论家庭暴力案件中高度盖然性证明标准的实现

(上海立信会计金融学院法学院，上海 201209)

一、引言

《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）第二十三条和二十七条第三款两次强调了家庭暴力的“现实危险”，并将其作为受理人身安全保护令申请和作出保护令裁定的法定条件之一。根据法律文义解释方法，现实危险否定了一般侵权责任构成当中的损害结果要件，意味着家庭暴力不再以损害结果作为公力救济的必要条件。立法反映了民法典重视人格权保护的态度，符合家庭暴力受害人损害救济的一般特征：人格权民法保护方法分为人格权请求权和侵权请求权两个系统［1］。其中，以人格权请求权为基础的损害救济方式为排除妨碍和停止侵害，毋须损害结果的发生。然而，在损害结果缺失的前提下，如何实现侵权责任的一般构成，进而满足民事诉讼程序中的高度盖然性证明标准，成为立法和实践必须考虑的问题。家事审判程序中，种种原因造成弱势一方难以满足证明标准要求，正当权利无法得到保护，这一状况在家庭暴力案件中尤为典型。有数据显示，北京一中院在2011至2013年审结的离婚案件中，认定存在家庭暴力的案件仅不到27%［2］；2014至2016年，北京各中级人民法院审结的婚姻家庭类二审民事案件中，当事人诉称存在家庭暴力的案件共有213件，认定构成家庭暴力的仅22件［3］。在蒋月主持调研的400个涉嫌家暴的案件（2016—2018年）中，法院认定构成家庭暴力的仅有91件，占样本总数的22.75%；未确认构成家庭暴力的有255件，占总样本数的63.75%；有178个案件仅有指控一方当事人自我陈述为证，而无其他举证［4］。2020年8月14日，当当网董事长俞渝发布公开信《谁给了李国庆威胁杀妻的底气》，声称李国庆当着法官的面就敢威胁杀妻：“再不判，我就要杀人了！”李国庆还在微博上点赞“江苏男子法院门口捅死离婚妻子”并转发“杭州杀妻碎尸案”①俞渝公开信：谁给了李国庆威胁杀妻的底气[EB/OL].[2020-08-14].http://k.sina.com.cn/article_1664221137_6331ffd102000py8a.html.。以此，俞渝两次向北京市东城人民法院提起人身保护令申请，然而由于李国庆的语言威胁不属于肢体冲突，更没有达到暴力的“现实危险”，不符合家庭暴力的证明标准，其申请均被法院驳回。

因此，在家庭暴力案件中实现高度盖然性的证明标准成为立法的重任。《反家庭暴力法》作为一部社会法，其关注点和侧重点更多集中在“实质正义”上，以公权力主动介入家庭暴力的方式，平衡施暴人与受害人之间的证据能力成为立法义不容辞的责任。司法实践的现状违背了《反家庭暴力法》救助弱势群体的社会本位性，被许多学者诟病，为此，引入新的证明规则，促成高度盖然性的实现成为当务之急。如何在发现真实的证据制度下避免颠覆性地修改当前的证明体系，而又满足暴力行为事实认定证明标准的特殊性，成为研究的核心问题。近四十年来，暴力循环概念的提出和在司法实践中的运用，为现实危险证明提供了解决途径——通过对以往存在暴力行为的认定，便可预知新的暴力行为的到来，从而采取人格权请求权的方式进行防御式救济。同时，英美法上的“不言自明（Res Ipsa Loquitur）”和德国法创制的“表见证明（Anscheinsbeweis）”在家事领域逐渐进入人们的视野。适时地引入新的证据规则，减轻受害人的证明责任，对于实现受害人的倾斜保护显得尤为重要。在国内，最高人民法院也已经着手对表见证明的适用进行司法解释，以维护弱势群体的程序权利。尽管这些规则还没有在我国诉讼制度中正式建立，但是此类经验法则的适用极大地符合了家庭暴力案件的特征，也能够在一定程度上突破理论研究的局限，为进一步的司法实践打下基础。

二、家庭暴力案件中高度盖然性证明标准实现的困境

尽管高度盖然性证明标准的确立减轻了民事诉讼当事人的证明责任，但在家庭暴力案件中，证明标准的实现对受害人来说仍然具有一定的困难①我国《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四部分与证据相关的规定确立了证明责任，即通常所说的“谁主张谁举证”。如果当事人不能提出相关证据或者提出证据的证明力不足，则其主张不会得到支持。，这造成法院无法及时地采取民事救济措施。原因在于与一般民事案件相比，家庭暴力案件的证明规则有其特殊性，而现有的证明标准对此没有区分。

（一）家庭暴力法律环境的特殊性

1.家庭暴力发生环境的私密性

首先，发生于私密环境下的家庭暴力存在取证困难问题是理论界与实务界达成的一致共识：与一般暴力不同的是，家庭暴力发生的环境属于私密的家庭内部，举证双方的实力不对等会“使得家庭暴力的举证变得异乎寻常地困难”［5］。况且家庭暴力延续的往往是一种控制与被控制的关系，受害者的举证能力在被控制中被减弱或丧失［6］。其次，内部环境也使得家庭暴力难以为外部环境所知悉，即便是有亲属关系的知情人，也因各种原因不愿意作证［7］，使得受害人缺少必要的证人证言作为证据。最后，受害人往往将家庭暴力认定为个人的私事，宁可忍气吞声也不愿意张扬，不到万不得已的情况下，不会向社会求助［8］，更不会主动去收集证据以待起诉。

2.私法没有提供保存证据的有效机制

一方面我国大部分公民对民事诉讼证据制度缺乏基本的认知，对证据的类型以及证据保留的方式并不十分了解，在整个家庭暴力的预备、进行和后续中都不能够及时地保存合法的证据材料；另一方面，我国反家庭暴力的工作也一直秉持着“尊重受害人真实意愿，保护当事人隐私”的原则，尽可能地通过私法解决家庭暴力问题。而在国际立法方面，与家庭暴力相关的立法也仅体现在“国际私法”条约中，这些私法条约也只是致力于解决不同管辖权下的法律冲突问题［9］，而非家庭暴力的证明问题。

3.公法主体怠于介入家庭暴力案件

家事案件中当事人之间的诉讼能力通常不具有对称性［10］，这种不对称性充分体现在证据收集能力的差距上。当家事案件中存在需要保护的公益时，公权力应当及时介入暴力案件，通过国家权力平衡施暴人与受害人之间的法律地位，这是公权力向私法领域深入的必然趋势。另言之，在当事人双方证明能力存在差异时，通过改变证据规则减轻受害人的举证责任是实现双方法律地位平等的重要途径。然而，这一趋势在我国的发展不容乐观。根据立法第十五条和二十条②《反家庭暴力法》第十五条：公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警，制止家庭暴力，按照有关规定调查取证，协助受害人就医、鉴定伤情。第二十条：人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。的规定，家庭暴力案件中调查取证的主体应当为公安机关，然而受传统观念的影响，公安机关往往不能积极处理家庭暴力案件，接到报警后或不予处理，或仅作为家务纠纷对待，进行简单的调解与劝阻，而不作记录、不出具损伤法医鉴定委托书［11］。同时，医疗机构也不会主动为受害人保存家庭暴力致伤的证据，这不仅为公安机关取证带来困难，也使得受害人无法证明损害事实与行为之间存有因果关系。

（二）家事案件中自由心证的混淆

1.二元证明标准的承认

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百零八条①《民诉法解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。确立了自由心证规则。自由心证向来是证据法定的对称，成文法国家证明标准的实现主要还是依赖于对证据的自由评价。高度盖然性是法官形成自由心证的尺度，亦是法官判决合理性的来源。在我国诉讼法体系中，刑事诉讼与行政诉讼的证明主体较为单一，即公诉机关和行政主体。而在民事诉讼中，举证主体则因主张而异。当刑事和民事二元制证明标准得到普遍接受之后，多数学者认为，在民事案件范围内部，家庭暴力与一般民事侵权案件也应当适用二元制证明标准［12］。推行家事法内部的证明标准二元化，具体方式为涉及人身关系和财产关系的诉讼分别适用较为宽松和严格的规则。

2.自由心证的混淆增加了举证难度

在自由评价的外观下，法官究竟如何适用自由心证无从得知。实践中，由于缺乏明确的划分标准，法官难以区别形成自由心证。在刑事和民事领域，无法严格区分排除合理怀疑和高度盖然性一直是证据法学的“陈年痼疾”，如果说两者的量化标准分别为接近100%和85%，所谓的15%的差别如何运用以及如何体现在判决结果上，不仅是家庭暴力案件的证明标准问题，更是整个诉讼体制的问题。根据我国《治安管理处罚法》第四十五条②《治安管理处罚法》第四十五条：有下列行为之一的，处5日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。和《刑法》第二百三十四条关于故意伤害罪的规定，“家庭”二字更多是在作出处罚决定、量刑等情况下予以考虑［13］。可见，虽然立法为法官自由裁量权的行使留下了较大的空间，但也模糊了刑事与民事案件自由心证形成的界线。即使就家庭暴力案件本身而言，对所有纠纷均采取同一个证明标准也有可能导致裁判的非正当性——或者过于轻率，或者难以使实体权利得以实现［14］：一方面，通说认为，家庭暴力包括了身体暴力、精神暴力、性暴力以及经济暴力四种形式，前三种暴力行为造成受害人人身权的损害，经济暴力损害的则是财产权。在家事案件中，身份类案件与财产类案件本身适用不同的证明标准［15］，造成了两者之间的差异性。另一方面，停止侵害与损害赔偿作为人格权的两种救济方式，前者以人格权请求权为基础，其救济目的在于及时止损，具有较强的人格特征；后者以侵权请求权为基础，是在损害结果发生之后的经济补偿。然而，立法并未区分家庭暴力案件内部证明标准，这不仅增加了受害人的举证难度，而且心证标准的混淆往往也会造成法官的结果主义倾向，从而使得家庭暴力案件陷入事后救济的模式中。

（三）暴力循环的理论反证

1.暴力循环的提出：受暴妇女综合症

1980年，美国学者Lenore Walker提出了受暴妇女综合症（Battered Woman Syndrome）的相关理论［16］，并由此衍生出了两个新的概念——暴力循环（Cycle of Violence）与习得性无助（Learned Helplessness）。在暴力循环理论中，家庭暴力的发生被划分为三个阶段，即“紧张关系建立期”（tension-building phase）、“暴力发生期”（ battering stage）和“蜜月期”（honeymoon phase）。顾名思义，暴力行为在这三个阶段不断循环上升，以至于受害人能够在蜜月期之后预知下一个暴力行为的到来。习得性无助是指妇女感到本人无法对自己遭受虐待的情境施加影响，也不可能从这种情境中逃离，她离开的动机与意志逐渐消失，只能留在暴力循环之中［17］。受暴妇女综合症理论最早应用于加拿大拉娃莉案③See R.v.Lavallee,[1990]1 S.C.R.852.，加拿大最高院在终审判决中采纳了受暴妇女综合症的专家证据，此后在其他家庭暴力案件中得到普遍适用。在美国北卡罗来纳州诉诺曼案④See 89 N.C.App.384,366 S.E.2d 586(1988).中，州上诉法院采纳了法医心理学领域的两名专家证人的证言，认为陪审团应当获得正当防卫的指示。其后，澳大利亚⑤See 14 April 1992 R v.Runjanjic and Kontinen.、我国台湾地区⑥参见：女硕士在台杀夫案宣判 民间团体庭外声援[EB/OL].[2007-09-28].https://www.chinacourt.org/article/detail/2007/09/id/268164.shtml.也纷纷在判决中采纳了受暴妇女综合症的专家证言，并认定受害人杀夫行为构成正当防卫或防卫过当。从已有的案例和相关研究可以看出，受暴妇女综合症的运用体现出两个特征：其一，其主要体现在刑事案件中，是对受暴妇女杀害配偶的正当防卫辩护；其二，其主要是以专家证言作为证据表现形式。

2.受暴妇女综合症对现行证明规则的否定

家庭暴力的周期性体现了受害人遭受家庭暴力的时间长度，后天无助感体现了其无法摆脱施暴者的客观状态，二者缺一不可。首先，家庭暴力具有循环性特征，先前存在的暴力行为并非意味着家庭暴力的终结，反而成为暴力再次发生的有力证据。其次，习得性无助解释了受暴妇女不去选择离开施暴人以寻求救济的原因，该情形使得受害人在暴力环境里无法脱离。最后，在暴力循环和习得性无助的合力作用下，综合症很好地解释了受害人能预先感知下一次暴力行为到来并无法逃脱的原因。由此可见，暴力循环否定了家庭暴力以损害结果发生作为侵权行为的构成要件，对现实危险的证明无需达到也无法达到一般高度盖然性的要求。

三、经验法则：高度盖然性实现的另一路径

经验法则是法官根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式［18］。由于“经验法则必须具有高度盖然性”，且“有的盖然性程度更高，甚至可以达到必然性”［19］，因此可以不作为其他证据加以证明的对象，而是被当作事实推定的中介，成为将待证事实推向法律真实的桥梁。长期以来，英美法系和大陆法系形成了不言自明和表见证明两种规则，成为法官发现法律真实的重要工具。

（一）域外典型的经验法则运用规则

1.英美法上的不言自明

“不言自明”是普通法上的概念，是在直接证据缺失的情况下，根据已经发生的侵权行为的本质来推断侵权行为人存在侵权行为。虽然不言自明的适用也需要满足一般侵权行为中行为、过错、损害结果以及因果联系等基本要件，但是这些基本要件均可以通过表面的事实推断出来［20］。相对于一般证明规则，不言自明实质上是一种法律事实推断，这种事实推断将案件本身的事实作为证据，仅从被告与案件的联系当中合理地推断损害结果与过失之间的因果关系。根据美国侵权责任法第二次重述之规定①The Restatement(Second)of Torts,§328D.，推定成立不言自明需要三个条件：第一，除非有过失的发生，否则不会发生侵权事件；第二，证据排除了受害人自己或者第三人造成损害的情形；第三，过失的类型发生于被告对原告的义务范围之内。不言自明证明方式的提出，使得法官和陪审团能够根据案件发生的环境以及人类日常经验来推定行为人是否存在过失。不言自明推动了以间接证据证明侵权行为发生的证明方式的提出，也相应地确立了无需优势证据即可推定过失的规则，为了保护被告人的基本的诉讼权利，只要被告人能够提出反驳适用规则三个条件中任何一个的证据，即可推翻过失推定。

2.德国法上的表见证明

德国法上的表见证明制度系以判例法的方式，借鉴英美法系的不言自明法则而形成［21］。表见证明有着深刻而复杂的理论渊源。总体来说，该制度是一种以高度盖然性的经验规则为基础，直接推定侵权行为构成要件当中过失和因果关系存在的证明规则。表见证明直接赋予了以往经验事实以高度盖然性的特征，法官适用表见证明形成自由心证的过程仍然是依赖具备高度盖然性的证据，因此表见证明既不要求降低证明标准，又不当然地导致证明责任的转换。但是，对于侵权行为的受害人来说，通过经验事实即可推定证据具备高度盖然性，很大程度上减轻了受害人的证明责任。表见证明的使用规则是，在演绎推理的三段论中，以具有高度盖然性的经验法则作为大前提，已经得到法律确认的用以推论未知事实的基础事实作为小前提，进而得出结论。为了避免出现层层推论的循环证明，基础事实须有证据证明［22］。由此可知，适用于侵权行为的表见证明无需受害人对经验法则这种大前提进行外部证成，仅需要对损害结果等基础事实举证，从而免除了其对过错和因果关系认定的证明责任。重要的是，要推翻表见证明只需反证就够了，而不是像要求负有客观证明责任的当事人那样提供本证或者反面证明［23］。

3.表见证明在我国的理论认同

目前，在我国民事诉讼中还未建立表见证明制度，也有学者对该制度提出了质疑：胡学军认为，表见证明作为一种经验法则上的事实推定，难以反映人类所有的经验规则，因而“我国现有理论与司法实践中事实推定运用普遍，在这种语境下引进表见证明将造成现有概念体系的混乱”［24］。再者，在专门研究表见证明的著述中，都将其与“事实推定”、“经验法则”、“间接证据”等相关概念进行了区分，这也凸显了表见证明概念认知的不确定性。然而表见证明作为一种依据以往的经验可以达到因果关系判定的高度盖然性的类比判断模式，既契合了我国民事诉讼领域的证明标准，又兼顾了当前家庭暴力案件私密性举证的特征，因此有学者认为，我国引入表见证明的关键显然不在于学说继受以及理论构建，而是在于如何经由判例之积累确保表见证明规则在相同类型的案件中得到统一适用［25］。当前，我国立法除了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）和《民诉法解释》外，“最高人民法院关于适用表见证明的司法解释”也正在紧锣密鼓的制定当中。可以说，经验法则很好地契合了我国当前证据法定下的高度盖然性证明标准，同时也避免了因采用判例法制度而出现颠覆我国当前民事诉讼证明体系的情形，维护了法制的统一性。

（二）经验法则在家庭暴力案件证明中的意义

1.确立事实推定形成的基本路径

在当前民事证据的语境下，高度盖然性仍然是形成心证的主要依据。作为证据法定的对称，自由心证将高度盖然性内嵌于经验法则之中，只要受害人能够提出一般类型化的基础事实证据即可认定证明的成立。在表见证明中，德国学者根据经验法则的盖然性标准由高到低排列为：经验定理（毫无例外）、经验原则（高度盖然性）和简单的经验法则（低盖然性）［26］。其中，经验原则被认定为是运用具有高度盖然性的证据，在事实推定中通过品格证据、初步证明等方式辅助完成证明使法官形成内心确信的证明策略。在德国学者看来，“事实推定作为经验规则可能导致表见证明，仅此而已”［27］。意即表见证明与事实推定并不存在本质上的差别。因此，从经验原则的认定和事实推定的过程来看，由经验法则形成的高度盖然性继而又成为事实推定的依据，是自由心证形成的基本路径。

我国《证据规定》第九条第三款①《证据规定》第九条第三款：根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，当事人无需举证证明。和《民诉法解释》第九十三条第四款②《民诉法解释》第九十三条第四款：下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。被认为是对经验规则中高度盖然性的承认，事实上确立了表见证明中“经验原则”在我国证据规则中的地位。《民诉法解释》第一百零八条和《证据规定》第六十四条③《证据规定》第六十四条：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。确立了我国民事诉讼中客观化的高度盖然性和主观化的内心确信相结合的标准［28］。结合相关立法和表见证明的适用规则，经验法则下自由心证的形成遵循以下路径：第一步，由表见证明过滤过的事实达到了高度的盖然性，认定的事实具有和严格证明同等的准确性［29］；第二步，以过滤的事实作为经验法则，成为自由心证形成的大前提；第三步，负证明责任的一方当事人必须首先提出证据证明作为表见证明成立基础的事实，即小前提；第四步，法官根据大小前提通过演绎推理形成自由心证作出判决。

2.形成受害人的初步证明责任

《反家庭暴力法》是一部集实体法规范与程序法规范、民事法规范、行政法规范与刑事法规范于一体的社会法［30］。《反家庭暴力法》也是保障家庭暴力受害人基本人权的特别法，它可弥补一般法中防治家庭暴力措施和制度的不足与缺失［31］。鉴于《反家庭暴力法》的社会本位和特别立法等特点，其目的不在于保障全体公民的人身权利，而在于对家庭暴力受害人实施特别的救济措施，所以立法才会通过定义现实危险以预先制止家庭暴力，在一定程度上明确受害人的初步证明责任。可惜的是，《反家庭暴力法》并没有进一步对现实危险的判定作出明确规定。此时，如果法官采纳经验法则，便能够在损害结果发生之前推定侵权行为人存在作出暴力行为的主观过错以及与损害结果之间的因果关系。可见经验法则对于及时实施法律救济的作用是不言而喻的。值得注意的是，经验法则对受害人的倾向并没有损害被告人的程序正当权利，只要被告人能够提出相应的反证，则不能认定现实危险的存在。

四、暴力历史：经验法则运用的具体方式

暴力循环的理论证明以往的暴力行为是现实危险的核心证据，其证明力来源于经验法则和品格证据的认可：一方面，经验法则的承认是品格证据适用的合理性前提与方法论；另一方面，品格证据的民事化是暴力历史发挥证明作用的依据和载体。对比一般侵权行为的救济，立法深刻反思了家庭暴力的现状及特征，考虑到家庭关系内部当事人的性别和体能差异，通过向受害人提供高效的救济措施以实现实质公平。

（一）暴力历史的运行依据

品格证据规则是英美证据法上最为复杂的规则之一。根据可采性的不同，品格证据分为原则上不具有可采性的纯粹品格证据、限定范围内具备可采性的不纯粹品格证据以及具备可采性的其他品格证据［32］。因为品格证据是英美法系刑事诉讼当中的重要证据制度，所以我国并没有对品格证据的性质、地位予以明确规定，但是，我国传统法治文化本身就具有很强的道德意味，通常某个人的伦理品性、道德品质和社会评价是其作为人的整体非常重要的一部分［33］。将品格证据引入立法也不会大规模地出现“水土不服”的情况，事实上，《证据规定》第七十八条①《证据规定》第七十八条：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。已经包含品格证据的内容。因为品格证据有利于平衡诉讼双方的地位，有利于尽快分清双方权利义务关系，明晰双方的责任［34］。与品格证据有关的理论和立法实践开始向品格证据敞开大门，逐渐将完全不具备可采性的品格证据转向限定范围内的可采证据，可以适用的典型案件为婚姻、继承、民事侵权类案件［35］。

暴力历史是侵权行为人品格证据的内容，是经验法则的主要依据。在受暴妇女综合症的理论框架下，暴力历史植根于“暴力循环”经验规则，并赋予其高度盖然性的特征。在域外家庭暴力防治的司法实践中，立法普遍关注到侵权行为人暴力历史②See Commonwealth v.Haofeld,593 A.2d 1275(Pa.Super.Ct.1991);Cruz-Foster v.Foster,597 A.2d 927(D.C.1991).的重要性，将其作为引入救济措施的判断依据。在美国，不少具有管辖权的法院认为，暴力历史达到了签发保护令的证明标准［36］。在 People v.Blackwood③See 476 N.E.2d 742,743(11.App.Ct.1985).一案中，法院认为，在存在暴力历史的前提下，即便是没有证人证言仍然可以认定申请人未经证实的证言满足了更高的证明标准。对暴力历史的承认是对未来清楚与现存危险的认定，成为签发保护令的当然证据。加拿大阿尔伯塔省《反家庭暴力法》通过立法详细列举了证据种类，包括但不限于：已经发生的家庭暴力，申请人有理由相信会重新、继续发生家庭暴力；曾经存在的对受害人或其他家庭成员的暴力、控制行为；对人身、财产的直接暴力行为；使由受害人监护的子女暴露于危险下，损害儿童最大利益原则等。类似地，在我国司法实践中，同样借助暴力循环理论和《民诉法解释》第九十三条的规定，将暴力历史作为一种具备高度盖然性的证据，符合从“已知的事实”可以推定另一事实——家庭暴力发生——的证明标准。

（二）暴力历史在家庭暴力案件中的运用

1.专家辅助人对暴力历史的证明

在英美法系国家，受暴妇女综合症理论长期被运用于刑事领域，辩方和公诉人都可以要求提供与受暴妇女综合症相关的专家证言，使得陪审员认为受害人和施暴人应符合某些定型角色，也可能会预料到受虐妇女在暴力中的行为，成为正当防卫的有利措辞。例如，美国新泽西州法院认为，专家证言可以用于证明被告人相信她所面临的死亡或重伤的危险是迫在眉睫和客观存在的④See State v.Kelly 478A.2 d364,(N.J1984).。然而，上述做法使得受虐（暴）妇女综合症有时被理解为是一种后精神创伤压力失调的表现……起着诬蔑受虐妇女的作用，并且给人造成错误印象，即受虐妇女有精神疾病或缺陷［37］。她们之所以处于那种悲惨的状况，都是她们自己精神不正常造成的，这样就免除了社会应承担的任何责任［38］，从而将受害妇女置于污名化的境地。因此，有学者提出了重新命名受虐妇女综合症的方式——有关暴力及其后果的专家证词［39］。新命名方式更加强调了对受害人本人精神状态判断的否定，将目光转向了证据形式的提出。王竹青认为，在民事诉讼领域，受虐妇女综合症理论可以作为认定家庭暴力存在的依据［40］。在家庭暴力施暴者的四种类型中，“偶尔施暴者”很少会发展为刑事案件的犯罪人，在民事领域适用受虐妇女综合症理论，才有可能将这个群体的人纳入受虐妇女综合症理论的适用范围，从而使该理论在整个家庭暴力案件中的适用具有完整性和客观性［41］。直观看来，专家证词在诉讼程序中更具有普遍意义：不仅在刑事诉讼中具备可采性，在民事案件中当然也可以作为证据。

在中国，三大诉讼法中都有了关于“有专门知识的人”的规定，专家辅助人制度初步形成［42］。尽管专家辅助人和专家证人两者之间存在不少差异，且证据效力欠缺，但专家辅助人是法官在审理涉及专业性问题的案件时，认定案件事实、形成心证的重要辅助手段［43］。就当前形势来看，专家意见是法院认定暴力循环的唯一依据，原因在于在我国职权主义模式下的审判方式中，主导案件审理的法官鲜有心理学知识的储备，而相关法律意见却已经开始在暴力循环的边缘进行试探。例如，《湖南省高级人民法院关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见（试行）》第十九条提出，受害妇女在长期遭受暴力的情况下，以摆脱家庭暴力为目的杀害、伤害施暴人构成犯罪的，审理时应充分考虑引发犯罪的动机和原因。尤其是在受暴妇女综合症和品格证据的双“民事化”进程之后，专家的言辞不再是对受害人精神状态的鉴定，而是在民事诉讼法中发挥影响法官心证的作用，说明长期处于暴力当中的受害人能够预知暴力行为的到来，进而形成一种循环。在民事领域，《家庭暴力防治法（专家建议稿）》第七十九条认定了“品格证据的可采性”，强调施暴人曾经实施家庭暴力及其具有暴力倾向，可以作为家庭暴力案件民事诉讼的证据。这些现实需求为专家辅助人出具意见提供了需求和契机，因此，明确专家辅助人的资质、权利义务以及意见出具的程序成为当务之急。

2.拓宽暴力历史的证据来源

拓宽家庭暴力案件的证据类型，是经验法则运用的重要方式。在美国，家庭暴力见证人的证言、医疗诊断报告、报警记录、受伤照片、财产损害证明、因武器受到的伤害、被申请人犯罪记录、申请人的日记等①Domestic Relationship Personal Protection Orders[EB/OL].[2018-10-16].https://www.womenslaw.org/laws/preparing-court-yourself/preparing-your-case.都可以视作暴力行为存在的经验证据。我国立法同样也注意到了证据类型拓宽的重要性，为了弥补《民事诉讼法》第六十三条证据类型的不足，《反家庭暴力法》在原先的基础上增加了公安机关出警记录、伤情鉴定意见等②《反家庭暴力法》第二十条：人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。作为新的证据类型。值得注意的是，立法还首次建立了具有中国特色的公安机关告诫制度③《反家庭暴力法》第十六条：家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书。告诫书应当包括加害人的身份信息、家庭暴力的事实陈述、禁止加害人实施家庭暴力等内容。，告诫书所包含的家庭暴力事实陈述成为家庭暴力存在的重要证据来源。相比之下，2009年中国法学会在《中华人民共和国家庭暴力防治法（专家建议稿）》详细列明了极具参考价值的可采性证据，包括公安机关的报警记录、接警记录、出警记录、处警记录、询问笔录，以及保存的调解书、保证书、担保书、物证；医疗机构保管的诊疗材料、病历、鉴定等；未成年子女提供的涉及家庭暴力的与其年龄、智力及精神状况相当的证言。值得注意的是，该建议稿明确提出了施暴人曾经实施家庭暴力及其具有暴力倾向作为品格证据的可采性④《中华人民共和国家庭暴力防治法（专家建议稿）》第七十七至七十九条。。此外，还有学者提出了伤情照片、身体伤痕、证人证言、被告书写的不再施暴的保证书、报警记录、社会团体的相关记录或证明、病历、录音录像、短消息、网络聊天记录等［44］新类型证据。不难看出，新增设的证据类型多以以往的暴力行为历史留下的证据为经验法则，赋予其高度盖然性，直接证明暴力存在的可能性。

3.扩大证据收集主体

《反家庭暴力法》第十四条⑤《反家庭暴力法》第十四条：学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。和第三十五条⑥《反家庭暴力法》第三十五条：学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员未依照本法第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。建立了家庭暴力强制报告制度。报告主体包括学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员，建立单位部门责任追究制。强制报告制度能在第一时间为遭受家庭暴力的无民事行为能力人和限制民事行为能力人开启保护之门，最大限度地涵盖了家庭暴力的主要受害群体［45］。对应新增的证据种类，像伤情鉴定意见、病历、社会团体的相关记录等与强制报告的医疗机构、社会救助机构具有一致性，其报告的内容也能够成为法院认定事实的证据，将举证主体扩大到所有的强制报告机构及其工作人员，为提供经验事实创造条件。鉴于公安机关本身在证据收集中的重要性和告诫书的主体地位，其在暴力历史的证据收集当中的作用理应引起重视。2018年7月，最高人民法院出台了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》），建立了“家事调查员”制度，家事调查员涵盖的主体非常广泛。根据《意见（试行）》的规定，人民法院可以委托家事调查员调查当事人的个人经历、性格、教育程度、身心状况等与品格相关的证据，同时也建立了调查员的强制报告制度，在家庭暴力防治过程中发挥着重要的作用。

4.确立合理第三人的心证标准

法官自由心证的形成通常需要一个过程，紧急情势下可能会错过最佳的救济时机。为了实现及时救济和倾斜保护受害人的价值，美国建立了“合理第三人”［46］的证明标准制度：法官通过一个普通人的视角来判断是否存在“合理的证据/理由”，该证据或者理由能够使法官内心确信“清楚与现存危险”已经发生［47］。类似地，我国学者也开始呼吁建立家庭暴力防治领域的“第三人”标准，即在某特定情形中一个具有普通智力、理智、审慎、注意或预见的人会采取的行为、得出的结论或具有的期望［48］。不难看出，合理第三人与第三人都是法官和当事人以外的中立个体，其判断和结论主要还是基于日常的生活经验。在家庭暴力案件中，因为暴力循环中行为的可预知性，将日常经验具体化为暴力历史，是通过经验法则实现外部证成的最重要方式，并约束自由裁量权的行使：法官以中立个人的角度审视受害人提出的暴力历史，在被告人无法举出反证时即可形成现存危险的法律事实认定，从而作出实施民事救济措施的裁判。