法教义学视角下破坏生产经营罪的分析与认定

摘 要：在互联网时代，破坏生产经营罪的构成要件受到一定的冲击，尤其是对“以其他方法”破坏生产经营兜底条款的解释。在解决该罪名司法适用困境的问题上，存在立法论与解释论两种路径。应采取实质解释论的立场，立足于破坏生产经营罪的规范用语和规范保护目的，基于行为的处罚必要性，对本罪的规范构造进行分析。在破坏生产经营罪的司法认定上，应重视行为对象对本罪认定的意义，并考虑行为人主观违法要素是否存在被阻却的正当化事由。同时，也应当遵守罪刑法定原则的红线，审慎通过解释论防止破坏生产经营罪沦为“口袋罪”。

关键词：破坏生产经营罪 兜底条款 法律漏洞 实质解释论 规范保护目的

随着社会的发展，近些年来破坏生产经营罪在司法实践中有被泛用的趋势。对此，有学者认为，“对于司法实践中渐露口袋化端倪的破坏生产经营罪尚没有系统的理论省思，口袋罪固然迎合了处罚必要性的实质考虑，却难以满足罪刑法定以及刑法明确性的形式要求”。[1]相反的观点认为，破坏生产经营罪的法律适用困境在于对破坏生产经营罪“其他方法”如何进行解释的问题，传统观点对于破坏生产经营罪“其他方法”的解释已经不符合互联网时代背景的基本语境和不断变化的经济发展形势。[2]“对在网络空间从事破坏生产经营的犯罪行为，可以通过妥当的能动解释来适用刑法中的破坏生产经营罪的条款，这与罪刑法定原则并不矛盾”。[3]面对如上现状及争议，笔者认为应当从法理上就破坏生产经营罪进行分析与思考。

一、剖析与检讨：破坏生产经营罪的“新问题”与处理方案

刑法对破坏生产经营罪的行为方式仅列举了“残害耕畜”和“毁坏机器设备”两项，另加一个“以其他方法”的兜底条款。不难看出，以上两种明示的方式分别是对农业社会和工业社会生产条件的真实写照，被深深打上了该特定历史时期的经济生活的烙印。然而，置身于信息网络时代，当破坏生产经营不再单纯地表现为“残害耕畜”和“毁坏机器设备”这两种行为方式，司法者在面对破坏生产经营罪的“新问题”时往往会有些迟疑，由此产生的结论也备受争议。

（一）破坏生产经营罪“新问题”之类型

1.行为方式新

有学者认为，破坏生产经营罪的行为方式必须表现为毁坏、残害等物理性的毁损行为。[4]这是基于同类解释后的结论，它有利于限定破坏生产经营罪的成立范围。[5]但是纵观我国的司法实践，存在大量并非以暴力物理性毁坏财物的方式来破坏生产经营的行为。以下列举几个典型案例。

[案例一]被告人章某为了图财及其他个人目的，窃取中国电脑体育彩票摇奖专用彩球并改变其重量投入使用，严重破坏了体育彩票发行、销售、摇奖等经营管理秩序，情节严重。二审法院认为，其行为符合破坏生产经营罪中“其他个人目的”和“其他方法破坏生产经营”的构成要件。[6]

[案例二]被告人马某为发泄对公司不满，利用职务之便，三次通过公司网络服务器，以关闭计算机通讯功能、删除信息的方式破坏公司的生产经营。法院认为，被告人马某由于泄愤报复，以其他方法破坏生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪。[7]

从上述案例可知，被告人的行为方式并非以“残害耕畜”和“毁坏机器设备”等对生产经营资料进行破坏，而是采用改变专用彩球重量和利用计算机网络删除信息数据致使生产经营难以正常运作的“其他方法”。

2.行为对象新

传统观点认为，“破坏生产经营罪的犯罪对象是与生产经营有直接联系的财物，一般是正在使用中的各种设备、用具及耕畜”。[8]根据该观点，破坏生产经营的对象应限于实体物，但司法实践中也出现了不同的情形。

[案例三]上诉人董某为谋取市场竞争优势，雇佣上诉人谢某，多次大量购买某分公司淘宝网店铺的商品，致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到该公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营。二审法院认为，上诉人董某、谢某由于报复和其他目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏生产经营的行为，属于以其他方法破坏生产经营，其行为均构成破坏生产经营罪。[9]

[案例四]被告人陈某出于泄愤报复等个人目的，改低被害单位天猫店铺销售商品单价，导致大量商品以低于成本价的价格被抢购，破坏生产经营，造成被害单位财物损失达人民币12万余元，其行为已构成破坏生产经营罪。[10]

[案例五]被告人赵某伙同他人多次阻拦107国道改线工程某路段施工，造成公路工程建设有限公司在该项目施工时多次被迫停工。法院认为，被告人赵某等人因占地补偿一事，多次以阻拦施工的手段破坏生产经营，其行为构成破坏生产经营罪。[11]

从以上三个案例可知，被告人破坏生产经营的行为对象分别是商业信誉、商品价格信息、施工的正常秩序;再如前文中的案例二，被告人破坏生产经营的行为对象是信息数据。显然，在这些案件中，行为对象已经超出了实体物的范围。

3.行为目的新

破坏生产经营罪的行为目的一般表现为“泄愤报复”，但是司法实践中对本罪“其他个人目的”的认定存在较大差异。

[案例六]被告人刘某在先后担任某公司销售员、店长、产品采购经理等职务期间，出于扩大销售业绩以助个人升职的動机，违反公司限价规定，擅自低于进价销售电脑产品，法院认为其行为不构成破坏生产经营罪。[12]

[案例七]因施工爆破产生巨大震动和噪音问题，孙某多次找到施工单位要求减小噪音，因与施工方协商未果，孙某多次到施工现场采取拦截车辆等方式阻碍出渣车进出，并因此与车主发生冲突。孙某以自家房屋被震坏、自己被打伤为由，多次找施工单位，要求赔偿并阻止施工。后经评估，因工程延期价格损失为271437.69元。法院认为，被告人行为不构成破坏生产经营罪。[13]

以上两个案件，法院的判决结论是不构成本罪，其中一个重要的理由就是认为被告人不具备本罪所要求的“其他个人目的”。由此可知，检法机关对于本罪中的“其他个人目的”的理解存在差异，导致对本案性质的认定存在偏差。

（二）各处理方案之利弊

针对破坏生产经营罪在司法实践中面临的以上新问题，引起了我国刑法理论界的激烈争论，并展开了深入的探讨。对此，存在立法论与解释论两种解决路径，但在解释论的内部也存在限制性解释与扩张性解释不同的观点争议。

1.解释论外部的挑战：对立法论之辩证否定

主张立法论的代表人物周光权教授认为，破坏生产经营罪属于使用物理上的有形力毁坏生产资料的侵犯财产罪，司法上目前基于政策考虑进行刑法的“软性解释”以扩张处罚范围，但这种见招拆招的做法始终面临违背罪刑法定原则的质疑。为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为，填补过往立法“意图性的法律空白”，降低罪刑法定原则所承受的压力，有必要增设具体的妨害业务罪，以全面保护法益。[14]此处一个自然而然的问题就是，当面临新的情况时，在何种情况下，不需要通过刑法修改而是通过刑法解释就能达到有效适用破坏生产经营罪的目的;在何种情况下，才是必须修改刑法才能使刑法与社会需要保持一致性。不难看出，“何种情况”的判断标准应基于其是否符合罪刑法定原则，涉及到罪刑法定原则与刑法解释的关系问题。笔者不赞同对于破坏生产经营罪面临的新问题不加区分地以立法论来处理，理由如下：

其一，罪刑法定原则所要求的明确性不等于对于破坏生产经营罪的构成要件没有解释余地。由于刑法规范的明确性是通过立法的明确性和司法的明確性共同实现的，司法明确性的责任在于对立法上的模糊性规定加以解释，即对立法的明确性加以补强，使得模糊性规定在个案中得以明确适用。破坏生产经营罪中的兜底性规定本身具有一定的模糊性，则势必要借助司法适用环节加以明确。需要注意的是，“由于无法根除概念上的模糊性，因此，仅当逾越了合理的边界时，才可以认为违反了明确性原则”。[15]所以，罪刑法定原则所要求的明确性是相对的，对刑法条文进行的解释是必要的，也是可能的，破坏生产经营罪中兜底条款的规定符合相对明确性原则。考察兜底条款的生成机理与结构特征就会发现，兜底条款的设置不仅在所难免，而且可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性。[16]对破坏生产经营罪中兜底条款内涵的理解可以通过后文所述的合类型解释方法有效加以把握，并不会成为不可捉摸的存在。如果一味地追求刑法用语的精确性，则会使刑法用语难以符合时代发展的要求，使自身的内涵过于僵化。而且使得刑法的解释功能被压缩，刑法用语的可能含义没有被充分挖掘，司法者的主观能动性不能被积极调动。因此，我们不能无视破坏生产经营罪中“其他方法”的时代内涵，完全以“残害耕畜”和“毁坏机器设备”的同类判断来取代对“其他方法”的判断是不可取的。

其二，明确破坏生产经营罪的“真正的漏洞”与“不真正的漏洞”是对该罪名进行解释的前提。周光权教授认为，“在以往的刑法立法中，由于某些行为的社会危害性并未凸显，因此，立法上留下了一些‘意图性的法律空白。例如，立法者对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会对现实生活中生产资料和生产工具的破坏，而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白。对此，不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，尤其是不能通过类推填补这种‘意图性的法律空白”。[17]笔者认为该观点值得商榷，理由如下：周光权教授所提及的“意图性的法律空白”实际上来源于对“非意图性的法律空白”的反面理解。韦塞尔斯指出，以类推的途径只能是用来填补非意图性的法律空白;一个法律规定凡是具备有完备性特点的，一律无类推的空间。[18]根据立法者的意图，法律漏洞可分为：“预想内漏洞”与“预想外漏洞”，前者是指立法者虽想到了，但“网”没织好，后者是指立法者根本没有想到的法律漏洞。[19]不难看出，所谓的“非意图性的法律空白”其实就是“预想外漏洞”，亦即“真正的漏洞”，只能由立法机关通过修改刑法来填补，不可通过解释来填补;“意图性的法律空白”就是“预想内漏洞”，亦即“不真正的漏洞”，可以通过刑法解释来提供规范供给。至此，我们可以清晰地看出，一方面，周光权教授认为刑法关于破坏生产经营罪构成要件的规定属于“意图性的法律空白”，另一方面，其认为不能指望通过司法活动填补刑事处罚漏洞，可见逻辑上难以自洽，其虽为增设妨害业务罪找理由，但更像是在为实质解释寻求出路。

其三，廓清妨害业务与破坏生产经营的关系是准确解释破坏生产经营罪构成要件的关键。

首先，应当认为业务的范围大于生产经营，二者在一定范围内存在重合。“所谓业务，是指基于职业或者其他社会生活上的地位连续从事的事物或者事业”。[20]比如，常见的老师教学、医生治疗、法官的审判活动和商家的营销活动都可以称之为业务。众所周知，一般的老师教学活动、法官的审判活动都不可以称之为“生产经营”，医院的医疗活动和商家的营销活动由于伴有经济利益的存在，属于“生产经营”，但是不应当认为本罪的“生产经营”需以营利为目的。不难看出，业务不一定伴有经济利益的存在，当业务存在经济利益的情形下可以与生产经营重合。

其次，妨害业务罪与破坏生产经营罪的保护法益存在差异。大谷实教授指出，“的确，妨害业务罪中也有保护经济活动的一面，但是，本罪的保护法益应当是人们在社会生活上的人格活动（社会活动）的自由”。[21]由于破坏生产经营罪位于我国刑法财产类犯罪一章，应当认为其主要的法益是生产经营的经济利益。通过对比以上两个罪名的保护法益可知，两个罪名之间在绝大多数情况下是截然分离的，只有当妨害业务罪涉及到保护经济活动的一面时，两者之间才可能存在重合。换言之，破坏生产经营罪不能“越位”去规制妨害业务罪中侵犯他人人格活动自由的行为。

最后，妨害业务罪与破坏生产经营罪在行为方式和行为对象上的认定存在相同之处。根据日本刑法的规定，业务妨害手段有以下四种：散布虚假的传闻;诡计;威力;损坏电子计算机等。在日本判例中，暗中切断有线电视公司的信号传播线路，使之无法向客户输送信号的行为在日本刑法被认定为“使用诡计妨害业务”;切断配电箱的电源，使织机停止运转的行为在日本刑法被认定为“使用威力妨害业务”。 [22]在我国的破坏生产经营罪中，虽没有以“诡计”与“威力”的表述方式来描述破坏生产经营的行为，但是，以上两判例无疑认定为使用物理手段毁坏生产资料，构成破坏生产经营罪。显然，日本刑法规定的妨害业务罪与我国的破坏生产经营罪在一定情形下存在重合之处。

基于以上两个罪名之间的重合性，笔者认为，我国破坏生产经营罪与日本妨害业务罪在重合部分以外的行为，应当增设妨碍业务罪进行规制，因为此种情形已经超出了破坏生产经营罪的规范保护范围;在重合部分以内的行为，属于破坏生产经营罪的解释范围。

2.解释论内部的分离：对限缩性解释之质疑

持限制性解释的观点认为，对于破坏生产经营罪的适用而言，严格解释的方式是对本罪中的“其他方法”进行同类解释，即本罪中的“其他方法”应当理解为与毁坏机器设备、残害耕畜相当的方法。一方面，“其他方法”必须是物理毁损行为，这是“破坏”行为强度的具体体现。另一方面，破坏的对象是现实存在的生产经营工具。[23]由是观之，主张对破坏生产经营罪的构成要件进行限制性解释的观点与上文探讨的立法论者的观点同出一炉，都以同类解释作为其立论支撑，都恪守刑法用语的核心距离，将预测可能性提升到最大值，从这一面看值得肯定。但是以同类解释或限缩性解释作为对破坏生产经营罪构成要件外部证成的方式不无疑问，理由如下：

其一，刑法解释的限度应当以刑法用语的可能范围为标准，符合刑法用语的可能范围内的解释不一定是同类解释或限制解释。法律适用的过程是一个法律证成过程，法律证成可以被分为内部证成和外部证成。就破坏生产经营罪的适用而言，内部证成表现為从该罪名的法律规定、相关的案件事实到是否构成该罪名的逻辑涵摄过程，其保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，但并不保证前提正当合理。因此，对于破坏生产经营罪的正确适用起决定性作用的是对该罪名大前提的外部证成，外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提的证立。具体而言，就是对破坏生产经营罪构成要件的具体界定的问题。

笔者认为，同类解释并非永远适用，在破坏生产经营罪的解释中，不能将“其他方法”仅限定在毁坏、残害等物理毁损行为，认为破坏的对象仅表现为机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。正如有论者指出，同类解释规则具有天生的局限性，总体上倾向于限制解释，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容。[24]若对兜底条款进行严格地限制解释，则无异于让兜底条款成为了“沉睡条款”，不符合兜底条款严密刑事法网的价值。从司法实践来看，当前互联网时代破坏生产经营罪的表现形式不限于毁坏机器设备、残害耕畜，还可以表现为删除企业的信息数据、修改网店商品的销售价格等等。只要诸如此类破坏生产经营新的行为方式和行为对象没有超出破坏生产经营用语的可能范围，则可以对破坏生产经营罪的“其他方法”作扩张性解释。

其二，限缩性解释虽满足了罪刑法定原则明确性的最大要求，但是不能合理地应对个案。前田雅英教授认为，“解释的实质性的容许范围与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法律条文的一般语义之间的距离成反比”。[25]由此可见，对破坏生产经营罪中“其他方法”的限制性解释与该罪名条文的一般语义之间的距离最近，处于核心含义的位置，能够满足罪刑法定原则明确性的最大要求。但是，不法行为与刑法用语核心含义的距离还要考虑不法行为的处罚必要性的大小。对于破坏生产经营罪而言，一味地将破坏生产经营罪的表现形式局限于物理性毁损行为的同类，行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料的同类，虽保障了罪刑法定的明确性，但是对法益保护不周延，无法实现个案的正义，在法益保护与人权保障之间发生明显的偏离。

兜底条款之所以被称之为“堵截构成要件”，是因为立法者赋予了其强大的“堵漏”功能，即在立法价值上，更加注重兜底条款的法益保护机能。对于司法者而言，兜底条款的设定赋予了其一定的自由裁量权，促使司法者在面临疑难案件时发挥司法的能动性使得个案得到妥当的解决，逐渐培植司法的权威性，而不是机械司法。当对刑法规范的理解存疑的情况下，在解释刑法规范时，法官并不是选择对被告最为有利的解释，而是选择合乎法理与情理的解释。罪刑法定原则并不排斥不利于被告人的扩大解释，在对兜底条款进行扩张性解释时，虽然形成的解释结论可能对被告人不利，但是只要这种解释结论处于刑法用语的可能含义范围内，且符合该罪名的规范保护目的，则可认为该解释结论是妥当的。

其三，限缩性解释与扩张性解释之争，实际上是形式解释论与实质解释论之争。形式解释论和实质解释论都坚守罪刑法定原则的红线，都要求对构成要件进行形式和实质上的解释。实质解释论和形式解释论在本质上并没有冲突，只是在解释超出了刑法用语的核心范围才会有分歧。结合改革开放以来的中国刑事司法的现状，应坚持实质理性要受到形式理性的制约的根本观点。如果不受到形式理性的制约，这种思想就很可能倒向国家刑罚权的极度扩张，导致侵犯公民权利的后果。有论者指出，实质论虽然在个案解释中总是得心应手，但却往往以微调为代价，日积月累，本意是补偏救弊，结果是倒持泰阿。[26]笔者认为，在扩大解释与类推解释的模糊地带，保持谨慎的态度无可厚非，但是因为过度地维持解释的限缩性和封闭性，而导致不敢去尝试“适度的扩张性解释”和拒绝实现个案的正义是不可取的。不能为了追求刑法的整体的安定性以牺牲个案的正义为代价，不能因为扩张性解释存在容易滑向类推解释的风险，就止步不前，不敢做出“适度的灵活解释”。对于破坏生产经营罪面临的新问题，不能片面地强调通过形式解释，或者实质解释来克服;只有最大程度地满足形式合理性与实质合理性的要求，才能将冲突减少到最低限度。既使刑法解释既不囿于法条文本的含义，又使对法条的解释做到符合国民的规范意识和正义感，这便是实质解释论的立场。

二、确立与适用：破坏生产经营罪的规范构造与司法认定

对构成要件进行实质解释，意味着使符合犯罪构成的行为具有值得科处刑罚的实质违法性。本文主张对破坏生产经营罪构成要件的解释采取实质解释论的立场，从保护法益、规范保护目的、行为类型、对象类型和主观违法要素方面准确界定破坏生产经营罪的规范构造。

（一）破坏生产经营罪的规范构造

1.保护法益之嬗变

对构成要件的实质解释意味着以保护法益为指导，一方面，刑法理论应探求破坏生产经营罪的保护法益，另一方面，必须根据所确定的该罪名的法益内容来指导构成要件的解释。破坏生产经营罪由1979年刑法分则第三章规定的破坏集体生产罪演变而来，属于现行刑法分则第五章侵犯财产罪。当破坏生产经营的法益发生变更时，刑法理论必须根据现行刑法的规定重新界定該罪名的保护法益内容，进而对构成要件做出符合时代要求的解释结论。刑法理论上关于破坏生产经营罪的保护法益观点众多，第一种观点认为，本罪的保护客体是复杂客体，即公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序;[27]第二种观点认为，本罪的保护法益应当是生产经营的经济利益;[28]第三种观点认为，现行刑法所规定的破坏生产经营罪，是故意毁坏财物罪的特殊条款。[29]

本文在吸收“复杂客体说”的基础上认为，本罪的保护法益应当是生产经营的经济利益和生产经营的正常秩序，前者属于本罪保护法益的主要方面，后者属于本罪保护法益的次要方面。理由如下：

第一，将破坏生产经营罪的保护法益仅限定为生产经营的经济利益的观点与我国刑事司法实践不相符合。事实上，在破坏生产经营的案件中，行为人造成被害人生产经营的经济利益减损必然伴随着对被害人生产经营正常秩序的破坏，正常的生产经营秩序是保障生产经营利益不得减损的必要条件。第二，“复杂客体说”将“公私财物的所有权”作为本罪保护客体的认识存在缺陷。“因为所有权的限定将很多其他财产性利益排除在保护范围之外，实际上不利于对生产经营的保护”。[30]应当认为，只要造成了他人生产经营的经济利益损失，就可以认定为存在财产损失，符合侵犯财产罪该类罪的保护法益。不难看出，观点三将破坏生产经营罪的保护法益与故意毁坏财物罪的保护法益等同视之，模糊了两罪之间的界限，不利于破坏生产经营罪规范保护目的的实现。第三，将破坏生产经营罪的保护法益界定为“双重法益”存在理论上的根据，符合体系解释的要求。从我国刑法分则第五章侵犯财产罪中的所有罪名来看，仅抢劫罪、挪用特定款物罪和破坏生产经营罪不要求“数额较大”，其他罪名均要求“数额较大”为罪量要素。这三个罪名的共性在于保护的法益都是“双重法益”，而且主要法益是公私财产不受侵犯。由此可知，破坏生产经营罪保护法益的主要方面是生产经营的经济利益，次要方面是生产经营的正常秩序，两者相互统一、不可分离。若行为人仅破坏被害人生产经营的正常秩序，但是并没有对该生产经营的经济利益产生侵害，则不应认定为破坏生产经营罪。

2.规范保护目的之探寻

在明确了破坏生产经营罪的保护法益后，为了进一步精确地认定该罪名的处罚范围，保障构成要件的类型化，有必要发挥规范保护目的的功能。正如有学者指出，“区分规范保护目的与规范保护对象（法益）有利于目的解释的正确适用，基于法益的解释方法只能根据保护法益的重要性初步划定刑事处罚范围，它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条防范的类型;基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为基础，能够弥补上述缺陷”。[31]刑法具体罪名是其规范用语和规范保护目的的统一，刑法规范包括显性的规范语言表达与隐性的规范保护目的，前者界定了刑法文本的文义，而后者则决定着刑法文本之文义射程。[32]

因此，对破坏生产经营罪处罚范围的理解应透过现象看本质。在破坏生产经营罪中，应当将“现象”理解为本罪明示性规定，即示例项的规定，将“本质”理解为该罪名的规范保护目的。从而，应当透过该罪名的示例项的明确规定来把握该罪名的规范保护目的。值得注意的是，对于规范保护目的的把握不能被该示例项的表象所迷惑，否则就不能正确揭示出“本质”。正如有学者指出，在类型的具体适用过程中，最为常见的错误是将“典型事实”作为“唯一对象”，将“熟悉”作为“全部”。虽然例示项作为类型的代表，但其终究不能代替类型中的“事物本质”全部，否则就犯了概念漂移、以偏概全的逻辑错误。[33]从本罪的示例项规定上来看，“由于泄愤报复”和“毁坏机器设备、残害耕畜”体现了该罪名的核心文义，属于“典型事实”。其中“由于泄愤报复”的本质可抽象理解为一种“不正当的动机”;“毁坏机器设备、残害耕畜”的本质可抽象理解为属于“破坏生产经营的内在必要条件的行为方式”。若“典型事实”与本质内容可以相互接受检验、来回转换，就说明该规范保护目的的确定是妥当的。据此，笔者认为本罪的规范保护目的应当是“对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止”。

3.合类型解释下行为方式与行为对象之界定

示例项的规定属于法律规定中的显形规定，兜底条款属于隐形规定，兜底条款的真正内容只能通过解释来加以明确，因而需要借助上文提及的规范保护目的进行论证。如何进行论证，则需要将犯罪成立意义上的应罚性与刑事政策意义上的需罚性相结合，并在考虑刑法规范之文义性的基础上，强化一种合类型解释。[34]合类型解释是对规范保护目的的进一步落实与检验，其强调在刑法适用的过程中注重归类式的比较，能够弥补同类解释规则的不足。“这种解释方法要求：对具体罪名规范意义的探寻，必须回溯到‘作为规范基础之类型，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法”。[35]据此，本文认为对于破坏生产经营罪的行为方式和行为对象的界定应在规范保护目的的指导下进行合类型解释，具体界定如下：

如上文所述，破坏生产经营罪的规范保护目的是对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止，那么，合类型解释的“类型”一方面不能超出本罪的规范保护目的，另一方面只能在该罪名的示例项和典型案件中来掌握“类型”的范围。笔者认为应当将破坏生产经营罪的行为方式界定为致使生产经营难以正常运作的方法。此处“致使生产经营难以正常运作”的行为必须达到值得科处刑罚的程度，亦即应当达到影响生产经营收益的程度。在本罪中，不论是“残害耕畜”和“毁坏机器设备”，还是“以其他方法”破坏生产经营，其“类型”之处在于致使生产经营难以正常运作的方法。所以，对于“其他方法”兜底条款的解释不应当局限于物理上的有形力的破坏，还可以表现为删除企业的信息数据、修改网店商品的销售价格等行为方式。

就本罪的行为对象而言，案例三“恶意刷单案”和案例五“阻拦施工案”虽导致了生产经营的经济利益损失和扰乱生产经营的正常秩序法益侵害结果的发生，但是并不符合本罪的规范保护目的。我们可以发现，在这两个案件中存在一个共同的特征，即被告人破坏的对象是维系生产经营“外在”的条件，之所以称“外在条件”是和“内在条件”相对应而言的。通过破坏生产经营罪的示例规定来看，“机器设配”和“耕畜”都是属于生产经营的“内在必要条件”，是生产经营者可以支配控制的要素。案例一“偷换彩球案”、案例二“删除信息案”和案例4“改低价格销售案”，被告人破坏的对象分别是体育彩票摇奖专用彩球、计算机信息数据和商品价格信息，都属于内在的必要的生产经营资料或要素。两相归类比较可知，本罪的行为对象应该限定为“维系生产经营所必要的内在的条件”。此种见解并没有超出本罪行为对象最大预测可能的情形，既涵盖了同类解释规则认为的“破坏的对象是机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具”的最典型的情状，又可以包括那些网络时代对生产经营而言所必要的内在的各种生产经营要素。

4.主观违法要素之肯定

通说观点认为，破坏生产经营罪的主观方面为直接故意，并具备报复泄愤或者其他个人目的。[36]值得注意的是，本罪所要求的目的并不表示本罪属于目的犯，本罪中的目的仅是行为人主观的一种动机，且属于一种不正当的动机。但需要讨论的是，本罪中的动机能否理解为主观的违法要素。主观违法要素不同于主观责任要素，其要解决的不是主观责任问题，而是违法性问题。破坏生产经营罪是否存在主观违法要素，对于此点问题我国刑法理论界讨论甚少。有学者认为，“泄愤报复或其他个人目的”不是破坏生产经营罪的成立要件，不是罪与非罪的区分标准。[37]笔者认为，应当肯定“泄愤报复或其他个人目的”作为本罪的主观违法要素，理由如下：

其一，将“泄愤报复或其他个人目的”的动机作为本罪的主观违法要素可以从行为无价值二元论获得支撑。行为无价值二元论认可主观的违法要素，即主观要素可以影响违法性。构成要件由各个要素组成，承认该动机作为主观违法要素是对构成要件要素说明行为的违法性之肯定。既然在破坏生产经营罪中，刑法条文明确规定了该动机要素，就不应该忽视乃至消解该动机作为主观违法要素的作用。这是对罪刑法定原则的坚守，也是对破坏生产经营罪过度扩张适用的限制。

其二，虽然破坏生产经营罪主要通过客观要素来认定，但是该动机也会影响罪与非罪的认定。比如本文中的案例四与案例六，这两个案例客观行为分别是改低被害单位店铺销售商品單价和擅自低于进价销售电脑产品，属于致使生产经营难以正常运作的方法，造成了本单位生产经营经济利益的损失。但是两个案例之间的区别在于，被告人主观动机不同，前者被告人出于泄愤报复等个人目的，后者被告人出于个人升职的动机，两个动机在本质上存在差异，最后案件定性也就截然不同。

（二）破坏生产经营罪的司法认定

在重塑了破坏生产经营罪的规范构造后，结合前文列举的七个案例对本罪司法认定应注意的方面作出说明，并简要评析这七个案件裁判的妥当与否。

1.应坚持从构成要件判断到规范保护目的检验的思维方式

在我国司法实践中，认定犯罪往往存在这种倾向，即从行为人造成的法益侵害后果，来倒逼对犯罪构成要件的解释，在这种“唯结果论”的办案思维指导下，对具体罪名构成要件的解释往往被推向极致，其带来的后果就是存在构成要件的类型化被虚置，罪刑法定原则被突破的实质风险，被告人的人权难以得到有效保障。

刑法规定的犯罪构成要件是认定犯罪的核心依据，应坚持从构成要件判断到规范保护目的检验的思维方式。一方面，有利于减少“唯结果论”先入为主的观念对构成要件解释的冲击，另一方面，有利于发挥规范保护目的对构成要件要素不法的检验功能。以案例五“阻拦施工案”为例，若坚持从构成要件判断到规范保护目的检验的思维方式，则会发现，司法机关应先经过解释被告人的行为是否符合破坏生产经营罪的构成要件这一关，即便司法机关将“多次以阻拦施工的手段”解释为以其他方法破坏生产经营，最后的结论也要得到本罪规范保护目的的检验。由上文可知，本罪的规范保护目的是对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止，即便认为阻拦施工的行为属于致使他人生产经营难以正常运作的方法，但是由于被告人的行为对象是“施工方正常的施工秩序”，该施工秩序不属于本罪应予保护的内在的必要条件，而是保障施工正常进行的外在必要条件，超出了本罪的规范保护目的，应而不构成破坏生产经营罪，属于日本刑法中“妨害业务罪”应当规制的情形。

2.应重视行为对象对本罪认定的意义

无论是司法机关对于破坏生产经营罪适用的定性，还是刑法理论上关于本罪构成要件的学理探讨，均不约而同地将争议的重心放在以“其他方法”破坏生产经营的行为方式上，但是对于本罪行为对象的认识并不够充分或全面，导致对案件的定性产生偏差。以案例三“恶意刷单案”为例，如前文所述，在主张同类解释或立法论的观点看来，本案属于妨害业务行为，而我国目前刑法中妨害业务罪的立法缺失，导致对于这种行为不具有处罚根据。[38]笔者亦认为本案不构成破坏生产经营罪，但是理由不同于主张同类解释的观点。根据本文对于破坏生产经营罪行为方式和行为对象的界定，恶意刷单行为无疑属于致使被害单位生产经营难以正常运作的方法，具有实质的违法性。但问题在于，本案中上诉人的行为对象是他人的商业信誉。众所周知，商业信誉是指公众对经营者的经济能力和信用状况等进行的社会评价。既然是一种社会评价，那么商业信誉应属于生产经营的外部条件，不同于机器设备、耕畜等生产经营可以支配控制的内部必要条件。因此，“恶意刷单案”不符合本罪的行为对象要素，不应构成本罪。同理，案例五和案例七“阻拦施工案”都不属于本罪应当规制的行为对象。反之，案例一“偷换彩球案”、案例二“删除信息案”和案例四“改低价格销售案”，被告人行为的对象分别是体育彩票摇奖专用彩球、计算机信息数据和商品价格信息，都属于生产经营者可以支配控制的要素，即维系生产经营所必要的内在的条件。

3.应考虑行为人主观违法要素是否存在被阻却的正当化事由

构成要件不仅由客观的构成要件要素所形成，也包含像实施一定行为之目的等主观要素，即主观的构成要件要素。认定行为人构成破坏生产经营罪不能仅考察行为是否符合客观的构成要件要素，还应当考虑行为人的动机是否满足主观的构成要件要素。若证明行为人虽实施破坏生产经营的行为，但是其基于正当动机而非不正当目的，则可阻却构成要件该当性，不成立本罪。以本文中案例六“低于进价销售产品案”和案例七“阻止施工案”为例，笔者赞同法院对于本案的定性，认为均不构成破坏生产经营罪。在这两个案件中法院均认为被告人的客观行为和主观动机都不符合本罪的构成要件，在本文看来，在这两个案件中被告人的行为致使生产经营难以正常运作，属于“其他方法”的手段行为，不构成本罪的原因在于被告人的动机是正当的，阻却了行为的违法性。而且在案例七中，也可以通过行为对象排除犯罪的成立。

三、余论

当破坏生产经营罪在网络时代遭遇适用瓶颈时，不能简单得出结论，认为根据刑法解释进行惩罚是不适当的，而根据立法进行惩罚是没有问题的。立法与裁判之间的关系有时非常微妙。在作出选择和决定时，法官不仅必须考虑惩罚该行为是否适当，而且还应考虑自己与立法者之间的作用分担。[39]该作用分担的关键在于司法者对罪刑法定原则的把握，虽然我国刑法已经确立了罪刑法定原则，但是该原则在社会日益发展的当下时刻受到冲击。尤其是身处互联网时代，为了释放刑法中传统罪名的活力，以应对复杂多变的网络犯罪形势，则势必要通过刑法解释来激活传统罪名的适用。此时，刑法解释的限度尤为关键，刑法解释的限度过于扩张则会冲破罪刑法定原则的束缚，刑法解释的限度过于限缩则会使得刑法的法益保护机能得不到伸张。

兜底条款是刑法解释限度的“试金石”。对兜底条款的解释而言，应从两个层面来加以把握：其一，实质层面，该兜底条款应与该罪名的示例项皆能体现本罪的“规范保护目的”;其二，形式层面，该兜底条款应具有“相对从属性”。换言之，一方面，兜底条款可体现该罪名示例项的“共同特征”，另一方面，该兜底条款可以有自己独立的内涵，而不完全从属于该罪名示例项所限定的特征。[40]具体而言，在破坏生产经营罪中，“以其他方法”破坏生产经营应当与“残害耕畜”和“毁坏机器设备”都要求体现出本罪的规范保护目的，即“对具有不正当动机破坏生产经营的内在必要条件的行为方式的禁止”;“以其他方法”破坏生产经营中行为方式不仅仅表现为毁坏、残害等物理性的毁损行为，行為对象也不限于机器设备、耕畜等现实存在的生产经营工具。换言之，本罪的行为方式可以表现为一切致使生产经营难以正常运作的方法，行为对象表现为维系生产经营所必要的内在的条件即可，不必是实体的生产经营资料。在运用刑法解释扩大罪名的规范供给时，应恪守罪刑法定原则的红线，不能为了一味地追求法益保护而忽视人权保障。

在刑法解释论的这片广阔的天地里，刑法教义学大有可为。刑法教义学的要义在于：从实定刑法中来，经过司法实践的洗涤，再回到刑法规范中去。在这样一个螺旋式上升的过程中，刑法理论既在指引着司法实践，同时也在进行自我反思。其中，“从实定刑法中来”就是突出刑法教义学以尊重现行实定法为前提的基本立场;“经过司法实践的洗涤”则是刑法教义学自我实现与发展的重要路径;“以刑法理论为指引”则体现出对刑法教义学方法的运用;“再回到实定刑法中去”则展现刑法教义学的基本功能，一是通过解释使得刑法文本更好地贴近司法实践，赋予刑法文本更为妥当的时代内涵，二是通过批判立法推动立法者进行立法修订，促使刑法更加完善。在这整个过程中，刑法理论悄然蜕变，刑法学也在慢慢繁荣。刑法理论并不是固步自封的，其天然具有实践的面向，刑法理论与司法实践之间的良性互动，这就是刑法教义学的发展方向。我国刑法理论应该更多积极主动地从本土司法实践中提取积极有益的理论资源，适时地对自身的立场和观点进行反思与批判，最后转而对司法实践提供有效的指导。通过刑法教义学的立场与方法能够在一定程度上克服刑法规范供给不足，挖掘刑法用语的实践内涵，实现刑法条文的稳定性与适应性的统一、司法裁判的法律效果与社会效果的统一。

注释：

[1]崔志伟：《破坏生产经营罪的口袋化倾向与司法消解》，《法律适用》2018年第7期。

[2]参见朱建华、薛琴琴：《破坏生产经营罪的网络异化与刑法消解》，《学术探索》2019年第4期。

[3]刘仁文：《网络时代破坏生产经营的刑法理解》，《法学杂志》2019年第5期。

[4]参见张明楷：《妨害业务行为的刑法规制》，《法学杂志》2014年第7期。

[5]参见刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：主观的客观解释论》，《法律科学》2017年第3期。

[6]参见最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例4（侵犯财产罪）》，法律出版社2017年版，第496-500页。

[7]参见北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第33号刑事判决书。

[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2018年版，第522页。

[9]参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终33号刑事判决书。

[10]参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余刑初字第469号刑事判决书。

[11]参见河南省长葛市人民法院（2019）豫1082刑初35号刑事判决书。

[12]同前注[6]，第500-502页。

[13]参见吉林省伊通满族自治县人民法院（2017）吉0323刑初82号刑事判决书。

[14]参见周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，《中外法学》2019年第4期。

[15][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第30页。

[16]参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，《法律科学》2014年第2期。

[17]同前注[14]。

[18]参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第27页。

[19]参见李秀芬：《法律漏洞的特征与填补路径》，《华东政法大学学报》2019年第6期。

[20][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第98页。

[21][日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第129页。

[22]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第190页。

[23]参见冀洋：《网络时代破坏生产经营罪的司法逻辑》，《法治研究》2018年第1期。

[24]参见王安异：《对刑法兜底条款的解释》，《环球法律评论》2016年第5期。

[25][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第52页。

[26]参见梁根林主编：《当代刑法思潮论坛》，北京大学出版社2016年版，第184页。

[27]同前注[8]。

[28]同前注[3]。

[29]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1028页。

[30]同前注[3]。

[31]李波：《规范保护目的：概念解构与具体运用》，《法学》2018年第2期。

[32]参见姜涛：《规范保护目的：学理诠释与解释实践》，《法学评论》2015年第5期。

[33]参见李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》，《环球法律评论》2019年第4期。

[34]参见姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第213页。

[35]杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，《中国法学》2010年第5期。

[36]同前注[8]。

[37]柏浪濤：《破坏生产经营罪问题辨析》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。

[38]参见陈兴良：《互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考》，《清华法学》2019年第6期。

[39]参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第181页。

[40]参见孔忠愿：《强制猥亵罪中“其他方法”的理解与适用——以上海首例“咸猪手”案为例》，《中国检察官》2020年第8期。