缓刑中的刑期与羁押期倒挂现象研究

摘 要：被告人被判处缓刑，但先行羁押期超过原判刑期，这就是缓刑中的刑期与羁押期倒挂现象。刑期、羁押期倒挂的缓刑判决本身存在问题，先行羁押期限必须被考虑进来，径自执行该类判决没有意义，必须维护刑期折抵制度背后的正义理念。先行羁押期、原判刑期与缓刑考验期之间是预支、结算和支付的关系。刑期与羁押期倒挂说明该缓刑判决中存在刑期透支，也就是超期羁押问题。检察机关应审查该类判决，从判决结果和超期羁押两个方面有针对性地展开法律监督。

关键词：缓刑 羁押期限 原判刑期 折抵

一、问题的提出

[基本案情]马某因犯寻衅滋事罪被判处拘役三个月，缓刑六个月。该犯罪人因涉嫌寻衅滋事罪先被公安机关刑事拘留，后被检察机关批准逮捕，到被法院取保候审时已经被羁押四个半月（以下简称“马某寻衅滋事案”）[1]。

该判决是否合理？又如何执行？对此主要有三种观点：

第一种观点认为，先行羁押期限不影响缓刑的正常执行。因为缓刑是对犯罪人有条件地不执行所判决刑罚的制度。缓刑考验期限不是刑罚，先行羁押期不能折抵。而且根据刑法第61条规定，“审前羁押期限”不是量刑依据。无论判决确定前是否羁押、羁押多长时间，都要执行缓刑，缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。

第二观点认为，不应再执行缓刑，该情况下执行缓刑毫无意义。因为缓刑是附条件的不执行原判刑罚，如果原判刑期比先行羁押期还短，经过折抵后就没有原判刑罚可执行，缓刑失去了存在和执行的前提。根据刑法第44条，拘役适用刑期折抵制度，如果先行羁押期限已经等于或超过原判刑期，刑罚等于已经执行，缓刑已没有实际意义。

第三种观点认为，该情况属于错误判决和超期羁押。检察机关应彻底审查该类案件，通过抗诉、发送纠正违法通知书和检察建议等方式展开监督。

可见，缓刑中出现刑期与羁押期倒挂现象，必然涉及三个问题：第一，缓刑是否需要考虑先行羁押期限的折抵？第二，先行羁押期与原判刑期、缓刑考验期是什么关系？第三，法院判决是否错误，检察机关如何应对该类问题？

二、该类缓刑执行前必须考虑先行羁押期的折抵问题

缓刑判决中出现刑期、羁押期限倒挂现象，是否需要考虑先行羁押问题？答案是肯定的。因为径自执行该类缓刑判决不具有现实意义，相对报应刑论决定了原判刑期参与折抵的必然性，缓刑的惩罚性决定了考验期参与折抵的必要性。

（一）执行该类缓刑判决不具有现实意义且会造成不良影响

在缓刑判决中，如果出现刑期、羁押期限倒挂现象，那么执行该类缓刑不但没有意义，反而会诱导犯罪人得出“守法不如违法”的荒谬结论。以上文中的马某寻衅滋事案为例，如果按照第一种观点，机械地套用刑法关于缓刑的有关规定，把先行羁押期限排除在缓刑的确定和执行的考虑因素之外，那么径自执行这个判决不具有合理性，即使强行执行，执行过程中也会出现很多矛盾和荒谬之处。这是因为如果不考虑四个半月的羁押期限径自执行缓刑，意味着马某接受缓刑、遵守缓刑考验规定还不如拒绝缓刑考验或者故意破坏缓刑考验规定。原因很简单，根据《最高人民法院关于撤销缓刑时犯罪人在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》[2]（以下简称《缓刑折抵批复》），撤销缓刑执行原判刑罚时，必须将先行羁押期与原判刑罚进行折抵。据此，如果犯罪人按照判决，配合执行缓刑考验的各种规定，自己先前被羁押的四个半月期限不但不能得到折抵，反而要忍受六个月缓刑考验期。相反，如果犯罪人直接拒绝配合缓刑或者故意违反缓刑考验规定，要求或者被裁定撤销缓刑，执行原判刑罚，不但不用忍受六个月先行考验期，自己先前被羁押的四个半月期限就可以用来折抵，既然自己的刑期只有三个月，这个所谓拘役就早已不复存在，可以立刻、完全获得人身自由。不仅如此，选择故意“违法”甚至还意味着自己可能会得到一定赔偿。因为犯罪人被超期羁押一个半月是可以申请国家赔偿的。因此，在刑期与羁押期倒挂的缓刑判决中，犯罪人的守法成本远大于违法成本，而违法的收益却远远大于守法收益。作為一个理性人，犯罪人没有理由配合司法机关执行该判决。

这样就出现了一个非常违反常识的怪现象：守法还不如违法。任何国家的刑法都是其法律制度的最后保障，是为了惩罚、矫正犯罪人而设立的，如果刑法不能引导包括犯罪人在内的国民去守法，必然会破坏整个国家法律制度的基础。在笔者看来，这并非刑法本身存在问题，而是法律解释问题。尽管刑法中存在文理解释、伦理解释、体系解释、形式解释、实质解释等众多方法，但法律解释应该以合理性作为解释的目标。如果司法者适用刑法在实践中得出了违背常理的结论，当属解释者解释方法不当。法律解释、司法活动、司法裁判的终极目标是合理合法，要用公平正义的基本理念解释、适用法律。司法者如果解释、适用法律后得出了违背基本常识、常理的结论，应该首先反思的是司法者本身。换言之，没有不讲理的法，只有不讲理的人[3]。

（二）相对报应刑论决定了原判刑期参与折抵的必然性

缓刑由原判刑罚和缓刑考验期两部分组成，第一部分原判刑罚能否适用刑期折抵制度？答案是肯定的。因为抛开缓刑考验期后，原判刑罚就是自由刑。执行时需要与先行羁押期折抵，这是刑期折抵制度背后正义理念的必然要求。而刑期折抵制度的正当性本质上源自刑罚的正当化根据。对此，刑法理论上一直存在绝对主义与相对主义之争。绝对主义为刑事旧派提出，主张“因为有犯罪而科处刑罚”，认为刑罚就是对犯罪的报应、惩罚，故又称为报应刑论。报应刑论符合人们朴素的正义观，但纯粹报应性被新派贴上了野蛮、落后、低效的标签。刑事新派提出了相对主义，主张“为了没有犯罪而科处刑罚”，刑罚的正当化根据就在于预防犯罪，合目的性与有用性是根本，故又称功利主义或目的刑论。相对主义刑罚应按照未然之罪确定，不能以报应为目的。但新派的功利主义目的刑论却有着更为致命的缺陷。一方面，它以目的性掩盖刑罚的惩罚性，把刑罚与教育措施混同，违背了民众的基本感情;另一方面，它为消除“人身危险性”达到预防之目的，把犯罪人当做手段，极易导致刑罚权的滥用，容易侵犯人权[4]。权衡利弊，折衷后的通说为相对报应刑论：以报应刑论确定刑罚的种类和数量，以预防刑论确定刑罚的执行方式。其立论基础是：“报应刑论立足于分配正义来说明刑罚的正当根据，预防刑论则通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。”[5]换言之，刑罚的本质是恶害与痛苦，但是其适用目的是预防犯罪。刑罚在适用时应该考虑预防犯罪的目的，但是必须以符合罪刑均衡原则为必要。本文赞同该观点，并以此作为确定刑期折抵的理论基础。

基于相对报应刑论立场，法官在适用刑罚时，即使考虑预防、矫正的目的也必须严格控制刑罚总量，维护恶与恶之反动间的均衡。相对报应主义是确定刑罚量的基础，而罪刑均衡是刑罚适用的首要原则，也就是据已然之罪量刑、同罪同罚。从报应刑和分配的正义角度来看，既然犯罪人对社会的客观危害在确定刑罚时已经得到充分考虑，那么作为对已然“报应”的先行羁押期也应得到考虑。刑期不但要考虑犯罪人所犯“已然之罪”，还必须考虑其所受“已然之刑”。

就缓刑制度而言，除去缓刑考验期之后，被执行的原判刑罚就是普通的刑罚。因此，在撤销缓刑执行原判刑罚时，必须考虑犯罪人所受“已然之刑”。先行羁押期与原判刑期之间必须进行刑期折抵，这是刑罚公平理念的必然要求。《缓刑折抵批复》证明，我国最高司法机关也持该立场。在刑期与羁押期倒挂的缓刑中，更应坚持这一基本立场，处罚“已然之罪”必先扣除“已然之刑”，先行羁押期超过刑期说明出现了“已然之刑”已经超过“已然之罪”的不合理现象，忽略该问题显然违背了相对报应主义的基本正义观。

（三）缓刑的惩罚性决定了考验期亦能参与折抵的必要性

由缓刑的类刑强制性决定，缓刑考验期与先行羁押期是否有联系？缓刑考验期的确定应否体现刑期折抵背后的正义观？答案是肯定的。

缓刑是“有条件地不执行所判刑罚的执行制度。其特点是既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性”[6]。缓刑制度是围绕原判刑罚的执行而设计的刑罚执行犹豫制度，而缓刑考验期仅仅是法官在判决书中对犯罪人设定的强制性行为约束规范期限。从我国刑法第三章、第四章对刑种和缓刑的规定来看，缓刑不是刑种，而是一种刑罚执行制度。正是基于此种考虑，司法人员一般认为在缓刑考验期间犯罪人只是被限制自由，并没有被实际监禁。所以，被判处缓刑的犯罪人即使被羁押过也不存在刑期折抵必要。刑法学界也有学者持有类似观点，这种附条件的免除刑罚已经是从宽处理，故不存在对其先行羁押期进行折抵必要[7]。这也正是上文第一种观点的基础。

但这种观点完全忽视了缓刑考验期措施的强制性和惩罚性，与实际情况不符。缓刑考验期内的犯罪人没有被监禁不等于没有被强制，更不意味着其没有遭受惩罚。缓刑考验期不是刑种，但不意味着被执行人因此遭受的强制程度就比刑罚低。为了能够更为直观、清晰地说明这个问题，我们不妨将它与管制做比较。我国现行刑法对管制刑的规定集中在总则第三章的第38-41条，对缓刑的规定集中在总则第四章的第72-77条。笔者通过对二者比较发现，二者相同之处表现在禁止令、社区矫正和限制行为自由三个方面：

第一，两者都可以对被执行人适用禁止令。刑法第38条、第72条都规定“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”。

第二，两者都要求被执行人接受社区矫正，刑法第38条、第76条都规定了“依法实行社区矫正”。

第三，两者都对被执行人规定了几乎相同的限制人身自由的方法和行为规范。根据刑法第39条、第75条的规定，除对执行者称谓不同（“执行机关”与“考察机关”），被管制的犯罪人与被宣告缓刑的犯罪人应遵守的规定基本相同[8]。

通过上述比较可以看出，这些相同点都集中在强制性管理和监控性规定上。由此可以得出一个结论：缓刑有着与管制极其类似的强制性与惩罚性。那么，管制适用刑期折抵，而缓刑忽略先行羁押期折抵就显得不合理。不仅如此，既然缓刑有着类刑惩罚性，对于被羁押后判处相同缓刑的不同犯罪人而言，如果先行羁押期限不同，即使能够顺利度过缓刑考验期，排除刑期折抵也会带来强烈的不公平感。特别是当两个犯罪人被宣告相同的考验期（如两犯罪人所犯罪行都应被宣告拘役三个月，缓刑六个月），却因为司法机关的追诉程序而导致先行羁押期相差较大时（如，前者被羁押三天，后者被羁押过四个半月），犯罪人在顺利度过考验期后，即使没有再执行原判刑罚也会感到不公平。而当缓刑中出现原判刑期与先行羁押期倒挂现象时，这种不公平感尤为强烈，因为被执行人会感到自己与其他人明明罪刑相同，却已遭受远超过原判刑期的惩罚（如被羁押了四个半月），还要与其他没有被羁押或者很少羁押的缓刑人（如只被羁押了三天）一起再接受同样惩罚，这显然不公平。

三、处理该类问题应理顺先行羁押期、原判刑期与缓刑考验期的关系

当缓刑中出现刑期与羁押期倒挂现象时都应考虑刑期折抵问题，但应如何折抵涉及到上文提到的第二个问题。为了体现折抵的正义，须理清先行羁押期、原判刑期与缓刑考验期的关系。对此，本文认为三者是预支、结算和支付的关系[9]。具体而言：

（一）先行羁押是不得已的“预支”

存在先行羁押是问题的根源。先行羁押的存在仅从刑罚角度无法得到合理的说明，它是一个刑事程序法与实体法的衔接问题。从刑事司法运行角度而言，刑法只是为刑罚权实现提供标准，若缺乏程序保障，刑事追诉活动就无法展开。但人性的特点决定，犯罪嫌疑人不会自愿配合刑事追诉程序，为防止犯罪嫌疑人逃跑，保证刑事诉讼的顺利进行，不让正义仅停留在纸面上，司法机关不得不先行羁押部分犯罪嫌疑人。而刑事追诉活动是需要时间的，从国家刑事司法机器的启动到最终有效判决被执行必须经过一个时间段。先行羁押是目前保证刑事讼程序能够顺利进行的最有效选择。换言之，先行羁押是不得已的选择。也正是因为如此，世界各国的刑事诉讼法都规定了先行羁押制度，也都设立了相关的批准羁押程序，也就是对可能犯罪人之刑期不得已进行的“预支”。

因此，设置先行羁押制度，在生效判决前暂时剥夺犯罪人人身自由是一种对刑期的“预支”，它是为保障刑事诉讼顺利进行而做出的不得已选择。这个基本原理在缓刑中依然适用，即使缓刑中出现原判刑期与先行羁押期倒挂的现象，先行羈押期也是对原判刑期的预支，唯有如此才能保证其合法性。

（二）原判刑期折抵是行刑时必须进行的“结算”

国家为了保障刑事追诉的顺利进行不得已预支了刑期，但既然是“预支”，则留下了一个需要平的“账目”。当法院做出有罪判决决定执行时，先行羁押期就转变为实体法上的问题了。因为这种旨在保障刑罚权实施的“预支”已不再当然具有合法性。既然预支是因为当时事实没有查清，是一种预判，那么当证据已调取充分、事实已查清，司法机关就必须给出最终结论，并且对之前的预支予以“结算”。这种结算就要求将先行羁押期与原判刑期进行折抵。

因为，一方面，要想让先行羁押这种“预支”合法化，必须在判决生效决定执行刑罚时对已预支的羁押期在刑期中予以折抵。让刑期折抵成为“针对‘先行羁押这个存在正当性瑕疵的‘不当行为设置和适用的救济方式。”[10]换言之，要从实体上处罚“已然之罪”必先扣除程序上存在的“已然之刑”。这是刑法对刑事强制措施提供的实体法支撑，也为先行羁押提供了正当化根据。另一方面，这种“预支”与“结算”的逻辑本质上还是源自报应刑论，因为羁押措施和自由刑都会给人带来失去自由的痛苦，必须在刑罚量的层面肯定先行羁押期与刑期的等值性。“先行羁押等剥夺人身自由的期间与刑罚的执行具有近似性或者说等值性，二者在约束自由所造成的痛苦上本质是一致的。” [11]

正是基于这个原因，只要在刑罚确定前对被追诉人实施了先行羁押，就必须在实际执行期限中得到折抵。这种折抵具有法定性和必然性[12]。当然，在绝大多数情况下，法官没有将原判刑罚的折抵事项写入缓刑判决，但这绝不意味着原判刑罚是没有进行刑期折抵，因为宣告缓刑时尚无法确认原判刑罚是否需要实际执行，所以也无法确定刑期的起止日期。但是当出现撤销缓刑、执行原判刑期的情形，刑期折抵制度就必须得到维护，折抵的效果也得以展现。我国有关司法解释对此立场也持肯定态度，如上述《缓刑折抵批复》对此进行了说明，明确了撤销缓刑执行原判刑罚必须适用“先撤缓，再折抵，后执行”的基本原则。

据此，当缓刑中出现原判刑期与羁押期倒挂现象时，依然适用“先撤缓，再折抵，后执行”的基本原则。如果撤销缓刑执行原判刑罚会出现刑期无法覆盖羁押期、刑期被“透支”的问题，那该类缓刑判决不但不具有执行合理性，司法机关还必须就“透支”问题（如上述案例中超出的一个半月羁押期）做出合理处理。

（三）缓刑考验期是对剩余刑期的变通“支付”

缓刑考验措施的强制性和惩罚性决定了它应当通过刑期折抵体现公平正义的价值理念，但其规范属性决定其不能直接参与折抵，那么缓刑考验期如何体现折抵的正义？答案是通过原判刑罚的折抵间接实现。这是因为刑期折抵的基础是刑事旧派的绝对主义，而缓刑是新派基于相对主义提出的。二者在价值、理念上就无法直接沟通，而折抵后的剩余刑期却为他们架起了桥梁。缓刑是对原判刑罚附条件的不予执行，并非是对犯罪人放任自流，而是利用原判刑罚的威慑，在保证矫正、预防目的得以实现的前提下，对原本需要执行的刑罚的一种变通执行方式。如果这种变通执行没有达到目的刑论的要求，出现了犯罪人违背考验规定的情形，人身危险性没有减低，就必须撤销缓刑实际执行刑罚。根据相对报应刑论和刑期折抵制度，这个用来威慑的、可能执行的刑罚的量一定是经过折抵后需要实际执行的刑期。缓刑既然是这样一种刑罚具体运用方式，而且出现在“结算”阶段结束之后，它不应也不必再考虑“预支与结算”的问题。如果说刑期折抵是对先前预支刑期的结算，那么缓刑考验期则是对结算后剩余刑期的变通“支付”。缓刑考验期正是通过对剩余刑期而非原始刑期的“支付”间接体现了刑期折抵的价值追求。对于一个经历先行羁押而判处缓刑的犯罪人而言，如果能顺利度过考验期，这种以剩余刑期为中介进行的间接折抵是让其体会到刑期折抵公平感的唯一途径。

从规范角度看，缓刑考验期也应通过原判刑期间接参与折抵制度，这是由其从属性决定的。从刑法第四章、第五节的规定来看，缓刑考验期对原判刑期具有从属性和依赖性：缓刑的适用、考验期的长短、缓刑考验措施的范围、根据均来源于原判刑罚。缓刑考验期的这种从属性具体表现为：

第一，适用从属性。缓刑的适用必须以犯罪人被判处拘役或三年以下有期徒刑为前提。根据刑法第72条之规定，作为“支付”方式的缓刑考验期的适用必须以原判刑罚在这个范围为前提，否则缓刑考验期不能适用。

第二，期限从属性。缓刑考验期不得低于原判刑期，且总量受到控制。根据刑法第73之规定，缓刑考验期必须以原判刑期为参照标的，属于对刑罚执行方式的变通。法官确定缓刑考验期的逻辑是：先根据罪行确定原判刑罚，再根据犯罪人情况确定是否适用缓刑，最后综合考虑确定缓刑考验期。

第三，效果从属性。刑法第76条、第77条对缓刑考验后果仅仅规定了不再执行刑罚或者撤销缓刑执行原判刑罚，没有规定独立的法律后果。这不是立法者的疏忽，而是因为缓刑考验措施是从属于原判刑罚的，遵守或违反缓刑考验规定的后果只能是不予或者执行原判刑罚。

缓刑考验期的这种从属性决定，缓刑考验期需要以应该执行的原判刑罚为基础。尽管最终确定考验期也要考虑矫正、预防等目的因素，但必须以存在需要执行的刑期为前提。这里需要特别说明的是，缓刑赖以确定和执行的原判刑期一定是经过了“預支”和“结算”的期限，也就是折抵后的剩余刑期。即没有剩余刑期就没有“支付”的必要性。从这个角度看，当羁押期限超过、等于原判刑期时（如上述案例中，马某的剩余刑期已经是“负的一个半月”），缓刑考验期就失去了执行的基础，没有实际执行意义。法院之所以做出原判刑期与先行羁押期倒挂的缓刑判决，是忽略了缓刑考验期的从属性，确定缓刑考验期的根据是马某本应被判处的刑期而非折抵后的剩余刑期。因此，这个判决本身是存在问题的。

四、审查该类缓刑判决，针对裁判结果和超期羁押问题展开监督

至此，我们可以针对上文第三个问题先给出明确的结论：法院做出刑期、羁押期倒挂的缓刑判决本身就不妥，也无法执行，检察机关执行监督部门应立刻与相关部门沟通，停止执行该类判决。那么，检察机关应如何有针对性的展开法律监督工作？以上文案例为例，马某被批捕后羁押四个半月，而后被法院取保候审并判处拘役三个月，缓刑六个月执行。马某被检察机关批捕后，法院仅判处拘役三个月且适用缓刑，这说明法院、检察院两家对该案的认识存在较大分歧。在接到该类判决后，作为法律监督机关，检察机关应从裁判结果和超期羁押两个方向展开诉讼监督工作。

（一）针对错误的裁判结果，需通过抗诉解决

通过上述分析，刑期、羁押期倒挂的缓刑判决本身存在错误的，需要通过抗诉解决。

首先，缓刑考验期存在错误。先行羁押期、原判刑期与缓刑考验期之间是预支、结算和支付的关系。当判决中出现刑期与先行羁押期倒挂现象时，经过“预支-结算”后，刑期已经被透支，没有“支付”必要，缓刑考验期失去了存在的前提，根本不存在配置缓刑考验期的必要。在马某寻衅滋事案中，既然马某的剩余刑期已经是“负的一个半月”，判决书就应该直接认定其罪名，判处三个月的拘役刑，并宣布不再执行。而该判决宣布所谓六个月缓刑考验期实属多此一举。

其次，原判刑罚可能量刑畸轻。根据刑法第293条第1款和量刑规范化的有关规定，就寻衅滋事罪的刑期配置而言，第一档就是五年以下有期徒刑、拘役或管制。虽然法官量刑时的确不需受先行羁押期限的限制，即使被告人已经羁押四个半月，法官也可以判处其拘役三个月。但问题是，“可以”这么判不等于这么判就“正确”。因此，检察机关应根据刑法、量刑规范化指导意见、参照有关类案，认真审查本案判决是否符合罪责刑相适应原则，判断本案判决中原判刑罚的量刑是否正確。如果本案确属量刑畸轻，检察机关也应在抗诉书中载明，连同上述问题通过抗诉及时解决。

（二）针对超期羁押问题，需通过审查具体办案环节进行诉讼监督

如果根据现有法律和规范性文件，法院对被告人原判刑罚的量刑确实具有事实和法律根据（如上述马某确实应判处拘役三个月），那么本案就存在超期羁押问题。根据造成超期羁押的原因和有关责任划分，又可以分为两种情形：

1.超期羁押原因来自犯罪人自身，不涉及监督问题。在不同的诉讼阶段，案件中影响定罪、量刑的证据和情节是可能发生变化的，如果超期羁押是因为诉讼过程中出现了减轻、从轻处罚的新证据、新情节， 原因在于犯罪人自身，则不涉及司法责任和法律监督问题。以马某案为例，如果在侦查、起诉阶段，马某的行为确实应判有期徒刑以上刑罚，也符合其他逮捕条件，但是在审判阶段，证据发生了变化，出现了类似立功、赔偿、谅解、认罪认罚等影响量刑的情节（如审判阶段马某因立功被减刑），导致其被减轻处罚，最终出现了原判刑期与羁押期倒挂现象，那么判决书就应该直接载明被告人所犯罪名和应该判处的刑罚，但因为折抵后没有剩余刑期而宣布不再执行。因为这种“超期羁押”的情形发生在审判阶段且来自被告人自身，所以，不存在司法责任。

2.若超期羁押是由司法机关引起的，则涉及司法责任。若超期羁押的原因并非来自犯罪人，诉讼过程中未出现影响定罪、量刑的新情节，法院量刑恰当，犯罪人的行为所应判处的刑罚就应该低于先行羁押期，最终出现了倒挂现象，那么该类案件就存在超期羁押问题，涉及司法责任和诉讼监督。这两个问题都需检察机关予以高度重视。

一是错误批捕决定责任。出现了原判刑期与羁押期倒挂的判决往往是与逮捕有关。以马某案为例，马某被判处三个月拘役、缓刑六个月，这就说明检察机关存在批捕把关不严问题。根据刑事诉讼法第81条之规定，批准逮捕的条件之一就是“可能被判处有期徒刑以上刑罚”。显然，法院的判决认为其人身危险性和社会危害性不大，没有逮捕必要，不支持检察机关的逮捕决定。这说明检察机关在批准逮捕时把关不严，就其批准逮捕决定应承担相应责任，需要检察机关认真总结、反思。当然，这主要是检察机关内部监督问题。

二是羁押必要性审查责任。如果说错误的逮捕决定是导致超期羁押的基础原因，那么没有对羁押必要性进行及时审查则是直接原因。一方面，在案件进入审查起诉阶段之后，检察机关既有依职权进行羁押必要性审查的责任，也有依犯罪嫌疑人、家属、辩护人申请进行羁押必要性审查的义务。但本案检察机关却没有发现该问题，导致了超期羁押发生。另一方面，当案件进入审判阶段后，法院也应该对被告人的羁押必要性进行审查。虽然刑事诉讼法第95条规定批捕后的“羁押必要性审查”由检察机关负责，但是第96条规定法院、检察院和公安机关都有义务撤销、变更不当的强制措施。特别是当案件被移交法院，进入审判程序后，审判人员应该及时对被告人情况进行审查，发现不需要羁押的，应该及时变更强制措施。这就需要检察机关根据案件具体情况，依法予以纠正。

结语

在尊重和保护人权呼声日益高涨的今天，缓刑中的刑期与羁押期倒挂现象在刑事法领域不是个热点问题，却是个非常重要的现实问题。它既涉及刑法中的量刑、缓刑、刑期折抵制度，又涉及刑事诉讼法中的审前羁押、羁押必要性审查、诉讼监督制度，还涉及刑法与刑事诉讼法的衔接问题。本文站在检察机关立场，主要从刑法角度对缓刑中的刑期与羁押期倒挂现象展开讨论。实际上，该问题还反映出我国审前羁押制度存在一些缺陷。从刑事诉讼法的角度，借鉴国外保释、人身保护令等制度，保障被告人得到及时、快速审判的权利，可以提出更多建设性意见。

注释：

[1]参见河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀0304刑初38号刑事判决书。

[2]2002年《最高人民法院关于撤销缓刑时犯罪人在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的具体内容是：“根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”

[3]参见陈忠林：《刑法散得集（二）》，重庆大学出版社2012年版，第22-23页。

[4]参见张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社2007年版，第16-18页。

[5]陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社2008年版，第312页。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第613页。

[7]参见冯全：《中国缓刑制度研究》，中国政法大学出版社2009年版，第33页。

[8]相同的具体内容为“1.遵守法律、行政法规，服从监督;2.按照执行机关规定报告自己的活动情况;3.遵守执行机关关于会客的规定;4.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”

[9]参见台培森：《论缓刑中的刑期折抵》，《潍坊学院学报》2020年第3期。

[10]石经海：《刑期折抵的理论定位》，《现代法学》2008年第2期。

[11][日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译出版公司1991年版，第443-444页。

[12]“折抵必然性”在实践中会遇到三种情形：一是“有罪有刑”，即缓刑和实刑判决中的刑期折抵;二是“无罪无刑”，如，被告人被羁押后宣告无罪、错误逮捕;三是“有罪无刑”，如，被羁押的犯罪人虽构成犯罪，但因情节轻微被酌定不起诉或免于刑事处罚。处理方式：对于前两种情形，直接折抵（第二种情形的刑期为0）。对于第三种情形，与缓刑折抵的原理相同，应以该行为原本可能被判处的法定最高刑进行折抵。总之，只要上述“刑期”与先行羁押期折抵后出现倒挂现象，就可能面临国家赔偿和司法责任。限于文章主题，在此不做展开讨论。