房屋租赁中的转租、分租以及登记备案问题探讨

文/田汉雄

《房屋租赁条例（征求意见稿）》对有关房屋转租、分租以及房屋租赁合同登记备案等问题语焉不详，此处问题较多，笔者试作一梳理，与大家探讨。

定义

先将有关名词加以定义。所谓“转租”，就是承租人将其承租的房屋全部再出租给第二人。所谓“分租”，就是承租人将其承租的房屋分割再出租给其他人。

“登记备案”这个词有些复杂，其实在法律表达中，登记和备案是两种不同的行为。“登记”是指政府行政审批行为，如企业登记、婚姻登记、车辆登记等，，房地产(不动产)登记，也是一种行政审批行为。“备案”只是公民、企业将有关文件送到行政单位(或行政指定单位)加以存档、保存，并不经过审批手续。现在强调“备案”制度，就是为了减少审批手续，加快商事服务。显然“登记”、“备案”是两种不同的行为。

转租与分租

在房地产租赁市场中，不论是住房租赁还是商铺租赁，转租、分租都大量存在，其出租人俗称“二房东”，难以界定其属性。“二房东”对于业主而言是租客，其在转租、分租中又扮演了一种类似业主的角色。他与房屋租赁中介完全不同。房屋租赁中介是业主、租客之间居间服务，撮合业主、租客签订租赁合同，合同中写明业主、租客的权利义务，是比较透明的。

转租行为产生了两个法律关系，一是业主与转租人(“二房东”)的关系，二是转租人(“二房东”)与转租承租人(俗称“三房客”)的关系。在此要对其中涉及的两个合同进行分析。

业主将房屋出给转租人，必然要签订租房合同，在这个合同中，有些问题需要特别关注：其一是业主是否同意或授权承租人转租。如果答案是肯定的，那么转租行为就可以成立，即上首权源清楚，该行为是合法的。如果合同没有确认这一点或没有提及转租，那么能否认定为“默示同意”，这是一个疑点。如果合同中业主明示不同意转租，那么转租行为就不能认定为合法。其二是合同中对租赁期限、租金标准、房屋维修等的约定，因为这与第二个法律关系——转租——是密切相关的。

转租人与转租承租人的合同更值得探讨。从法理上讲，转租合同不能超出原业主与转租人签订的合同的范围，使用范围、对使用人要求、房屋管理、设备维修等，都应与原合同大致相同，维持原合同的有关约定。双方的差异性表现在两点上：一是租赁时间，二是租赁价格(即租金)。

转租租赁时间，应以上首合同为限，即不能超过上首合同的期限。境外的转租合同中的租赁期限习惯上会将上首合同最后期限提前一天。这种提前一天的做法可能是出于如下考虑：一是承认转租合同覆盖的时间范围比上首合同小些；二是如果两个合同同一天到期，转租承租人可以合法地位到合同规定的最后一天晚上24 点，这会给转租人、业主交接房屋带来困难。

转租合同中规定的租金肯定比上首合同要高，否则转租人就不干了，这是允许的，问题是可以高多少、即高到什么程度才可以认为是不合理的。这是一个难题。境外有些城市有这样的规定或惯例：一旦发现转租合同收取的租金比业主出租给转租人的租金高出15%或20%以上，业主可以要求收回出租房屋，取消合同，并直接与转租承租人签订租赁合同，双方可以拟定新的租金，其差价由业主与转租承租人分享。这种机制可以限制转租人的加价幅度，有利于平抑房租。当然，在实际操作中会有难点。

转租行为中，还有一个非常关键的问题：原业主与转租人签订的合同是否要作为附件附在转租合同后面。转租人显然是不愿意的，因为这会影响自己的牟利空间，引发转租人和转租承租人之间的房租价格博弈。笔者认为应该将原租赁合同作为转租合同的附录，让转租承租人知晓其内容，因为只有这样才能证明转租的合法性和有效性，如果上首权源情况不明确，转租承租人很可能踏入陷阱。能否规定将上首合同作为转租合同的附录，将是判断《房屋租赁条倒》是否市场化、法制化、透明化的一个标准。

分租情况与转租情况相比较为简单，因为分租只是原承租人将承租的一部分房屋分租给第三人，自己也还住在承租房屋中，只要按照规范的转租行为，再来规范分租行为，就不会有多大问题。有一种情况值得关注，就是转租人租下房屋后，再分租给几个人，这种情况现在很多，一些长租公寓就是这种分租模式，对此如何规范、如何监管值得探讨。

登记与备案

目前，人们对房屋租赁登记是否必要，还存在着不同的意见。本文认为，问题不是登记是否必要，而是谁登记、登记什么、有什么意义。房屋出租权利是业主的一项权利，因而应由业主办理登记，即业主在自己的房屋产权上设立出租权(或出租收益权)。这种权利一旦登记公示，就可以对抗第三人，对抵押、查封、产权处分等将产生实质性影响，对物业价值评估、物业转移价格也会产生实质性影响。这种影响对业主是利是弊，利弊多少，由于其内容较多，在此不作展开，可以另行探讨。

房屋租赁备案对承租人是有现实意义的。平时人们所说的房屋居住权其实是建立在房屋租赁合同备案基础上的。根据权利人备案的原则，房屋租赁合同应该由承租人去备案，以保证自己的房屋居住权，可见对承租人而言，这具有实质性的保障作用。房屋租赁合同备案不仅可以对抗第三人，可以公示，甚至可对出租人(业主、转租人等)起到一定的制约作用。现在普遍不重视租赁合同备案，殊不知不将房屋租赁合同备案，就意味着房屋承租人放弃对自己房屋居住权的一项保障，在出现租赁纠纷时，会使房屋承租人处于不利的地位。

本文分析了房屋租赁中的转租、分租、登记、备案等问题，仅仅是一家之言，如果要使《房屋租赁条例》细化和规范化，就需要业内人士共同讨论这些问题，作出一些原则性规定，以期稳定和规范房屋租赁市场，保障各方权利。