注册证书，而是获得注册证书的前置程序。最后，申请人要最终获得商标注册证书，仍需在“获取准许通知书的六个月内，提交专利商标局以及署长可能要求的商业用途和支付订明费用的商标样本或传真、商标使用已获得核实的声明，并指明该商标的日期以及准许通知书中规定的商品或服务和商标使用方式”③U.S.TRADEMARK LAW.§1(15 U.S.C.§1051).(d)(1).。如果申请人不能在那段时间内使用商标，则可以申请额外的六个月延期，最长不得超过三年，且每次以六个月为限，同时必须能够说服专利商标局延误的原因是合法的。通过审核的商标最终会获得签发的商标注册证书，且注册通知应在专利商标局官方公报上公布。

使用意图申请注册中会衍生出 “推定性使用”（constructive use）的概念，这个概念存在于从提出使用意图申请到商标最终核准注册这段期间内，其含义在于尽管申请人并没有将商标投入商业中使用，但法律推定其进行了相关使用。提交意图使用的优势在于该申请日期将被假设作为首次使用该商标的日期，而首次使用日期在商标注册冲突中起着非常关键的作用，其作用在于申请人可以基于此获得该申请日之优先权，“一方面是确立国内的优先权，他人不得就相同或近似商标提出相关注册申请，更不能使用相同或近似商标；另一方面是确立了国际优先权，该优先权可以用来申请巴黎公约成员国的商标注册，也可以针对外国人在美国的申请主张其优先权”［9］。

值得注意的是，意图使用申请比提交实际使用申请更加昂贵，至少要贵100美元，且每延期六个月将再增加150美元。因此出于盈利的考虑，最好是经营者想出一个非常独特的商标或者在商标尚未有个人所有趋势之前不想花费大量精力与成本时，才最适合提出意图使用申请［10］。

（三）使用意图之司法履践

美国联邦巡回上诉法院审理的BERGER V.SWATCH④Swatch AG v.M.Z.Berger&Co.，108 U.S.P.Q.2d(BNA)1463(T.T.A.B.2013).一案通过对被告提交的商标使用意图证据的判断和论证，在层层抽丝剥茧后最终认定被告不具备对涉案商标真诚使用的善意目的。该案的当事人为原告 /上诉人 M.Z.BERGER&CO.，INC.和被告/被上诉人SWATCH AG (SWATCH SA)(SWATCH LTD.)，具体案情如下：

BERGER是一家钟表综合企业，业务类型涉及钟表进口、钟表制造及销售，2007年5月其向美国专利商标局申请在30多种商品上进行 “iWatch”商标注册，其尚不具备实际使用的申请要件，故提出了使用意图申请。美国专利商标局于2008年5月21日批准了BERGER的商标申请，并将该申请公开。2008年10月22日，Swatch公司提出异议，异议理由包括两部分，其中一部分是BERGER在提出申请时，缺乏善意地对商标进行商业化使用的目的。商标审判和上诉委员会展开了对BERGER在 “时钟”以及 “与手表和/或时钟相关的商品”是否有使用“i-Watch”的善意意图的调查，这其中主要涉及对三类证词的纠断。第一类是BERGER企业的CEO——Bernard Mermelstein，其证词表明“BERGER企业除手表以外，从未产生过在任何其他商品上使用该商标的目的”。“‘iWatch’商标对于一款充满科技感的交互式、信息化手表而言绝对是一个好的商标，尽管目前没有明确用在哪一款具体的钟表上，或者说该钟表应当具备哪些性质，但该商标的前景是值得期待的”。第二类是BERGER就“iWatch”商标申请事宜所委托的代理律师——Monica Titera，其证词表明 “将手表和时钟相关的商品纳入申请范围之内只不过是出于企业营业策略的考虑，既是行业惯例，同样也是为日后可能的经营提前做准备”。第三类是BERGER企业员工的证词，其证词表明“作为企业员工参加过关于‘iWatch’商标的经营讨论会”，但并未形成可供参证的会议纪要等书面材料，同时无论是在商标申请时还是在之后的十八个月内，企业内部并没有开展科技钟表的研发工作。故最终商标审判和上诉委员会认为BERGER公司并不具备使用该商标的真诚意图。随后BERGER提出了上诉，其一方面辩称其具有法律要求的最低限度的使用目的，并且委员会不合理地降低了其提出的证据的证明力度；另一方面认为商标审判和上诉委员会忽略了BERGER在手表产业中的历史沿革。上诉法院在将证据作为整体考虑后认为，首先，BERGER公司尽管具有悠久的手表制造和销售等经营历史，也具备生产优质的手表的能力，但并没有证据显示其具有制造信息化智能手表的能力，并且也没有为开拓此项新兴业务作出合理的努力，BERGER的目的仅仅是保留商标下的权利，而不具有“商业化善意使用商标”的目的。其次，美国专利商标局在其自由裁量权范围内允许“意图使用”申请的前提是在提交商标申请时，提交了能够显示其“商业使用的真诚目的”的有效证明文件。出于节约审查成本的考虑，大多数情况下，申请人进行了商业化真诚使用的宣誓之后即可推定其善意，除非有相反的证据，不然美国专利商标局不会在单独程序中再行审查申请人的主观善意。综上，上诉法院认为存在实质性的证据证明委员会的结论，即BERGER的使用意图申请缺乏商业使用的真诚目的。

三、我国商标使用意图制度之塑缮

（一）立法宗旨增加使用的价值理念

立法宗旨是对某一类行为起规范约束作用而制定的指导思想，其对详细的规则条文而言具有统领作用。根据我国《商标法》第1条，可以得出我国商标法的立法宗旨在于通过加强商标管理、保证商品和服务质量、维护商标信誉等手段，实现市场经营者与消费者的利益共进，以此促进社会主义市场经济的良好发展。从中并没有强调对于商标使用的强烈认可，而更多的是强调稳定商标注册秩序。尽管在2013年对于《商标法》修改时，在总则部分的第7条中引入了诚实信用原则，对于商标的注册和使用进行了约束，是一项重要的制度进步，但由于其条款位阶尚未达到统领全法的地步，因此对于《商标法》使用意图制度的理想设计仍应当以完善宗旨条款为要。

以《日本商标法》为例，其第1条作为立法目的，要求“通过保护商标，以维护商标使用者业务上的信誉、促进产业的发展并保护消费者的利益”。《韩国商标法》第1条也规定“该法案的目的是通过保护商标来确保商标使用者的商业信誉，从而促进产业发展并保护消费者的利益”。德国《商标和其他标志保护法（商标法）》尽管没有类似宗旨条款的规定，但第4条要求在商标保护的过程中 “将标志在商业交易中使用，且其在参与商业交易的群体范围内作为商标获得了第二含义”。

商标使用意图内容的补充是2019年第4次《商标法》修改的亮点之一，但其并未有效波及到立法宗旨条款。体例的周延往往离不开总与分的协调，而且自上而下的修缮才符合逻辑常理，才有利于整体新塑。对于我国关于商标法立法问题的思考，不应简单地囿于对英美体例的吸收抑或是大陆法系的借鉴，而应当先明晰自身的立法宗旨［11］。因此有必要在立法宗旨中加入商标使用的价值理念，对于商标使用者的诚实态度进行立法层面的肯定，可以最有效率地树立榜样，鼓励市场经营者充分发挥商标本身的功能与价值，使市场主体对盈利结果的目标寄托在自身对产业和商标的良好运营之上，而非妄想使用恶意抢注或囤积等制度策略。尽管目前的立法宗旨体现的最终希冀是保证消费者与经营者利益，并以此实现市场经济的繁荣发展，但不同的政策路径达到目的的效率和成本是不同的。相较于维护商标注册秩序这条路径而言，鼓励商标使用或许更应诩为捷径，因为一方面，在市场经济体制下诞生的《商标法》对于实用主义更具契合性；另一方面，对注册秩序的一味崇拜往往容易滋生大量不能转化为生产力的注册商标，形成产业繁荣虚假表征的同时浪费了商标资源，对于实现市场经济的良好发展而言似乎杯水车薪［12］。

（二）商标使用意图审查标准的具化

新增的“使用意图”要件若流于形式则无法有效阻止商标恶意抢注和囤积现象的发生，唯有将粗略的制度细化才能更具参考性。因此有必要补充具体的审查标准和判断流程，对使用意图的真实性进行严格核实，才能使商标使用意图制度更加饱满。

1.具化主体要件。根据TRIPs协议第15条第3款之规定，“缔约方可以根据使用来确定可注册性，但是对于商标的实际使用不应成为注册申请的前提条件”。据此可得，TRIPs协议将商标使用作为成员国可选择的注册要件，成员国可以在国内法规定商标使用作为注册的条件，也同样可以不作此要求，但接受商标申请之时不需要以商标的实际使用作为前提，故对商标申请主体提出条件限制并不违背相关国际条约。对于商标申请主体的限制并非简单的民事主体的类型化限定，而偏向于申请主体的行为经历考察，具体而言应当包括以下几方面：

其一，商标申请人是否有过不良历史记录。这里的“不良”表现为是否有恶意囤积并进行高价转让的行为。许多职业抢注者往往通过恶意抢注和囤积商标的方式获利，获利的途径就是将该注册的商标以高价转让或许可给他人。对于有此不良征信记录的申请注册人应该有更为严苛的审核标准，如在某一时间段内，集中申请注册大量商标或者是将某一商标申请注册在众多商品或服务之上，这时更应对其真实使用目的进行核实或者要求其提供更为详尽真实的使用声明以及相关证据，否则一旦有合理怀疑的余地就应驳回其申请。

其二，是否进行了积极的经营筹备。此处不必要求申请人已作好充足、完备的商业化使用准备，更多的是通过积极的前期工作以展示其使用的真实目的。因为将商标运用至市场经营当中必然需要大量的前期工作，这里的前期工作并没有具体的统一标准，可以是对商品的包装、广告宣传甚至是上市等方面投入的资金，也可以是经营场所的承租、购买，该商标预期运用领域的相关人员的招募以及对其他对象型企业的前期磋商等等。申请人有必要为证明其真实使用意图而提供上述相关证据以获取其申请主体资格。

其三，申请注册商标的类别和数量是否超过合理范围。通常认为作为一个理性且善意的市场主体，其对于商标注册的申请必然不会是盲目的，而是以其经营范围或预期拓展的经营范围为限进行申请，实现商品、服务与商标之间有针对性的匹配，这也更有利于提升显著性，发挥商标的识别、广告等功能。如果申请人本身个人资金充裕程度、公司资质状况等远无法证明其有实力展开其欲申请注册的各项商品或服务领域，那么有理由怀疑此申请主体并无实际使用的真诚目的。

其四，申请人在域外是否已对商标进行了使用。此项要求可作为额外的考量因素，以增强对申请人商标使用的真诚度的信任。就经济全球化发展的市场形势而言，商品和服务流通的领域已不再囿于一国境内，许多商品和服务的知名领域已遍布世界。因此如果我国市场主体出于某些商业策略的考量而先在域外对同一商标进行了使用，或者是国外申请者已在国外对该商标进行了使用，则可以推定其有在国内使用该商标的可能性，但是否满足申请者的主体要求仍然需要结合上述条件综合考量和判断。

2.具化程序要件。与申请主体资格相适配的是对申请程序的进一步完善，对此可以充分借鉴美国《兰哈姆法》的相关规定。根据《兰哈姆法》第1条（b）款的规定，欲通过意图使用的方式申请注册商标需提交三项必要文件，其一是使用意图申请书，其中包括申请人将会在商业交往中使用该商标的善意意图、申请人将使用该商标的商品或服务以及使用方式；其二是作证人的声明，声明其本人或其代表的法人有权在商业活动中使用该商标，没有人有权在相同或近似的商业领域之中使用这些标志，且没有引起混乱、导致错误或者欺骗的可能；其三是缴纳一定的预定费用或保证金。

值得注意的是，《兰哈姆法》对使用商标的 “善意”或者“真诚”并没有详细规定，但通例认为申请人的目的不是一种潜意识而是能够客观证明的，单纯的主观想法是无法通过注册程序的。善意和真诚应当是商业惯例下的产物，单纯为了获取商标权利而无使用目的是不符合商业惯例的。在美国立法史上或是相关的政府文件中都没有为了证明 “对商标进行商业化使用的善意目的”而硬性规定申请人需要提供的客观证据的类别和数量。美国国会明确反对在立法中详细阐述“善意”与“真诚”的含义，其目的在于保障整个商标体系的灵活性，这对于商标注册而言是非常有益的，我国也正处于经济转型的关键时期，商业领域中新型商业模式层出不穷，传统商业的基本思路已在悄然发生改变，新兴产业的商标的使用方式或者前期准备工作有其独特性，如果用统一的判断标准对其进行约束可能不利于其发展，也不利于市场经济的整体繁荣。因此合适的方式是采用“列举+兜底”的方式进行规定，这也符合我国《商标法》的立法惯例①如《商标法》第48条关于商标使用的规定，以“……其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”作为兜底；以及《商标法》第57条关于商标侵权行为的规定，以“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为兜底。，具体而言可借鉴美国专利商标局的规定，其规定意图申请书中体现其真诚使用意图的努力可以包括“产品或服务的研究、研发，市场调研，生产活动，促销活动，拓展分销商，争取获得政府审批的举措或其他类似行为”②37 C.F.R.§2.89(d).。

（三）商标使用意图与商标法中其他制度的衔接

1.与异议程序的对接。《商标法》第四次修改对商标审查异议程序进行了补充，第33条规定“任何人认为违反本法第4条……可以向商标局提出异议”。此处并没有将异议主体限制在在先权利人和利害关系人，而是认为任何人发现商标申请人有不以使用为目的恶意提出商标注册申请的，都可以向商标局提出异议，体现了使用意图制度中申请与异议的衔接，也体现了此次修改对于商标使用义务的重视和贯彻。但商标使用意图即便展露客观行为外观，主观意图在现实化的过程中也难以完全克服其晦涩的特征，如上所述商标局在对使用意图进行审核时也难以执行统一的、明确的判断标准，若带有敌意的竞争对手恶意提出商标无使用意图的异议程序不仅会增加商标审查机构的工作负担、浪费行政和司法资源（目前商标异议程序需经过商标局、商评委、法院一审和二审共四级审查，对被异议商标从异议申请开始到无效宣告程序结束短则三年，长则四五年），对于新兴行业的诞生和产业的兴荣也会形成阻碍。

针对上述问题可以通过细化异议程序的方式实现完善。我国目前的商标异议程序设置较为简单，由异议人提出异议，再由商标申请人提出答辩，最终由官方作出判断。这种程序设置可以以最少的时间成本弥补商标审查的不足，提高注册质量，但其程序便捷的特点也容易被有心人利用，恶意提出异议。可供参考的改良模式是普通法系的回合制异议程序，如马来西亚的商标异议程序：第一步为异议人提出异议；第二步为商标申请人提交答辩；第三步为异议人提交证据宣誓书；第四步为商标申请人提交证据宣誓书；第五步为异议人质证并补强证据；第六步为双方意见陈述；第七步为官方裁定［13］。这种多回合制的商标异议程序尽管在时间成本上要明显多于我国的商标异议程序，但前提是要走完全程，而实践中真正走完全程的异议程序是为数不多的。因为一方面，对于异议人而言其所负担的时间成本和举证成本是远远大于商标申请人的，当异议人是恶意第三人时，其在提交证据宣誓书时是很难提出申请人无使用意图这样需要收集成本的证据，从而自动放弃下一步，商标异议程序提前结束；另一方面，配套的制度和程序设计使得异议程序提前结束，如“共同注册”、冷却期等。美国的共同注册制度规定在不同的区域使用的两个或多个商标，只要没有造成消费者的混淆便可以同时获得注册［14］，鼓励真实使用商标的人通过提出异议的方式获得注册的机会，而这种异议程序往往由于双方都有真诚的使用意图且都希望避免高额的程序成本，因此和平协商解决的情况较为常见，冷却期的设置也给双方当事人提供了更为充裕的和谈时间，通过协商的途径提早结束异议程序。总之，回合制的异议程序设计更体现了商标权的私权属性，强调私权自治，对于商标审查的官方成本可以合理地分摊给当事人，从而节约了司法和行政资源。

2.与“撤三”程序的对接。《商标法》第四次修改并没有对“撤三”程序进行修改，仍然是沿用之前的规定，即《商标法》第49条规定“注册商标……没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。但这似乎与新增加的商标使用意图规定相冲突，因为在申请阶段，如果申请人没有使用目的就会被驳回申请，而“撤三”制度还给出了三年的宽限期，且要求的是连续三年，也就是说如果三年内不使用状态中断，包括对商标进行了实际使用或是出现了不可抗力、政府政策性限制或者破产清算等正当理由，则不满足撤销的条件。这易给市场参与者带来错误的竞争指引，即可以在商标注册申请时通过积极进行商标使用的前期准备以顺利通过商标注册，成为商标权利人之后，再停止生产投入，将商标进行闲置且只有不连续闲置三年就没有被撤销的风险，通过此种方法依然可以达到抢注或囤积的目的，尤其对一些实力雄厚的大企业而言，为商标注册前期准备所需投入的资金实在不足为道，其完全可以通过上述策略注而不用，但无论是出于防御商标的考虑，还是企图挤占市场，都是对商标资源的浪费。

之所以出现上述问题，根源仍然在于商标使用意图制度是舶来品，与我国注册取得商标权体制仍然存在一定的水土不服。没有使用目的的恶意注册人往往希望通过抢注、囤积再高价转让的方式进行获利，但申请人通过商标注册取得的是完整的商标权，其享有完整的占有、使用、受益、处分商标的权利，一旦通过了商标注册的门槛则无法通过限制交易的方式来杜绝其不当获利。我国也无法像美国意图使用注册程序那样，在取得商标注册证书之前设置一个准许通知书的前置程序，在此阶段内申请人仍然需要以商标投入使用的方式换取官方的 “商标确权”［15］，因为这与我国“商标授权”的立法体系是不相融合的。

四、结论

制度的安排和政策的取舍有赖于利益的权衡，完美的法律设计是不存在的，我国知识产权制度起步较晚，在现阶段，明确权利主体、清晰权利边界、提高注册效率仍是首要之义，此次《商标法》修改引入“使用意图”概念是对商标使用内核的强调，也体现了改革的趋势，当然具体的成效仍依赖于实践的检验，若在未来商标注册制模式有所松动的情况下引进更多的使用元素作为补充，那么商标使用意图制度与商标领域其他制度的衔接将更为协调。