防卫过当判断思路：学说之争与路径选择

汪涵治，童庆龙

（1. 华东政法大学 法律学院，上海 200333；2. 浙江京衡律师事务所，杭州 310007）

近年来，接踵而至的热点案件引起了全社会范围对正当防卫制度的关注。作为刑法学科最重要的论题之一，正当防卫在经过多年的理论探讨和立法改良之后，却依然在司法实务中广泛而奇异地保持“休眠”的状态，这不可避免地引起了民众对司法公正性乃至立法有效性的质疑浪潮，唤起了立法机关、司法机关的自我检视和反省，更激起了学者对正当防卫问题展开深化研究的热情。在关于正当防卫的诸多问题中，防卫限度从来都是争议最大也最受民众关注的话题。正如王世洲教授所言，正当防卫与防卫过当之间只有一根头发丝的差别，而防卫限度正是要探究这“一根头发丝的差别”究竟何在。在判断防卫限度的基本立场上，理论界存在着“基本相适应说”“必需说”与“折中说”三种观点。有趣的是，即使是持同一防卫限度学说的学者们，对热点争议案件中当事人是否构成正当防卫的结论也不尽一致。

为了化解上述困局，刑法学界展开了大量且深入的研究并取得了相当的进展，但在理论深化的同时也伴随着分歧。本文要做的就是通过比较不同的学说，分析其根源性分歧之所在，并据此探寻最为适当的防卫限度判断思路。

一、正当防卫的异化与学说的局限

正当防卫制度的构建意图是使公民在公权力缺席的场合得到个人救济的权利。然而，中国司法长期以来存在对正当防卫认定标准把握过严的问题，使得正当防卫制度与其设计之初的美好愿景渐行渐远，取而代之的是实务中正当防卫认定的诸多异象。通过对判决书的整理、考察以及学理分析，司法异化现象体现在诸多方面。以正当防卫的成立条件为脉络，可归纳为以下结论。

其一，正当防卫的起因条件要求实施正当防卫必须存在现实的不法侵害行为，然而，实务中却过度限缩了不法侵害的范围。一方面，司法中倾向于将不法侵害限定于“严重侵害”“暴力侵害”甚至“严重暴力侵害”的范围内[1-2]。另一方面，实务界还倾向于将受到不法侵害的对象限定为完全无责任一方[3]。可见，司法实务在起因条件上的额外限定将使原可认定为正当防卫的案件过早地被锁在罪责的牢笼之内。

其二，正当防卫的时间条件，即紧迫性要件要求不法侵害必须正在进行。司法实践中存在的问题主要体现为两个方面：一方面，将正在进行作机械的、片面的理解，无视攻击行为的过程性，仅理解为一个时间点、一刹那[2]。这将导致只有在非常有限的场合，即行为人在遭受攻击并立刻反击的情形才符合正在进行，否则可能被归于防卫不适时。另一方面，司法实务中往往额外添加具有独立意义的紧迫性要件。陈璇教授指出，实务中对正当防卫的前提条件中的“紧迫性”要件理解并不统一。主要有五种说法：“不法侵害正在进行”；“无防备地被动应战”；“不法侵害足够严重”；“缺少寻求其他公民帮助的可能”；“缺少寻求公力救济的可能”。[4]可以预见，即使对于那些即刻反击的行为，法院也可能有以“紧迫性”要件缺失为理由而否定防卫性质的可能性。

其三，正当防卫的主观条件要求防卫人应具有防卫意识。然而，在防卫意识的把握上，司法实务存在一种“洁癖化”倾向，即在界定防卫意识要件时，不仅要求防卫认识和防卫意志的兼而有之，还要求防卫意识的纯质性，并且不允许包含其他的因素。对于行为人预先准备反击工具的、行为人面临不法侵害有退避或者求助于第三方的可能的、双方之间存在争执或纠纷的、不法侵害相对较为轻微的，以及防卫人对于不法侵害具有预见的情形，中国司法常倾向于认定为相互斗殴。[3]其中，最为典型的两种情形为反击缠斗和不予躲避。前者指一方遭受侵害之后进行反击，对方未由此停止侵害而是继续攻击的，双方继而陷入缠斗状态的情形；后者指防卫人本可躲避但转而实施防卫行为的情形。这两种情形都被认为不具备防卫意识，进而不成立正当防卫。可见，实务中对防卫意识的洁癖倾向也源于“紧迫性要件”的不当添加。

其四，正当防卫的限度条件是刑法最难把握的问题之一。根据刑法规定，正当防卫不能“明显超过必要限度造成重大损害”。在防卫限度判断上，学界存在着“基本相适应说”“必需说”和“折中说”的分歧。而司法实践往往倾向于采取严格的态度，主要表现为防卫限度标准的“唯结果论”倾向。亦即，“一旦防卫后果严重就直接宣告防卫过当甚至否认行为的防卫性质”。[1]通过分析实证数据发现，司法实务在防卫过当判断上存在着一定“唯结果”的倾向性，即不管防卫人的防卫行为是否确实超过了防卫限度，只要行为造成了侵害人重伤及以上结果，就认定防卫过当。①有学者指出，在中国实务对正当防卫的相关案件认定来看，无论是“基本相适应说”“必需说”还是“折中说”都未被贯彻，取而代之的是一种依据结果的严重性而得出过当判断的简单方式[3]。在实务中，普遍存在一刀切式操作，即“与正当防卫相关的案件，只要发生死伤结果就是防卫过当。”[2]

以上司法实务中的怪像已背离立法者的初衷，而造成这一怪像既有法教义学的原因也有法教义学之外的原因；既有“维稳优先”的社会治理理念的影响[4]，也有司法裁判制度缺乏自主性的原因[3]，还有“审判者法理训练不足且承受来自司法系统内外的过大压力”的原因[1]。而学者们也关注到法教义学对正当防卫的阐释不足的问题。“基本相适应说”“必需说”与“折中说”只为正当防卫限度的判断提供了一个抽象、模糊的判断标准和基本立场。然而，基于同一基本立场，针对同一案件，不同的判断主体也很有可能得出截然相反的结论。诚然，在某些个案中，防卫过当与正当防卫的分界本就是微妙的。但不可否认的是，缺乏一个科学的、可操作的判断思路，会使许多原应认定为正当防卫的案件也变得模糊而微妙和更加难以把握。

二、学者对防卫限度理论的深化与分歧

通说认为，“防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。”[5]但是，通说并未充分回答在司法活动中应当遵循何种判断思路, 防卫行为必要性与防卫结果二者之间是何关系，如何具体判断防卫行为是否具备必要性。本文以刑法第20 条规定为线索，将相关观点梳理分析如下。

（一）“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”应作一次判断还是两次判断

1．“一分说”与“二分说”的主张与分歧

刑法第20 条第2 款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。那么，如何理解“明显超过必要限度造成重大损害”呢？对此，学界存在“一分说”和“二分说”的分歧。

其中，“一分说”主张，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”应当作为一个要件并进行综合判断[6]。其理由主要有：（1）行为过当和结果过当是相辅相成、缺一不可的关系。“防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。”[7]易言之，“二分说”否认“行为过当而结果不过当”或“结果过当而行为不过当”这两种情形的存在。（2）对“重大损害”应作动态的、综合的考量，而非静态的、纯客观的判断。“一分说”反对将“重大损害”直接对应“重伤或死亡”的观点，强调“重大损害”的判断需要考虑不法侵害和防卫手段之间的对比情况，以及所防卫的利益等方面。[7]

“二分说”则认为，应当分别判断行为限度要件和结果限度要件，并且行为限度要件的判断应优先于结果限度要件。“只有行为限度要件与结果限度要件两者兼具，才可能成立防卫过当。”[3]因此，在限度条件和结果条件只有其一的情况下，不构成防卫过当而依旧成立正当防卫。[3]相较于“一分说”，“二分说”具有以下特点：（1）行为过当和结果过当之间是相对独立的关系，并且认为“行为过当结果不过当”或者“行为不过当结果过当”的情形是实际存在的。（2）对“重大损害”的判断坚持客观的、静态的、可量化操作的判断基准，亦即只有造成重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。[8]（3）主张独立判断行为限度条件，并且“行为过当之判断”在判断顺序上优先于“结果过当之判断”。其中，行为过当的判断主要以必要限度为衡量标准，亦即，行为过当只有明显超过必要限度方才成立。

可见，两者的根本分歧在于：（1）对“重大损害”是做动态的、综合的考量还是客观、静态、可量化操作的判断；（2）在限度判断上坚持以结果为核心作一体判断，还是在独立判断行为过当和结果过当两个要件的基础上，坚持行为过当优先判断。

2.评析与选择

“一分说”实质上是“防卫结果中心论”，强调以冲突利益作为衡量防卫行为与侵害行为是否相适应的标准。虽然其亦分析防卫行为本身的限度，但是在“一分说”中，防卫行为本身限度的判断终究是附属于防卫结果判断的。因此，在实际操作时，此种观点容易忽视防卫行为和侵害行为本身的复杂性，不利于对防卫行为本身的全面考量。特别是，在当前司法实务中“唯结果论”盛行的现状下，坚持“一分说”的判断思路，难免会对实践产生一定程度的误导。虽然“一分说”的判断思路本身与实务中的“唯结果论”有所差别，但其以法益衡量为基础，偏好于事后判断，不利于纠正当前实务中唯结果论的倾向。此外，相较于“二分说”，“一分说”主张对重大损害需要结合防卫行为作动态、综合的考量，对实务人员素质要求更高，操作难度也更大。从这个角度来看，“二分说”可能更优。

而“二分说”受到的主要批评有两点。其一，针对只具备行为限度要件和结果限度要件之一的情形，可以得出不是防卫过当的结论，但不能理所当然地得出正当防卫的结论[6]。其二，“二分说”无法很好地说明“不是正当防卫的行为视为正当防卫”的根据是什么。因为，按照“二分说”的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯。[6]

笔者认为，上述批评有失偏颇。首先，防卫过当具备正当防卫的五个正当性要件中的四个，从这个意义上讲，防卫过当具有正当性的一面。只是因为防卫过当情形下同时满足行为过当和结果过当，才使合法的防卫行为转化为非正当性的行为。换言之，在只满足行为过当或只满足结果过当的情形中，合法的防卫行为并不发生转化，依旧具有合法性。因此，在已经排除了防卫过当的场合下得出正当防卫的结论，在行为性质上符合逻辑。其次，“二分说”虽然主张将限度条件分为行为限度要件和结果限度要件分别判断，但是“行为限度要件之判断”所得出的结论是阶段性的，不能据此说明防卫行为具有刑法可罚性。因此，行为过当而结果不过当的情形并不构成未遂犯，此种情形下缺乏可罚性基础。亦即，刑法不处罚一种不必要的多余防卫行为对不法侵害人的利益造成的危险，无论是抽象危险还是具体危险。[9]

（二）如何判断“明显超过必要限度”

“二分说”主张分别独立判断行为过当与结果过当，但也有反对观点认为“不联系结果及其程度，判断行为过当是不可能的”[6]。那么，在“二分说”中要如何判断行为过当呢？

在行为过当的具体判断中，一般认为需要关注四个方面的问题。首先，应当对案件客观情况进行审查，具体范围包括侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，参考防卫人可以运用的手段等情况[10]。其次，进行防卫行为与不法侵害的强度、缓急等情况的对照分析。再次，在判断标准上必须达到“明显”超过必要限度。最后，在判断时点上，应当立足于防卫行为实施的时点。

至于何谓“明显”超过必要限度，学界则有主观说与客观说之分。主观说立足于判断主体的视角，其认为“明显”，是指“清楚地显现出防卫过当，或者说很容易让人看出来抑或感觉到是防卫过当。”[6]换言之，“明显”是指任何判断主体均能够清晰地得出防卫行为已经过当的结论。客观说认为，所谓“明显”，是指防卫人实施的对制止不法侵害而言的多余举动，是在刑法上具有重要意义的，也就是说属于刑法禁止的行为方式。“明显”超过必要限度，即以刑法禁止的行为方式超过必要限度。[9]也有学者从正当防卫制度的保护目的角度出发，进一步提出可操作化的标准，即“必要限度”是指最低限度的有效防卫行为的强度，“明显超过”是指“防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次，并且，在判断防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。”[11]

笔者认为，主观说立足于判断主体的视角，欠缺可操作性和统一的标准，难言何谓“很容易让人看出是防卫过当”。而客观说强调对超出限度的行为进行刑法意义上的评价，将原本属于法官主观裁量的问题外化为具体、明确的客观规则，既容易形成统一的观点，又与刑法典的客观主义立场相协调。因此，“明显”超过必要限度的判断应当采取客观说的观点，即防卫人实施的多余举动是在刑法上具有重要意义的行为；而在刑法上具有重要意义的行为，应当以防卫行为给不法侵害造成的危险高于最低强度的有效行为所造成的危险至少一个档次为基准。

（三）利益衡量在防卫限度判断中的适用范围

利益衡量方法是判断防卫行为是否造成“重大损害”的方法之一，但利益衡量方法在防卫过当判断中应处于何种地位并未形成统一的观点。目前学界对在何种情况需要运用利益衡量方法存在三种观点。第一种观点：以张明楷教授为代表的“一分说”认为，判断防卫过当必须进行利益衡量，并且被侵害人的利益具有质的优越性。例如，张明楷教授认为，“只要有防卫过当，就必然要进行利益衡量。但是，在进行利益衡量时，必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性。”[6]第二种观点：“二分说”认为，利益衡量在防卫过当的判断中是第二位、辅助性的，并否认利益衡量在防卫过当判断中的运用必要性。例如，周光权教授认为，“有些情形下，虽需要进行利益衡量，但其是辅助性的检验标准，在判断逻辑上是第二位的；在有的情形下，实务上其实并不需要进行利益衡量就可以对防卫行为的合法性进行评价……只有在已经确认防卫行为明显超过必要限度的情形下，才需要进行利益衡量……”[12]第三种观点：以法益是否具有可恢复性为标准划定利益衡量方法的适用范围。具言之，“应从正当防卫的制度目的是权利保护和公力救济例外的角度，说明作为权利行使行为的正当防卫的内在限度。对于不具有可恢复性或者恢复原状困难的法益，只要是为保护法益所必需的行为，无需进行利益衡量；对于超出必要限度造成损害，可以根据利益衡量的原理，权衡是否应将其评价为防卫过当。”[13]

以上三种观点，前两种实质上仍然是“一分说”和“二分说”的延伸性、体系性的结论。“一分说”主张对“明显超过必要限度造成重大损害”作一体的、综合的判断，自然得出以利益衡量为防卫限度衡量之必要方法的结论。“二分说”认为，只有在行为过当的情况下，才有必要判断结果过当，并主张优先判断的行为过当与利益衡量无关，也就得出了利益衡量判断乃第二位、辅助性的结论。而第三种观点另辟蹊径，从正当防卫的制度目的出发，对利益衡量标准的适用范围进行划定，有可取之处。笔者认为，在坚持“二分说”的语境下，从正当防卫制度目的出发，应当坚持“只有在行为过当且法益具有可恢复性的情况下，才需进行利益衡量。”

三、结论

正当防卫的限度问题一直是争论不断的难题，随着教义学研究的深化，“一分说”和“二分说”的理论分歧逐渐凸显。由此而始，正当防卫限度的判断形成了两种不同的判断思路和判断规则。在当前司法现状下，“二分说”更有助于纠正“唯结果论”的实务倾向。因此，在判断防卫过当时，应当坚持优先判断行为是否过当，再判断结果是否过当的判断思路。其中，行为过当的判断应当立足于事中的时点，以客观上是否存在“刑法上具有重要意义”的多余的防卫行为为标准。在结果过当的判断中，利益衡量是主要方法。值得注意的是，基于“二分说”的立场和正当防卫的制度目的，利益衡量方法应当被有限地适用于行为过当且“防卫行为所保护的法益具有可恢复性”的场合。

注释：

① 通过“威科先行”数据库，检索案例库中2015 至2017 三年间引用刑法第二十条的裁判文书共计781 篇，在认定成立防卫过当的案例中，侵害人构成轻伤的案例有126例，占总案例的16%；轻微伤的案例有2 例，占比近1%；重伤的案例有284 例，占比37%；死亡的案例有198 例，占总比25%。可以看出，重伤及死亡案例占全部案例的62%以上，是总案例的主体。