出资购买原始股的行为如何认定

马云飞

一、基本案情

2013年，A市地方金融管理局将甲公司列为上市重点培育企业。同年，甲公司进行股改并着手准备上市，A市地方金融管理局参与该公司改制上市工作，由时任A市地方金融管理局局长邹某和该局企业上市办公室主任蔡某负责该工作。期间，邹某、蔡某指导帮助甲公司审核、申报材料，协调政府其他相关部门及相关中介机构，通过向A市政府申请上市扶持资金、奖励3200万元。

2013年2月，甲公司股改期间，邹某、蔡某深知该公司经营状况较好，上市希望很大，上市后公司股价会大幅上涨，经协商一致后，由蔡某出面向甲公司法定代表人马某提出两人想购买该公司原始股。马某为谋求企业成功上市获得邹某、蔡某关照，同意邹某、蔡某以45万元的价格购买何某（马某妻子、甲公司董事）持有的甲公司0.5%的股权（15万股），并将甲公司上市后原始股带来的收益送给邹某、蔡某二人。经邹某、蔡某商议，由蔡某的表姐赵某与何某签订股权转让协议，为二人代持上述甲公司0.5%的股权。2013年4月12日，蔡某安排赵某与何某签署了《股权转让协议》，获取甲公司0.5%的股权，并于当日通过赵某的银行账户将两人认购款45万元转至何某银行账户。根据邹某、蔡某事先约定，邹某持有5万股，支付认购款15万元。

2013年7月，甲公司完成股份制改革，赵某为邹某、蔡某代持的甲公司0.5%股权折算为45万股。2013年7月至11月，通过向A市政府申请，A市地方金融管理局分四次下拨给甲公司上市扶持奖励资金3200万元，按持股比例奖励分配后，赵某为邹某、蔡某代持的甲公司股份增至49万股。此时，邹某持有甲公司股份16.3333万股。

2014年3月28日，甲公司股票在深圳证券交易所挂牌交易，发行价格36元/股。以发行价每股36元计算，邹某、蔡某通过赵某代持的甲公司49万股价值1764万元。2015年10月，股票禁售期过后，邹某、蔡某安排赵某将以49万股以32元/股至48元/股的价格将全部售出，获款2111万元。

二、分歧意见

邹某、蔡某出资原始股的行为是否构成受贿犯罪，存在以下两种意见：

第一种意见以为，由于邹某、蔡某进行了实际出资，支付了原始股的对价，不是收受干股，且目标公司是否能够上市存在一定的不确定性，双方并没有商谈过“只赚不赔”，出资的资金具有一定风险，邹某、蔡某出资获得原始股的行为是一种风险投资行为，其利用职权实施这种行为是严重违纪行为，不构成受贿犯罪。

第二种意见以为，邹某、蔡某通过支付对价获得原始股，利用职务之便为目标公司上市提供帮助，进而通过原始股获取巨额利益的行为本质上是权钱交易行为，符合受贿犯罪的构成要件，是受贿犯罪行为。

在认定邹某、蔡某构成受贿的情况下，如何认定受贿数额，也存在三种观点。

第一种观点以为，受贿犯罪数额应为股票发行价×股数-出资额，上市后溢价部分为犯罪孳息。

第二种观点以为，受贿犯罪数额应为案发时卖出股票的总额-出资额。

第三种观点以为，受贿犯罪数额应为禁售期届满之日起至案发之日期间股票的最低价-出资额。

三、评析意见

笔者同意第二种意见中的第一种观点，具体分析如下：

（一）邹某、蔡某出资入股甲公司的行为，不适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“涉及股票受贿案件的认定”的相关规定。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分第7条第2项规定：“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”。首先，甲公司在股改期间，出于激励机制和引入战略投资者，吸收了甲公司十一名高管作为股东，同时引入战略投资者乙公司、丙公司，邹某、蔡某既不属于甲公司高管，也不属于引入的战略投资者，其不具备“支付股本金而购买”股份的资格;其次，邹某、蔡某出资获得股份的目的是想获取原始股溢价部分的收益，非股票本身，两人支付对价购买原始股的行为，是为了持有原始股这种财产性收益的凭证，系获取将来目标公司上市后因原始股升值巨额利益的必备途径。由于邹某、蔡某与马某双方的对象并非股票，马某所送的利益也并非是“股票”本身，而是出资后所带来的利益，因此，邹某、蔡某支付原始股对价的行为，并非属于“不是无偿收受请托人财物”，不适用《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“涉及股票受贿案件的认定”的相关规定。

（二）邹某、蔡某出资入股甲公司的行为应当受到刑法的规制

新股中签率=股票发行股数/有效申购股数*100%，在通常的情况下，新股中签率极低，在公司上市之前、股改期间的“原始股”更是可遇不可求，邹某、蔡某利用职务便利，在不具备投资主体资格和双方合意的情况下，以小额资金投入获取非一般人所能获得的巨额利益，严重违背了投资市场的一般规律，其行为严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和职权行为的不可收买性，不认定犯罪违反一般人认知。本质上，邹某、蔡某出资是受贿犯罪的掩饰手段，利用职务便利提高公司上市成功率，获得原始股上市后带来的利益才是真实目的，符合受贿的犯罪构成。

对于如何认定受贿数额，笔者以为，受贿犯罪数额应为股票发行价×股数-出资额，上市后溢价部分为犯罪孳息。

首先，股票发行价格具有一定科学性和合理性。股票发行价格是指发行人将股票出售给投资人时的价格，发行价格定得太高，可能会使投资人望而生畏，导致发行失败;发行价格过低，既无法满足发行人的资金需求，也将损害原有股東的利益。《证券发行与承销管理办法》规定，首次公开发行股票以询价方式确定股票发行价格。在确定发行价时，主承销商会对发行人所处的行业、竞争实力、发展前景等进行充分分析，择取企业的若干指标，通过模型运算得出企业的价值，以此为基础再结合二级市场状况，通过“路演”等方式确定发行价格和发行市盈率，股票发行价更加符合“股票”的市场价值，主承销商在确定股票发行价时，相关方式方法与物品价格评估、价格鉴定具有相近、相似之处。

其次，虽然《证券发行与承销管理办法》已将股票发行价格由“审批制”修改为“询价制”，但证监会依然可以对不合理的发行价格实行事中、事后监督和干预，股票发行价格区别于科创板中的“做价转让”“协议转让”行为，从有利于被告人的原则，将其作为“原始股所带来的利益”犯罪数额的基准点较为公平和适当。

最后，若按照第二种观点，受贿犯罪数额以“案发时卖出股票的总额-出资额”认定，虽然在逻辑上也符合行受贿的对象——“原始股所带来的利益”，但对于存在未卖出的股票，如何认定其犯罪数额，这将会出现被告人的犯罪数额随着股价的波动而变动，不具有严肃性和可考察性;若按照第三种观点，受贿犯罪数额以“禁售期届满之日起至案发之日期间股票的最低价-出资额”认定，如果在此期间股价低于发行价（破发），甚至低于出资额，将会出现犯罪数额“倒挂”，与司法逻辑相悖，第二种观点和第三种观点确定受贿犯罪数额均存在或“纵”或“枉”。

因此，受贿犯罪数额应为股票发行价×股数-出资额（犯罪成本），上市后股票溢价部分可以作为犯罪孳息处理。