民法典第462条占有保护制度的几个解释与适用问题

章正璋

我国《民法典》第462条(以下简称“本条”)规定：

“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”

本条规定来源于《物权法》第245条，只是将《物权法》中的“占有人有权请求损害赔偿”修改为“占有人有权依法请求损害赔偿”，这样修改的理由在于一些学者认为损害赔偿请求权性质上属于债权请求权，与该条所规定的其他请求权之性质不同,增加“依法”二字，以示区分。①(1)①黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第446页。本条规定属于不完全规范，完整、准确地理解和适用本条所规定的占有保护制度，须对本条规定进行科学性、体系性之解释，主要包含以下几个方面的内容。

一、占有保护请求权与物权请求权之间的区别

本条之规范目的，在于为占有人创设占有保护请求权，即占有人返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及损害赔偿请求权，这就是我国《民法典》中占有保护制度的基本内容。罗马法以来，占有保护与本权保护互不隶属，相辅相成，占有保护通过占有之诉(占有令状)予以实现，物权等本权之保护则通过本权之诉予以实现，占有保护与本权保护成为程序法上各自独立的诉因，构成财产归属秩序从事实到权利的双重保护格局，具有重要的理论意义和实践价值。我国民法上的占有保护诉讼是继公司诉讼、证券诉讼之后在民商事领域新增的最为重要的诉讼形式。①(2)①根据最高人民法院《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号)，“占有保护纠纷”区分为占有物返还纠纷、占有排除妨害纠纷、占有消除危险纠纷以及占有物损害赔偿纠纷四类。综合分析，狭义上的占有保护请求权与《民法典》物权编“物权的保护”一章(《民法典》第235、236条)所规定的物权请求权，也就是物权人所享有的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权存在诸多区别，不得不辨，这些区别主要表现在：

1.请求权基础不同。物权请求权的请求权基础在于确定的物权，而占有保护请求权的请求权基础在于对物之占有或者曾经占有，非必基于特定的权利。②(3)②Westermann, Sachenrecht, 7 Aufl. Heidelberg，C.F.Müller Verlag, 1998，S.149.

2.功能不同。占有保护以及占有保护请求权的立法功能在于维护现存之财产占有秩序，以维护社会和平与物之秩序。除本权人行使自力救济权等情形外，占有一旦成立，任何人即不得以私力改变占有的现状。③(4)③王泽鉴：《民法物权(二)》，三民书局2005年版，第172-173页。占有保护具有维持和平、表彰本权、权利推定、公示功能、决定善意取得以及时效取得等功能，构成物权法的重要内容。而物权请求权的首要功能在于保护物权，并非在于维护现存之财产占有秩序，本权与直接占有亦时常分离，当本权与直接占有分离时，尤其当本权暧昧不明或者有争议时，占有保护的功能能够彰显出来。

3.举证责任不同。当事人行使物权请求权，对于其享有合法有效之物权负举证责任，否则物权保护无法成立。而权利人行使占有保护请求权无须证明其享有何种本权，只须证明其过去或者现在是占有人即可，即使本权存在瑕疵、存在争议甚至对于部分的无权占有情形，占有亦受法律临时之保护。④(5)④章正璋：《我国民法上的占有保护——基于人民法院占有保护案例的实证分析》，载《法学研究》2014年第3期，第195-197页。

4.诉讼时效与除斥期间的适用不同。物权保护除了主张损害赔偿等债权请求权外，通常既不适用诉讼时效，又不适用除斥期间，但是无登记的动产物权人主张返还原物请求权适用诉讼时效之规定(《民法典》第196条)。而占有保护请求权除了损害赔偿外，通常也不适用《民法典》总则编诉讼时效制度，但是占有人返还原物请求权适用一年除斥期间之规定(《民法典》第462条第2款)。

5.诉讼结果不同。占有保护之结果仅具临时性，不具终局性，占有保护诉讼之结果可能为本权诉讼所推翻，而行使物权请求权所导致的本权诉讼之结果则具有终局性，无法被占有保护诉讼之结果推翻。⑤(6)⑤Dieter Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht,S.154.例如甲诉乙返还乙占有下的某块手表给甲，但是甲无法举证证明该手表之所有权归其所有，乙之占有理应受法律保护，法院依占有保护之规定判决甲败诉。之后，甲获得了该手表归其所有之足够证据，在诉讼时效期间内重新向法院起诉，法院应该依本权保护之规定支持甲之诉讼请求。由此可见，法律对于乙之占有保护不具终局性，而对于甲之本权保护则具有终局性。

6.抗辩事由不同。有请求一般就会有抗辩，从《物权法》施行以来我国占有保护司法实践的情况来看，针对权利人行使占有保护请求权之情形，侵害人所享有之抗辩权主要包括以下十二类：(1)权利人方面未曾占有某物；(2)被告方面不存在侵占妨害占有的行为；(3)除斥期间届满；(4)权利人的占有为无权占有；(5)被告享有本权；⑥(7)⑥章正璋：《占有之诉抗辩权问题研究》，载《现代法学》2016年第2期，第167-170页。(6)权利人对于损害的发生以及扩大与有过失；(7)权利人同意；(8)不可抗力；(9)正当防卫；(10)紧急避险；(11)自助行为；(12)无因管理等。可见，占有保护与本权保护在抗辩事由方面并非完全一致，上述抗辩权的前五类为占有保护诉讼所独有，这五类抗辩权与本权保护诉讼通常无涉。

二、占有保护请求权之成立要件

与占有保护请求权的规范目的相比，占有保护请求权的规范内容主要在于解决占有保护请求权如何能够成立的问题。综合来看，《民法典》第462条占有保护请求权之成立须具备以下四个方面的要件。

1.一方对于某物存在或者曾经存在过占有。占有保护请求权的立法功能在于维护现存之财产占有秩序，以维护社会和平与物之秩序。除本权人行使自力救济权等情形外，占有一旦成立，任何人即不得以私力改变占有的现状。①(8)①王泽鉴：《民法物权(二)》，三民书局2005年版，第172-173页。因此，占有保护请求权行使的首要条件就是一方对于某物存在或者曾经存在过占有。对于侵夺占有的行为，丧失占有者(曾经的占有人)有权要求返还占有。而对于排除妨害或者消除危险请求权，必须是现在的占有人才有权提出请求，如果占有已丧失，就无法行使该请求权。②(9)②王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第756页。

2.一方的占有被侵夺、妨害或存在妨害之虞。侵夺占有是指非基于占有人的意思而排除其对物的事实上之管领力。对占有物的侵夺得为全部或一部，如使单独占有变为共同占有，使完整占有变为部分占有；侵夺占有人得为自己创设占有，或使第三人取得占有，例如将他人晾衣杆上的衣物揭下并赠送第三人，等等。

妨害占有是指妨碍占有人管领其物，致其使用可能性及利益遭受侵害，如丢弃垃圾于他人土地，散放煤气、烟尘、振动等侵入邻地。是否存在占有妨害之虞，非依占有人的主观意思决定，应依社会观念，就其发生的盖然性，客观地加以判断。妨害占有只须将来有发生之虞，即为已足，不以一度发生妨害，而有再度发生的危险性为必要。过去曾数度发生妨害行为时，倘无相反情事，通常可认为将来亦有妨害之虞。③(10)③Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 5.Auflage， Verlag C.H.Beck München, 2009， S.1841、1842.

3.侵害行为通常没有合法事由，但法律有特别规定者除外。对于合法的侵夺、妨害占有的行为，行为人通常无须承担责任，比如因执行公务等而强制执行、没收、收缴、暂扣等行为，对于自助行为以及因为相邻关系邻人有义务容忍之行为等。但是，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任(《民法典》第181条第2款)。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任(《民法典》第182条第2、3款)。

4.对于侵害占有损害赔偿请求权之成立，还须占有人因侵害占有而受到损失，对于侵害占有损害赔偿请求权之成立是否应该仅限于合法占有，《民法典》对此法无明文，学界争议较大，该问题留待下文第四部分讨论。

三、占有保护诉讼中的举证责任

因权利人行使本条所规定的占有保护请求权而发生诉讼的，必然发生诉讼过程中的举证责任问题。从《物权法》施行以来我国占有保护司法实践的具体运行情况来看，针对各类占有保护诉讼，当事人的举证责任并不完全相同。从请求权人方面来看，请求权人承担的举证责任或者潜在的举证义务主要包括：

1.对于停止侵害，请求权人须举证证明存在着侵害行为，并且该侵害行为与被告的行为或者所管理下的物件有关。

2.对于排除妨碍，请求权人须举证证明客观上存在着妨害行为，该妨害行为源自被告。

3.对于消除危险，请求权人须举证证明客观上存在着危险或者危险之虞，该危险或者潜在危险与被告的行为或者物件有关。

4.对于返还原物，请求权人须举证证明自己先前存在之占有以及侵害人现时之占有，必要时对于原物尚存在以及能够原物返还亦需要予以举证证明。

5.被告对于请求权人占有或者曾经占有之标的物范围提出质疑的，请求权人同样有义务予以证明。占有之标的、范围无法确定，往往导致请求权人之占有保护请求无法成立。④(11)④例如河南省卢氏县人民法院(2011)卢五民初字第1号民事判决书，河南省高级人民法院(2011)豫法民申字第00164号民事判决书等。

上述五类请求权之成立，请求权人对于侵害人是否具有过错无须举证证明，对于己方之占有是否属于合法占有、有权占有通常也无须举证证明。而从侵害人方面来看，除了可以针对权利人的上述五个方面的举证提供反证外，对于权利人侵害占有的损害赔偿请求权，侵害人承担的举证责任则主要包括：

1.侵害人如果认为损害系由于不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为或者标的物自身所固有的瑕疵等原因所造成从而主张免责的，应对于上述事实之存在及其与损害后果之间的关联性予以举证证明。

2.侵害人如果认为受害人对于损害的发生与有过失的，须予以举证证明(《民法典》第1173条)。

3.侵害人如果认为损害是因受害人故意造成从而可以免责的，须予以举证证明(《民法典》第1174条)。

4.侵害人之监护人认为自己尽了监护责任，可以减轻侵权责任，或者监护人认为无民事行为能力人、限制民事行为能力人具有独立财产应该由他们自己承担赔偿责任的，须予以举证证明(《民法典》第1188条)。

5.侵害人认为侵权行为之所以发生是因为自己暂时没有意识或者行为失去控制才造成损害的，须予以举证证明(《民法典》第1190条)。按照德国学界以及司法实践中的主流观点，被害人对于侵害人的年龄、行为能力、辨别能力、是否存在精神强制(physischen Zwangs)等情形无须举证，侵害人如欲按照《德国民法典》第827、828条等规定减轻或者免除其赔偿责任，须对此予以证明。①(12)①Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6, 6.Auflage， Verlag C.H.Beck München, 2013， S.57-58.我国目前的司法实践与德国司法实践中的上述观点基本一致，被害人对于侵害人的年龄、行为能力、辨别能力、是否存在暂时没有意识或者行为失去控制等情形无须举证，侵害人如欲减轻或者免除损害赔偿责任，须对此予以证明。

四、关于侵害占有的损害赔偿责任

“损害赔偿法制包罗无数之生活及经济活动，样态极其繁复。因此，为能契合其具体情状所导出之规范需要，应按其类型特征加以分类，分别为实切之规范。”②(13)②黄茂荣：《侵权责任法规范规划上之重要问题初探》，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第2期，第3页。本条第1款规定了“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿”，对于本条所规定的占有人损害赔偿，同样存在科学性、体系性解释之必要，主要涉及以下几个方面的内容：

1.侵害占有损害赔偿请求权之性质。侵害占有造成损害，占有人有权请求损害赔偿，也就是说损害赔偿请求权可以作为占有的保护方法。但是，与占有人返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权之性质不同，上述三类请求权性质上属于物上请求权，而占有人的损害赔偿请求权性质上则属于债权请求权。按照学界通说，物上请求权优先于债权请求权适用。也就是说，对于侵害占有的侵权行为，应该首先适用排除妨害、消除危险、返还原物这三类物上请求权，债权请求权具有兜底性质，如果适用上述物上请求权能够使得占有人之权利得到圆满救济，那么侵害占有的损害赔偿请求权可不适用。

2.侵害占有损害赔偿请求权之归责原则。本条规定了侵害占有的损害赔偿请求权，但是对于归责原则问题未有涉及，应该适用《民法典》侵权责任编第1165、1166、1186条所规定的过错责任、无过错责任以及公平责任之归责原则，具体适用何种归责原则取决于《民法典》侵权责任编对于不同的侵权主体以及侵权行为类型之规定，法律无规定时通常适用过错责任的归责原则。

3.侵害占有损害赔偿之范围。本条规定了侵害占有的损害赔偿请求权，但是对于侵害占有损害赔偿的范围问题未作规定，应该适用《民法典》侵权责任编第1184条之规定。侵害占有可能发生之损害主要包括使用、收益的损害、支出费用的损害以及责任损害。所谓责任损害是指“占有人因占有物被第三人侵夺而发生毁损灭失后，从而产生对物的权利人的损害赔偿责任”。③(14)③黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第880页。应该说，我国《民法典》侵权责任编第1184条对于侵害财产损害赔偿范围之规定不及第1179条对于侵害人身的损害赔偿范围之规定细致、完善。司法实践中可以参考国际通行做法，就侵害财产的损害赔偿问题，要求损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生侵害行为被侵害事物所应该具有的状态，损害赔偿的范围应该包括可得收益。按照事物的惯常运行或者根据特别情事，特别是考虑到一方所做的准备和所采取的预防措施，具有极大期待可能性的预期利益，为可得收益。①(15)①Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, 6.Auflage， Verlag C.H.Beck München, 2012， S.484-485.此外，因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿(《民法典》第1183条)。

4.代位请求侵害占有的损害赔偿。占有遭受侵害的，如果被害人怠于行使侵害占有的损害赔偿请求权，或者保险人就被侵害之物履行了保险赔付义务的，则成立合同的保全(《民法典》第535条)以及保险人之代位求偿权(《保险法》第60条)，代位权人有权以自己的名义行使占有人对于第三人之损害赔偿请求权。但是，按照《保险法》之规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利(《保险法》第62条)。”

5.关于撤销权的行使。占有被侵害而占有人放弃就侵害占有要求侵权人损害赔偿的，如果其放弃行使损害赔偿请求权损害其债权人利益的，则占有人之债权人有权行使撤销权，请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担(《民法典》第538、540条)。

6.侵害占有所造成残余物之归属。侵害占有所造成原物之残余物，通常归占有人所有。侵权人就物之损害赔偿了全部重置费用之后，有权基于不当得利请求权要求占有人交出发生毁损灭失后原物之残留物、变形物等残余物(《民法典》第985条)。

7.关于损害赔偿之债的抵销问题。占有人就侵害占有损害赔偿之债权，可与侵害人之债权，各自主张抵销，《民法典》第557条对于合同债务抵销之规定，借助目的性扩张解释之方法，应该准用于非合同之债，因为我国《民法典》没有设置债法总则。但是，按照公序良俗原则之要求(《民法典》第8条)，为了防止发生道德危险，对于侵害占有损害赔偿债务之抵销问题，应该按照以下原则予以解释适用：即侵权行为人对于因为故意侵害占有而发生的债务，不得以其所享有之债权主张抵销。

8.关于侵害占有损害赔偿债务的预先免除问题。通常情况下，按照契约自由原则，当事人以特约形式预先蠲免某些可能发生的债务，并不违反契约自由原则，其效力应该予以肯定，这完全符合私法自治的基本原则(《民法典》第5条)。对于侵害占有所产生的损害赔偿债务亦有其适用，但是存在两点例外：其一，“因故意或者重大过失造成对方财产损失”之合同免责条款无效(《民法典》第506条第2项)；其二，免除侵害占有所产生的损害赔偿债务违背公序良俗的无效(《民法典》第153条第2款)。

9.关于损害赔偿债权的继承以及债务的法定移转问题。债权作为财产权，能够成为继承权之客体，可以依法继承。侵害占有损害赔偿权利人在受领赔付之前死亡的，其赔偿债权依法由其继承人继承。赔偿义务人于赔付之前合并、分立或者解散的，由其权利义务承受人承受其债务。赔偿义务人被撤销没有权利义务承受人的，由撤销机构承受其债务。

10.关于为他人担责之问题。通常情形下，按照自己责任原则，侵权行为人只须对自己侵害占有的侵权行为所导致的赔偿责任负责，对于他人的侵害占有行为无须负责，但是该原则在适用中亦存在一些例外情形。②(16)②黄茂荣：《侵权责任法规范规划上之重要问题初探》，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第2期，第11页。例如被代理人、监护人、教唆人、用人单位等(《民法典》第167、1169、1170、1188、1191条)。

11.关于侵权人责任财产不足的问题。侵害占有的侵权人因为侵权行为同时须承担民事责任、行政责任和刑事责任，如果侵权人责任财产不足的，须优先承担民事责任(《民法典》第187条)。

12.关于无权占有人是否有权请求侵害占有的损害赔偿问题。《民法典》对此问题法无明文，本条只是规定“占有人有权依法请求损害赔偿”，按照通常的字面理解，无权占有人也是占有人，因此无权占有人亦得请求损害赔偿。学界对于该问题，主要存在着肯定说和否定说两种观点。德国学者黑克(Heck)从经济的观点采肯定说，强调无权占有人亦有保护的必要，例如甲以其无权占有的某件机器从事生产，已成为企业的一部分，具有继续占有使用的经济利益，所有人乙强行取回该件机器，导致生产停顿时，应负损害赔偿的责任。①(17)①王泽鉴：《民法物权(二)》，三民书局2005年版，第385、386页。也有肯定说从权利的角度进行分析，认为凡是法律规范赋予无权占有人以收益权时，其占有均可视为“其他权利”，因此受到侵权法之保护。②(18)②[德]鲍尔·施蒂尔纳著：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第168页。国内也有学者认为：“即使是无权占有，占有人受到侵害，其也应当受到侵权法的保护。”③(19)③王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第763页。而否定说则认为：“不法行为不产生权利，违法者不获益”。德国学者耶林(Jhering)即认为：“强盗与小偷亦享有占有保护，但仅止于自力救济或占有保护请求权，以维护社会秩序，似不能因此而言为强盗与小偷得对取回其物的所有人，亦得请求不能对盗赃物为使用收益而生的损害。”④(20)④王泽鉴：《民法物权(二)》，三民书局2005年版，第386、387页。目前，德国的司法实践坚持否定说，侵害占有的损害赔偿请求权仅限于有权占有人享有。对于善意占有人则适用德国民法典第955、987、990、1006条等关于善意占有人取得权、物之用益归属、所有权推定等项规定。⑤(21)⑤Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 5.Auflage， Verlag C.H.Beck München, 2009， S.1812-1814.而我国台湾地区“最高法院”司法实践中则采肯定说，肯定恶意占有人亦得依侵权行为法则请求使用收益(营业上的收入损失)。而善意占有人，得依“旧民”第952条和184条请求使用收益的损害，自不待言。⑥(22)⑥王泽鉴：《民法物权(二)》，三民书局2005年版，第386页。

本文认为，无权占有不受任何占有保护的观点，明显有悖于本条之规范目的。无权占有可以区分为善意占有和恶意占有，对于善意占有人，大陆法系各国(地区)民法多赋予其用益权，该权利遭受侵害时，善意占有人可以基于侵害占有的损害赔偿请求权或者其他的请求权得到保护和救济，保护善意占有有利于维护正常的社会秩序，有利于社会财富的维持和创造，具有一定的合理性。因此，现阶段我国司法实践中对于无权占有人不能主张侵害占有损害赔偿请求权的适用不能绝对化，善意占有人的侵害占有损害赔偿请求权一般应予支持，恶意占有人针对非本权人的侵害占有损害赔偿请求权一般也应予以支持。