以物抵债协议的法律性质分析及其私法处置规则

文| 陈煜凯

问题的提出

以物抵债作为债消灭的方式之一，近年来在我国司法审判实践中屡见不鲜，尤其随着我国民间金融日益活跃的趋势而引发的讨论也层出不穷。将“以物抵债”作为关键词在北大法宝司法案例库中检索，显示出的案例与裁判文书多达105213个，其中民事案件与执行案件占据绝对主流。该类案件呈井喷之势的原因在于自愿以物抵债有利于减少双方当事人的对抗，“化干戈为玉帛”，促进双方之间的沟通、理解，以继续维护良好的合作联系，使法院免于动用强制执行措施而达到案结事了人和的社会效果。但由于我国立法对于“以物抵债”的规则缺位导致司法审判中法官裁判缺乏明确指引，同案不同判的乱象频发，损害了法治安定性的价值目标。2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第44条、第45条分别对履行期届满后达成的以物抵债协议和履行期届满前达成的以物抵债协议从法律效力和审理程序两个方面进行了规定，但仍缺乏法理论证的清晰性和具体法律问题解决的针对性。

长久以来，国内外学界关于以物抵债协议法律性质、成立要件以及债权债务人的保护与救济等方面的讨论从未休止，至今尚未达成理论共识。当下研究趋向于承认以物抵债协议的非要物性，并在此基础上集中于探讨其与新债清偿、债的更新、留置契约与让与担保以及间接给付之间的关系。本文拟梳理并评述现有学说，期能准确界定以物抵债协议的法律性质，厘清与相关制度的关系，并沿此思路进而探讨现行法体制下相关规则的解释与适用。

以物抵债协议的性质界定

代物清偿说之介评

民法基本理论认为代物清偿是债务履行的方式之一，即当事人约定以他种给付代替原定给付并履行的，可以认定为有效；债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭，一般称其所规范之事实关系为代物清偿。该制度明文规定于我国台湾地区“民法典”中，但在我国现行法中并无设置相关规范。台湾地区传统观点认为，代物清偿须具备以下四个要件：第一，双方达成代物清偿合意；第二，旧债须依法存续；第三，存在异种给付；第四，债权人须受领异种给付。可见，台湾传统学说严守代物清偿的要物性。《德国民法典》第364条规定：“债权人受领所负担的给付以外的给付以代替履行的，债务关系消灭”。德国法也强调现实受领后采产生旧债消灭的后果，而非规定债权人受领给付时代物清偿合意才能产生法律约束力。基于对代物清偿要物性的理解，我国有学者也将以物抵债契约认定为要物契约，即双方当事人仅达成合意后协议并不成立，只有当债权人实际受领他种给付后以物抵债协议方告成立。并且该认识长期主导我国司法审判实践，纠纷中法院多倾向于坚守以物抵债协议的要物性从而认定债权人未实际授受他种给付而未成立。

暂不论未届清偿期的以物抵债协议，此处拟先讨论已届清偿期的以物抵债协议。其实可将已届清偿期的以物抵债协议等同于代物清偿协议，只是以物抵债并非学理称谓而已。合意的内容决定契约的类型，从内容上观之，以物抵债协议与代物清偿协议都是双方当事人就他种给付代替原给付的意思达成一致，所以将二者等同为应然结论。我国有学者也清晰指出二者的同一性，并在相关论述中交替使用。代物清偿确实是具有要物性，但该概念的性质并非指契约，应属债的一种特殊消灭方式。其实，持以物抵债协议为要物契约的学者混淆了合同的成立与履行。代物清偿作为债的履行形态之一的确具有要物性，即他种给付未实际交付而仅有当事人合意时，则旧债仍不消灭。但代物清偿协议的效力主要是指依法成立的契约的私法效果，依契约债务人有代物清偿的义务，且债权人有权请求债务人为他种给付。再之，要物契约以“物之交付”作为成立要件，旨在使贷与人或受寄人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警示的功能，但此为法制史的残留物而不具实质意义；要物性的要求有碍交易安全，应经由解释或立法缓和其要物性。

综上，代物清偿协议并不具有要物性，为诺成合同，经当事人双方合意一致即成立。

处分行为说之介评

法律行为依其效力不同可分为负担行为和处分行为。负担行为，指以发生债权债务关系为其内容的法律行为；处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。有学者指出，以物抵债首先需要有债之关系存在，然后以他种给付代替原定给付，这与一般债务关系以及履行行为之间的双重结构完全一致。对原债务的替代履行并未改变原债之法律关系，此种替代履行须以双方的合意、行为能力和处分权等为要件。并且指出以物抵债之处分行为需经公示发生效力，不动产应办理登记手续，动产应交付。该说实质上只承认在原债关系和以物抵债关系中只存在一个合意行为，即原债关系，以物抵债只不过是对原债关系的履行行为。这看似简化了法律关系，但却存在逻辑漏洞并置债权人利益于不顾。

首先，处分行为说在批评契约说的论证中出现了偷换概念的问题。该说先立论于将以物抵债认定为契约，适用买卖合同之规定不符合当事人之本意，违反意思自治原则；在其后论证契约说存逻辑矛盾的过程中又指出以物抵债协议的性质应当根据成立时的状况予以判断，而不应根据事后是否履行予以判断。关于以物抵债与以物抵债协议的区分前文已述，可见处分行为说却将二者混淆。契约说是通过类推适用有名合同的规则解释代物清偿协议的性质；而处分行为说乃在界定代物清偿这一债的履行方式的性质，立论时却指出契约说将以物抵债认定为契约，论证时所用主语又为以物抵债协议。足可见处分行为说欲达自圆其说之目的而为偷梁换柱之策略。

其次，处分行为说不能合理解释以物抵债这一法律行为的构成。处分行为说认为在整个法律关系中仅存在一个合意，即当事人缔结的原债协议，而以物抵债仅是一个对现存权利予以变动的意思表示，可以被任意撤回，原则上不具有拘束力。单纯将以物抵债看作处分行为的观点看似简化了法律关系，但却与债的基本理论相悖。负担行为与处分行为的关系之一是二者并存，如甲出卖某画给乙（买卖契约、负担行为），并依让与其所有权的合意交付之（物权行为、处分行为）。处分行为说的实质是将原债权协议看作是一个负担行为，然后将以物抵债视为处分行为，二者合致成为一个完整的交易。从债法的角度来看，违反债务之情况包括但不限于违反契约义务，所谓义务违反，是指债务人的行为与债之关系的客观义务不相符。如果债务人负有达到特定结果的义务，那么只要证明没有出现所负担的结果，即构成义务违反。详言之，债之关系的客观义务系由负担行为（债权契约）所设定，债务人的行为则指处分行为（多指物权行为），二者内容若不相一致即可认定为违反了契约义务。处分行为说的缺陷则在于完全忽视了以物抵债合意达成后负担行为的相继变化，从而在理论上构成契约义务的违反，导致法律行为结构上的不对称性。

最后，处分行为说对债权人的保护有失周延。处分行为说认为由于以物抵债是对原债之关系的履行，以物抵债之处分行为本身不具有可诉请性，在当事人基于一些理由撤销处分行为后，以物抵债协议之处分行为无效，既然处分行为无效，原债权债务就未消灭，当事人仍可以主张履行原债权债务关系。此种对债权人救济路径未免过于曲折：通过违约即可获得救济的债权人，却仅得藉由举证证明债务人的处分行为有主观恶意（欺诈）或重大误解和显示公平的特殊情事才能主张撤销，无疑加重了其证明责任。此外，撤销处分行为后如何使得已消灭的原债关系自动恢复？其法理依据何在？处分行为说对此语焉不详。

契约说之介评

陈自强教授指出，无论从消费借贷作为典型要物契约的演变历史，还是从债务人保护的角度，均无法否定以消灭一定债之关系为目的单纯代为清偿合意的效力；代物清偿协议属于“特殊债务变更契约”的范畴。我国《合同法》第2条明确承认变更某种民事权利义务关系的约定也具有合同效力，因此仅约定当事人有权要求变更合同给付客体的“纯代物清偿合意”也属于“债务关系变更契约”的范畴，自应合法有效。由于该种契约在我国现行合同法上属于无名合同、有偿合同，应当《合同法》第174条的规定，类推适用与之最类似的有名有偿合同——买卖合同的规定。

如前文所述，以物抵债可与代物清偿相等同，并在此基础上应当区分代物清偿和代物清偿协议，对此契约说有其合理性。要物性的要求并非针对代物清偿协议，该协议经双方当事人合意一致而成立。诺成契约说解释的合理之处还在于赋予债权人主张违约责任和瑕疵担保责任的救济手段保障其债权实现，促进交易实现并保障交易安全。

以物抵债协议相关问题的私法处置规则

新旧债关系的私法处置

债的更新也称之为债之更改、更替，为当事人约定成立新债务以消灭旧债务之契约。更新的种类分为三类：因债权人变更而成立的更新、因债务人变更而产生的更新和因债的内容变更而成立的更新。其中有争议的是如何界定债的内容变更：即在债之双方当事人不变但债之内容变更而导致旧债消灭、新债产生的债的更新。传统民法理论认为，债之内容的变动可分为要素变动和非要素变动，而要要素变动是指给付发生重大变化，导致合同关系失去同一性。如当事人约定将侵权损害赔偿所生之金钱之债变更为了借贷合同，再如将劳务之债变更为给付之债等。较之债的更新，债之内容非要素的变化未使合同关系丧失同一性的，称之为新债清偿，亦有学者称为债的变更。二者区分之意义在于法律效果迥异：债的更新成立后新债替代旧债，旧债不复存在；而新债清偿成立后则使得新、旧债并存的局面。

以物抵债协议缔结后如何处理新债与旧债间的关系，在我国现行法上缺乏规定，只得藉由私法上之意思表示解释规则加以判断。从比较法观之，债的更新成立必须具有实际的更新意图，即以新债取代旧债并且不让旧债同新债并存的意图。法国民法典继受此规则，第1273条规定：“债的更新不得推定；进行债的更新的意思，应当在证书中清楚表明。”这种严守当事人真意的规则过于刚硬，正如科宾指出：“这纯粹是一个当事人的意图问题，该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定。”以物抵债契约中若明确约定消灭旧债，则产生约定之法效果；若解释成当事人并无消灭旧债的意思或意思不明确，则应认定新债不履行之前，旧债并不消灭，这也与代物清偿要物性之要求相一致。

以物抵债协议与流质契约的关系

根据以物抵债协议成立之时间为标准，可将其分为三类：第一，债务发生同时就约定以物抵债之预约；第二，债务发生后，履行期届满前双方约定以物抵债之预约；第三，履行期届满后，双方达成以物抵债协议。其中，第三种以物抵债协议并不在流担保禁止之列，因为流担保禁止的时间界限是清偿期之前，而清偿期后以担保物折价，为各国法律所认可。但前两种“事前以物抵债”的约定，似与流质契约相仿，也是我国司法实践中争议较大之难题。有观点认为流质契约与以物抵债区别之关键在于流质契约的着力点在物之用益价值，而以物抵债中的债权人、债务人都不存在担保之意图，其中的债权人并不在乎担保物权中的交换价值，仅追求清偿之效果。究其实质，该观点立足于担保意图的区分，从而认为二者界限泾渭分明。但该论其实回避了对“事前以物抵债”约定的讨论，能得出肯定结论的仅是清偿期届满后的以物抵债之债权人有获得清偿之单纯目的。

判断“以物抵债协议”是否违反流担保禁令，不能单从当事人之间有无设定担保物权来判断，而应当考虑流担保禁止的法理基础，综合判断当事人约定是否对合同利益的平衡造成较大破坏，并结合相关交易实践进行判断。对“事前以物抵债”协议的判断应建立在综合性判断的基础上，不应仅拘泥于担保设定之有无，多元性的因素考良才有助于探求当事人之主观真意、促进双方利益均衡。

注释：

[1]参 见“ 北 大 法 宝 ” 网 站：http：//www.pkulaw.cn/Case/?Keywords=%20，检索日期为2020年5月18日.

[2]参见人民法院网：《浅析民事执行中的自愿义务》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/956552.shtml.

[3]我国现行法律中涉及以物抵债相关规定的主要有三类：第一，《合同法》第91条第7项关于协议解除的规定，为合同双方当事人自愿订立以物抵债协议留下了解释的空间；第二《物权法》第186条关于禁止流抵、第211条关于禁止流质的规定，对事前以物抵债（或称未届履行期的以物抵债）进行了规制；第三，《物权法》第195条第1款关于抵押权实行时抵押权人与抵押人协议纪要》（以下简称九民纪要）第44条、第45条分别对履行期届满后达成的以物抵债协议和履行期届满前达成的以物抵债协议从法律效力和审理程序两个方面进行了规定，但仍缺乏法理论证的清晰性和具体法律问题解决的针对性。 长久以来，国内外学界关于以物抵债协议法律性质、成立要件以及债权债务人的保护与救济等方面的讨论从未休止，至今尚未达成理论共识。当下研究趋向于承认以物抵债协议的非要物性，并在此基础上集中于探讨其与新债清偿、债的更新、留置契约与让与担保以及间接给付之间的关系。本文拟梳理并评述现有学说，期能准确界定以物抵债协议的法律性质，厘清与相关制度的关系，并沿此思路进而探讨现行法体制下相关规则的解释与适用。物权法》第195条第1款关于抵押权实行时抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定，实际上承认了一种代物清偿，以及《物权法》第219条第2款关于质权实现的规定、第236条关于留置权实现的规定，亦然。但是这些法律规定都仅是从单个侧面间接涉及到以物抵债相关问题，直接规则的缺失导致适用法律过程中解释的曲折绕回。

[4]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，第300页—第308页.

[5]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版，第309页。

[6]台湾地区“民法典”第319条规定：“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。”第230条规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消减.”

[7]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2006年版，第483页；邱聪智：《新订民法债通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第452页.

[8]肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》，2015年第1期.

[9]参见王志荣：《对执行中“以物抵债”的法律思考》，载《政治与法律》，1996年第3期；夏正芳、潘军锋：《以物抵债的性质及法律规制——兼论虚假诉讼的防范》，载《人民司法》2013年第21期。

[10]如“黄振华与北京威德生物科技有限公司股权纠纷申请再审民事裁定书”，最高人民法院（2014）民申字第00895号，最高院认为当事人未实际履行股权置换协议而不产生代物清偿的效力；再如“广东省阳江市建安集团有限公司与中国房地产开发广州公司、中国东方资产管理有限公司广州办事处案外人执行异议之诉二审民事判决书”，广东省高级人民法院（2014）粤高法民二终字第48号，广东高院认为当时人约定的抵债房屋因未办理物权移转手续而致代物清偿协议不生效.

[11]参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》，2012年第3期；王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，载《陕西师范大学学报》，2016年第6期.

[12]房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用于性质判断——最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》，2018年第5期.

[13]参见房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用于性质判断——最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》，2018年第5期。

[14]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第148页—第151页.

[15]王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社2009年版，第243页—第244页.

[16]参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》，2014年第11期.

[17]参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》，2012年第3期.

[18]王泽鉴：《民法总论》，法律出版社2009年版，第244页.

[19]“一般而言，人们将处分行为的概念与负担行为的概念向对立。负担行为通常仅形成人与人之间的法律关系，它并不直接引起现行权利的变动。然而，当现存债权关系基于债权合同发生变动时，只要它使债权人的权利——除权利扩大以外——发生变动，该债权合同对于债权人而言就构成‘处分’。”可见，在一个完整的交易行为中二者相伴而生，进而可认为负担行为是处分行为的原因。但此处对原因行为相关理论不做讨论。参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社2013年版，第165页—第166页.

[20]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第202页.

[21]此时，假设以物抵债关系中的原债契约（负担行为）为“A”（如买卖五吨玉米），债务人的原履行行为（处分行为）为“a”（交付五吨玉米），则“A→a”为全面适当之履行。以物抵债协议达成后由于之标的改变，可认为处分行为由“a”变更为了“b”（如交付五吨花生），若按照处分行为说的观点，此时的法律关系则变成了“A→b”，显然构成义务违反。深究原因，是由于处分行为说漠视了以物抵债协议缔结后负担行为也随之改变，即此时债权人与债务人通过合意达成了新的负担行为“B”（买卖五吨花生），“B→b”方为适法履行.

[22]处分行为说认为当抵债之物存在严重质量问题或者价值严重失衡时权利人并不能依据以物抵债协议主张抵债人应付违约责任或标的物的修理、更换等义务，但可依据《民法总则》有关法律行为的一般规定，主张处分行为因欺诈、重大误解或显示公平可撤销。参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》，2014年第11期.

[23]“债务变更契约是指给付的标的物虽经债的关系当事人以契约变更，但若当事人的经济目的不变，则债的关系仍然保持其同一性，此类契约属于债务变更契约。”参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第298页—第325页.

[24]陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》，2015年第3期.

[25]《合同法》第174条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的规定。参见房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用于性质判断——最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》，2018年第5期.

[26]参见蒋学跃：《债的更新若干问题探讨》，载《云南大学学报》，2004年第5期.

[27]刘敏：《新债与旧债的关系：以物抵债适用规则研究》，载《华南理工大学学报》（社会科学版），2018年第3期.

[28]参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第228页.

[29]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第246页.

[30]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第326页。

[31]A.L.科宾：《科宾论合同》，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第596页.

[32]高治：《代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择》，载《法律适用》，2008年第8期.

[33]严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》，2015年第1期。

[34]参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》，2015年第3期.