虚列被告规避管辖的识别与规制

周星辰

（湘潭大学，湖南 湘潭 411100）

一、虚列被告的定义及构成要件

（一）虚列被告的定义

如若要对该行为进行一定的规制，首先应该解决问的题就是如何识别、如何定性虚列。若将该动词拆开分析，会有以下解释。“虚”字做形容词用，表不真实的，不符合真实情况之意；“列”则做动词用，表安排到某类事物中去的一种行为之意。由此，结合两者之意，“虚列”则意味着不真实地作出安排的行为。因为立法上并没有对何为虚列被告作出过明确的定义，学术界的专门研究也是乏善可陈，基本上只是在探讨规避管辖的表现形式时一笔带过，并没有做过多的论述与探讨。有的也只出现在两篇期刊以及一篇硕士论文中，且都集中在探讨网络著作权侵权案件管辖问题中。对何为虚列被告，有学者将虚列被告的行为归为恶意诉讼之列，认为将与案件的主要法律关系无任何联系的当事人列为被告，使得案件在自己希望管辖法院的审理，达到规避管辖规定的目的。如果说选择收获地址有法院管辖规避法律之嫌，那么虚列被告从某着意义上来说就是恶意诉讼。[1]另有学者从探究该行为的实质出发，将虚列被告的行为理解为一种恶意增加管辖连接点的行为，原告为了达到选取最有利于自己的管辖法院审理或者是最不利于被告的法院审理，常常将与案件的主要法律关系没有任何联系的当事人虚列为共同被告，从而达到完美规避管辖的目的。或者，原告选取与主要法律关系没有联系的当事人虚列为被告，以达到建立管辖连接点的目的。[2]浙江省高院课题组则直接在网络著作权侵权纠纷案件中总结，并归纳出了虚列被告的外在表现形式，认为在网络著作权侵权案件中，有些原告将住所地的网络接入服务提供者或者提供链接、搜索服务的网络服务提供者列为共同被告，但对这些被告却没有具体的诉讼请求，以达到由该被告住所地法院管辖的目的。[3]在笔者看来，虚列被告规避管辖并不是网络著作权侵权纠纷案件的典型类型，其他纠纷中同样存在。以特殊案件统一普遍类型，可能有失偏颇。虽然以上三种观点的出发点不同，侧重不同，但归根到底也只是存在表述的不同而已，于虚列被告的特点而言，学者的看法已接近一致。所谓虚列被告，就是原告出于规避管辖的目的以及自身利益的保护，而在起诉时故意将不是被告或者与案件没有实质联系的第三人列为被告，以此为自己创造有利管辖选择对象的行为。可以作为虚假诉讼某一种类别，但又区别于虚假诉讼，往往是原告单方面故意为之，虚列被告不等同于虚假诉讼，但虚假诉讼中一定包含有虚列被告这一类型。

（二）虚列被告的构成要件

首先，原告必须具有虚列被告的主观故意。虚列被告中的故意，是指原告明知自己的虚列行为会使原本不具有被告资格的第三人成为被告，并且希望或者放任这种结果的发生，因为造成了原告可以选择有利于自身法院管辖的结果。其次，原告实施了虚列的客观行为。其外在表现形式有：要么是在起诉书中单纯予以列名该被告，而没有提出任何实质性的具体的诉讼请求；要么在诉讼的进行过程中，对虚列的被告提出撤诉；再或者是没有证据能够证明该被告与该案的实质联系。再者，必须达到规避管辖的效果。在实施立案登记制的背景下，只要案件进入法院，原告虚列被告规避管辖的目的就已然达成。最后，目的与行为之间具有因果联系。虚列被告有致使法院管辖错误，原告成功规避管辖的充分的客观可能性，而法院管辖错误应当是虚列被告行为合乎逻辑的最为可能的结果。

二、虚列被告的成因分析

（一）原告出于自身利益的考量

从诉讼成本的角度考虑，虚列被告的成本非常低昂，无论是诉讼费用成本还是违法成本，相较于虚列被告之后获得受益而言，对于原告而言，都是可观且在可接受范围之内。故而原告出于自身利益的考量，往往会选择这种与法律打擦边球的方式，虚列被告选择有利的法院管辖。在司法实践中，原告一般会选择所在地法院管辖，目的显而易见，节约诉讼成本，方便诉讼的进行，甚至，还有可能利用某些便利条件，贿赂法官等案件审理人员，造成司法腐败。于被告而言，更是不利于自身利益的维护。自身利益的驱使以及低投资、高回报的利益诱惑，是原告选择虚列行为的内在动因。

（二）立法上对虚列行为规制的缺失

民事诉讼法以及司法解释中，对虚列被告的识别与规制并未作出规定，加之在学术界也鲜有人讨论与研究，两者叠加，共同造成了虽然在司法实务中虚列被告现象屡见不鲜的出现，却没有法律进行识别与规制的尴尬局面，无法可依，没有法律适用，也就难以起到预防并遏制此现象频发的效用。一方面是立法者的不重视，另一方面则是司法实践的不给力，给了相当一部分人滥用诉权的机会以及动力。

（三）虚列行为的难以识别

第一，对于何为虚列，如何识别虚列，并没有一部权威的法律或者法律文件作出指导与指示。法院也仅仅只是在法律允许的框架下，依照审判原则以及法理规定，摸索解决途径，但终究不是长久之计。缺乏统一的识别机制，预防机制，惩治机制，处理方面又欠缺经验，是造成司法实践中虚列行为频发，而法院疲于识别的根本原因。

第二，司法实务中，法官通常都是在进行实质审查之前现进行形式审查，即符合《民事诉讼法》第一百十一九条的起诉条件的，予以立案。而对于虚列被告而言，往往涉及被告是否适格等一系列实质审查问题，法官会拘于审查原则——先形式后实质，不会在立案时主动审查原告所列被告是否实属，是否有虚列之嫌。甚至，在被告以“原告虚列被告”为由提出管辖权异议之后，法官依旧会以“被告是否适格，属于实质审查，而并非管辖权异议审查的范围”为由驳回被告的异议。虽然涉及案件实体的问题需要双方当事人举证质证、辩论等庭审阶段才能审查，更加符合民事诉讼法的基本原则，从辩论主义以及当事人主义角度看，似乎也更加符合保护当事人双方合法权益的立法初衷，为解决平等主体的民事争议提供更为完美和谐的条件。但就目前实践中频发的虚列被告而言，似乎这种做法却从根本上阻绝了法院识别以及制止的可能性，这对无辜的被告的来说，又何尝不是一种对其自身权益的侵害。

三、法院有效识别及规制措施的构建

无论是出于保护“被虚列”被告合法权益的目的,还是立足于肃清诉讼环境、节约司法资源的高度，对于虚列被告的有效识别以及预防、惩治，都急需立法、司法予以解决。立法有作为，法院更需要主动作为。

（一）法院有效识别机制的建设

一是法院的主动识别。在实行立案登记制的今天，在立案阶段就要求法官审查被告的资格是不现实的，“明确的被告”是原告得以将案件送进法院，必须跨越的第一道门槛，相较于需要识别的被告法律资格，“明确”更加凸显形式审查的特性。然而，被告的确定与案件的管辖权确定密不可分，为保证当事人诉权方便有效的行使，为解决多种多样的民事纠纷，将立案登记制恢复到之前的立案审查制显然有悖于民事诉讼法的基本原则，与我国依法治国的基本国策也背道而驰，故在接收案件时，就力求排除虚假被告的做法显然无法运作。但在案件进入立案后，法官则有权审查被告资格与管辖地之间的联系，是否为实质联系，这种联系是否有相关证据作为支撑。案件移交审判庭法官之后，在初步了解当事人的诉求以及所提交的证据基础上，熟悉案情；在庭前审查阶段，法官应该就当事人的主体资格进一步进行审查，特别是有多个被告，而原告能够选择在自己所在地法院起诉的情形下，能够依据案情以及原告提交的现有证据，证明该被告与原告所述的案情不存在任何实际联系，则应该告诉原告撤回起诉，另向有管辖权的法院提起诉讼；若原告坚持不撤诉的，则以裁定的形式不予受理。倘若依据原告提交的证据无法得出原告虚列被告选择管辖的结论，但发现存在虚列的嫌疑，则应该要求原告提交能够证明被告资格的证据，或者要求其说明被告与案件的联系，若原告既无法证明被告与案件的联系，又无法向该被告提出任何的诉求，则可以认定该被告系虚列，本法院没有管辖权，应该裁定驳回起诉，移送有管辖权的法院审理。若法官在庭审过程中发现管辖错误，原告虚列被告以获管辖地，则依旧采取上述做法，以裁定的形式驳回原告起诉并移送管辖。

其次是被告提出管辖权异议之后的被动识别。被虚列的被告只要不是事先别有用心地与原告串通的情况下，被虚列的被告在无辜接到诉讼后，都会在提交答辩状期间向法院提出管辖权异议，声明自身并非本案的适格被告；另外，案件的主要被告人也会以此为由提出异议，认为原告所列的用以确定管辖地的被告属于虚列，请求法院将案件移送至自己住所所在地的法院审判。一旦被告提出异议，法院即立刻进入异议审查程序，并要求被告提出相应的证据予以证明。第一，若被告提交的证据经法院审查，能够证明被告与本案没有实际联系，甚至没有任何关系，则可以认定为虚列，作出支持被告异议，移送管辖的裁定；若被告与案件有实际联系，但经法院审查，不属于实体法上的违法行为，则说明确定管辖的依据错误，被告属于虚列，应该移送管辖。第二，在被告无法提交证据或难以提供的情况下，法院可以依职权主动审查被告的资格。原告未提出具体的诉请的，则明显属于虚列；尽管提出诉讼请求，但没有证据能够证明案件所诉行为指向被告的，属于虚列。法院应该裁定移送管辖。

（二）法律上的规制措施构建

法官要在司法实践中加强虚列被告的识别力度，做到尽可能维护诉讼公正。但不可否认的是，立法更应该有所作为。笔者以为，立法应该从两个层面入手，一是事先预防措施的建构，即在立案阶段、庭审阶段做到及时发现、立即移送的正确且有效的应对决策。二是事后救济以及惩治措施的双机制建设，力争通过完善的救济途径、严格的惩罚措施，从侧面起到威慑原告慎重选择虚列被告规避管辖的作用。

1.事前防范措施的建构

在庭前准备阶段，立法可以增加相应的判断标准，制定识别步骤与处理方法。首先需要识别案件是否符合虚列被告的形式要件，即案件中是否存在多个被告；至少有一个被告的住所地与原告在同一个辖区内，而其他的被告住所地与原告的不一致；原告选择了向自己所在地的法院起诉。若案件明显符合以上特点，则要求法官需要仔细慎重的审查该被告与案件之间的联系，与其他被告之间有无联系，该被告是由此确定案件管辖法院的依据。在此赋予法官审查被告资格的义务，因为以上问题的查明可能会涉及对整个案件的全面审查，必须确保当事人辩论权的行使，庭前会议可以承担其整个程序的运行。

对于存在多个被告，而需要据此选择管辖地的情形，现行管辖制度应该进行适度调整，分情况予以区别对待。依据民事诉讼的规定，案件有多个被告的，原告可以选择任何之一的住所地法院起诉，虽然此项规定设立的初衷是方便原告，充分尊重原告的意愿，赋予原告选择权。但欲速不达，物极必反，谁曾想到，正是该原则为原告虚列被告提供了可趁之机。笔者以为，对于存在多个被告的特殊案件管辖，优先适用法律规定的除被告住所地以外的管辖地，若原告依旧选择向被告所在地法院起诉的，理应提交相应的证明材料。对于一般案件，则将在现有法条中增加一段，放在最后，即原告在存在多个被告的情形下，应该首先向主要被告所在地法院起诉，有特殊原因只是起诉困难的，才可以向次要被告所在地法院起诉，予以区分主要、次要被告的标准，以被告与案件所争议的法律关系的主次来判断。在此情况下，原告也需要提交证据予以证明。当然，当事人协议管辖、应诉管辖的不受此项规则的限制。

2.事后救济措施的完善

当案件的被告发现原告滥用管辖规则，故意制造管辖连接点，将本不属于受诉法院管辖的案件提交到法院时，通常可以通过管辖权异议制度获得相应的救济，且可以上诉，甚至可以到达审判监督程序。例如上文提到的案例，因为一审法院的管辖权取决于被告是否适格，是否与另一被告构成共同侵权，最高院最终认为现有证据无法证明两被告构成共同侵权，该被告不是适格被告，一审法院以其住所地来确定本案管辖权错误。最高院以“原审裁定适用法律错误”作为启动再审的法定理由。由此可见，被告拥有三次救济机会。但不是所有案件都能够成功的出现在再审法院的审理清单中，法律出于防止被告滥用管辖异议权，拖延诉讼的目的，而将管辖异议裁定从再审理由中剔除，有其合理性。因为大多数的异议案件，被告都不是出于合理的目的，也不是真正存在管辖错误的情况，单纯只是被告以此拖延诉讼的合法途径。在考虑原告权益保护、诉讼资源维护的同时，也无法做到完全忽略司法实践中频发的原告随意虚列被告规避管辖的情况，似乎现有的异议救济措施无法完全杜绝此种现象的发生。就目前的法律以及司法解释的规定而言，被告只有管辖权异议这一方式表达自身的不满，它所达到的效果也仅仅只是将被告从诉讼泥潭中拉出来，对于被告是否遭受损失，是否需要进一步救济则在所不问。是否可以将虚列被告的行为定义为侵权行为，还有待商榷。被虚列的被告可否依此向原告提出侵权损害赔偿的诉讼，笔者以为，可以作为被告事后向法律寻求救济的另一大途径，原告理应赔偿无关涉被告为参加诉讼所支付的各项成本，以及造成的损失。法院应该告知被告需另案起诉，获得赔偿。

3.惩治措施的构建

事实证明，管辖权异议措施无法做到完全阻止原告作出虚列行为，相较于不相干被告受到的诉累，原告为此所付出的代价简直微乎其微。故而，有必要从原告方出发，一方面增加原告虚列被告的诉讼成本，另一方面用法律制裁手段严惩此种行为，以此起到示范、威慑的作用。

在增加原告诉讼成本方面，可行的办法有：一是要求原告在起诉时提供足够的证据，证明以确定管辖权的被告与案件存在联系，或者能够说明合理的原因；若无法提供或说明，主审法官就有合理的理由怀疑原告确定管辖的依据可能存在问题。二是经过审理，发现原告虚列被告规避管辖的，可以要求原告缴纳相应的罚款，具体数额由主审法官根据情节严重、影响大小决定。但笔者以为，应该适当提高罚款数额，参照妨害民事诉讼法的强制措施，予以罚款。

在惩治措施方面，可以参照《民事诉讼法》第一百一十二条对虚假诉讼的规定予以规制，原告虚列被告规避管辖的，人民法院应当裁定不予受理，移送管辖，并根据情节轻重予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法官根据所掌握的证据材料，发现原告存在虚列被告规避管辖情形的，应对其进行训诫和批评教育，向其讲明虚列被告的危害性及后果，责令其改正，不得再犯，并录入其诚信档案。对认定为虚列被告的原告，建议应向监察机关或者有关单位提出记过以上纪律处分的司法建议，并明确要求受建议单位必须在6个月内向法院书面反馈处理结果。

凡是虚列被告是经过庭审发现并认定的，就属于可予以制裁的范畴，都应当对参与者采取罚款等强制措施，情节严重的，必要时予以拘留。另外，罚款数额应当确定一个标准，当前虚列被告的原告违法成本太低，甚至可以说是无需任何成本，笔者建议在不突破《民事诉讼法》规定范围的基础上，统一按照诉讼案件标的额的1倍以上5倍以下执行，罚款数额取决于虚列被告案件的标的额大小。拘留措施可以与罚款措施并用，建议法院作出罚款决定的时候明确告知将拘留确定为法院对不及时缴纳罚款的原告补充强制措施，对于拒不缴纳罚款者依法采取拘留措施。

虚列被告规避管辖，损害的不仅是无辜被告被迫参与诉讼的金钱利益与名誉利益，更是对诉讼资源的合理利用、诉讼公平环境的营造的践踏。唯有通过立法、司法并行，要求法官在审理案件时能够及时、有效识别，并予以纠正、惩治，才能改变现有识别虚列被告疲软的现状，遏制此种行为的发生。显然一个管辖异议机制无法根本改变现状，但立法有所作为也仅仅只是假设而已，司法也急需更为积极的作为，依旧任重道远。