国有土地使用权出让行政公益诉讼的实践反思

唐守东

摘 要：检察机关提起国有土地使用权出让行政公益诉讼具有相应的正当性基础。该领域的行政公益诉讼主要包括土地监管部门不按规定征缴土地使用权出让金、土地用途未经批准而擅自改变及超规划用地三种类型。为促进国有土地使用权出让行政公益诉讼的规范开展，在具体实践中应当克服诉前程序的实践难点，厘清土地监管部门未依法履行职责的认定标准，明确检察机关在该类公益诉讼中的举证责任范围。

关键词：国有土地使用权出让 行政公益诉讼 诉前程序 举证责任

国有土地使用权出让领域的行政公益诉讼案件，主要是指国有土地供应、土地使用权出让收入征收、出让土地使用监管等环节负有监督管理职责的行政机关违法履行职权或者不作为，造成国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件。2015年7月，全国人大常委会授权最高人民检察院在国有土地使用权出让领域，针对地方政府和土地行政主管部门在土地出让中的违法违规行为，可以提起国有土地使用权出让行政公益诉讼，现行行政诉讼法第25条亦对该项制度进行了明确。随后，国有土地使用权出让行政公益诉讼在实践中如火如荼地开展起来。据统计，2017年7月至2019年9月，各级检察机关认真办理国有土地使用权出让领域公益诉讼案件，立案4826件，追缴国有土地出让金290.2亿元，督促行政机关收回被非法占用国有土地3.79万亩、没收地上建筑物66.22万平方米。[1]有鉴于此，针对国有土地使用权出让领域公益诉讼的重要性和特殊性，本文结合法律规定与实践考察，总结国有土地使用权出让行政公益诉讼的主要类型，分析该领域行政公益诉讼开展过程中存在的主要问题，并有针对性地提出完善路径，以期对土地监管行政机关依法履职及该领域行政公益诉讼实践有所裨益。

一、国有土地使用权出让行政公益诉讼的正当性基础

（一）国有土地使用权出让领域的违法乱象

当前，国有土地使用权出让领域的违法乱象主要表现在三个方面。一是土地行政监管部门违法违规行政。市场经济条件下，在经济利益以及地方GDP增长等客观原因的主导下，很多地方政府利用对土地所有权的控制，违规使用公权力出让或划拨土地的行为屡见不鲜。[2]二是土地交易市场不规范、不透明，行政部门资金收支监管不力。当前很多地方的土地从开发到出让再到抵押融资等多个环节没有得到土地监管部门全面有力的监管。三是受让人基于利润考虑长期拖欠土地出让金。实践中，国有土地使用权出让合同在履行过程中往往形同虚设，受让人从自身利益考虑，将应缴纳的土地出让金一拖再拖、另行投资回报，将利润最大化的情形屡见不鲜。而作为代表地方政府进行土地出让的行政管理部门往往事务繁忙，忽略了土地出让金的及时收缴。

（二）国有土地使用权出让领域公益损害的法律救济不足

在法律规范层面，关于国有土地使用权出让领域法律法规依据较为丰富，既有宪法、土地管理法、城市房地产管理法以及城乡规划法等法律作出规定，又有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《国有土地使用权出让收支管理办法》等部门规章或者规范性文件予以明确。在法律规范层面看似完善，但是却存在两个弊端：一方面法律规范纷繁复杂在适用上往往存在抵牾;另一方面现有的法律规范往往重实体而轻程序，导致有关国有土地使用权出让公益损害的法律救济严重不足。當国有土地公共利益受侵害时，民事诉讼作为私益诉讼，原告须为直接利害关系人，在该领域不能适用。而行政诉讼中行政纠纷双方当事人均特定，且以维护特定公民、法人和其他组织的合法权益（私益）为主要内容。因此，行政机关在国有土地使用权出让中侵害公共利益时，我们不能通过提起普通民事诉讼和行政诉讼的方式来维护公共利益。[3]

（三）检察机关提起行政公益诉讼的时代要求

宪法第134条规定了检察机关为国家的法律监督机关，2019年1月开始施行的人民检察院组织法更是进一步重申了检察机关作为国家法律监督机关的职责定位，明确了检察机关的具体职权，其中提起公益诉讼便是重要表现形式之一。检察机关提起行政公益诉讼指的是检察机关通过行政诉讼的途径和方式，依法督促行政机关履行维护公共利益的法定职责，捍卫国家法制的统一和尊严，维护国家基本秩序。[4]检察机关提起行政公益诉讼符合时代要求，既有利于合理配置公共资源，优化公共利益的司法保护机制，还有利于督促行政机关依法行政。

二、国有土地使用权出让行政公益诉讼的主要类型

（一）不按规定征缴土地使用权出让金

[案例一]2017年2月，A县人民检察院在履职中发现，该县国土资源局在出让给云海房地产开发有限公司（以下简称云海公司）城南新区一块面积168.2亩国有建设用地使用权的过程中存在未按出让合同约定收取出让价款的问题，且至2016年底尚有出让价款2.27亿元未征收入库。A县检察院遂向县国土局发出诉前检察建议，督促其依法履职。国土资源局收到检察建议后仅向云海公司数次发出书面催缴通知书，并未采取有力的征缴措施，致使云海公司仍然拖欠巨额土地出让价款。2018年3月，A县检察院以县国土资源局怠于履职行为违法为由，依法向A县法院提起行政公益诉讼，请求人民法院确认被告A县国土资源局怠于收取云海公司土地出让金的行为违法，并判令被告依法履行职责。判决作出前，A县国土资源局采取有效措施督促云海公司筹措资金缴纳出让价款，至判决时受让人云海公司所欠合同价款2.27亿元全部追缴入库。2018年6月，A县法院作出判决，判决确认被告A县国土资源局怠于收取第三人云海公司土地出让价款的行政行为违法。鉴于涉案土地出让金已全部追收完毕，不再判决责令被告继续追缴出让价款。

在实践中，行政机关不按规定征缴土地使用权出让金指的是出让收入流失的情况，这种类型的行政公益诉讼在所有检察机关提起的国有土地使用权出让行政公益诉讼中所占比重最大。例如，笔者在中国裁判文书网上以“国有土地使用权出让、公益诉讼”为主题，截止到2020年8月15日，共检索国有土地使用权出让行政公益诉讼裁判文书523篇，其中关于土地出让金流失的裁判文书达到376篇，占所有国有土地使用权出让行政公益诉讼案件的72%。该种类型的公益诉讼案件在实践中相对容易开展，不管是在调查取证还是在举证责任承担方面相对容易，因此成为国有土地使用权出让行政公益诉讼的主要组成部分。

（二）土地用途未经批准而擅自改变

[案例二]2015年7月，B市国土资源局向该市能源公司作出“关于研发中心项目划拨用地的批复”，将该市南开发区39053平方米（58.58亩）国有建设用地划拨给能源公司用于建设研发中心项目。2015年8月，B市人民政府向能源公司颁发上述39053平方米划拨用地的国有土地使用权证。能源公司取得上述土地后即在该地块上进行房屋建设，房屋建成后交由能源公司微山湖假日酒店（营业执照登记类型为有限责任公司，以下简称微山湖酒店）使用。2016年1月，微山湖酒店开始营业，其经营范围包括餐饮、客房及会议接待等，单位或者个人消费后，微山湖酒店提供的住宿、餐饮等税务发票以能源公司名义从B市税务部门领取、出具。针对上述擅自变更土地用途的违法用地行为，B市国土资源局并未依法履行土地监管职责，未对涉案违法行为依法进行处罚。B市人民检察院经调查核实认定市国土资源局明显存在怠于履行监管职责的行为，已经损害国家利益。2017年9月，B市人民检察院向国土资源局发出检察建议，建议该局正确履行法定职责纠正能源公司未经批准改变土地用途的违法行为。B市国土资源局采纳了检察建议，依法向能源公司作出行政处罚。处罚内容为：第一，责令能源公司交还土地;第二，对能源公司改变用途的土地并处以每平米15元的罚款，共计585795元。2017年11月，能源公司将58.5万余元罚款上交国库。

根据土地管理法第54条的规定，对与国有土地的使用，一般应当以有偿出让方式取得，但是特殊情况下经过县级以上人民政府依法批准，也可以以划拨方式取得。经过划拨取得土地使用权的限于特定情况。虽然本案中涉案宗地始于划拨取得，从字面来看不属于行政诉讼法第25条规定的“土地使用权出让领域”，但是土地受让方擅自改变土地用途的行为对公共利益造成了严重损害。而且，行政诉讼法第25条及“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼司法解释》）第21条仅是通过列举的方式明确了行政公益诉讼的部分受案范围，对于其他情形下侵害国家利益或者社会公共利益的，人民检察院亦有权提起行政公益诉讼，况且十九届四中全会提出了“拓展公益诉讼案件范围”的目标和要求。因此未来通过划拨取得国有土地使用权的，一旦存在侵害国家利益或者社会公共利益的行为，仍然可以提起行政公益诉訟。

（三）超规划用地

[案例三]C区人民检察院在履职中发现：2015年，C区国土资源和规划局与本区玉德堂陵园有限公司（以下简称玉德堂公司）签订了《国有土地使用权出让合同》，将位于该区深湾水库北侧的面积为65993平方米的国有土地使用权转让给玉德堂公司建设墓园，但是玉德堂公司在使用土地过程中存在超出土地出让合同约定四至范围修建墓地经营销售问题。C区人民检察院于2016年9月向国土资源局和规划局发出检察建议，建议国土资源局和规划局对玉德堂公司超出土地出让合同约定四至范围的行为，切实履行监管职责，依法进行整改和查处，以保护自然生态资源，维护土地管理秩序。对于检察机关发出的检察建议书，C区国土资源局和规划局对违法用地问题进行了测量核查，并作出行政处罚：第一，责令玉德堂公司退还非法占用的22229.21平方米土地;第二，限玉德堂公司15日内自行拆除不符合土地利用总体规划的587.69平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状;第三，没收玉德堂公司在符合土地利用总体规划的21641.52平方米土地上新建的建筑物和其他设施;第四，对玉德堂公司非法占用土地的行为，并处229002.30元罚款。收到行政处罚通知后，玉德堂公司在规定期限内全部执行了行政处罚决定。

城市规划是城市未来发展的宏图，也是合理统筹城市布局和城市建设项目的总体计划，是城市建设管理运行的龙头。土地管理法专章规定了土地利用的总体规划，城乡规划法明确了城乡规划的制定、实施和修改。在国有土地使用权出让领域，出让合同中都会约定出让土地的整体规划以及超规划用地的监管措施。但是在实践中，由于土地监管部门并不能对出让土地进行实时监控，因此一些土地受让方在利润面前往往会存在侥幸心理而超规划用地，这种情况往往会对社会公共利益和国家利益造成侵害。

三、国有土地使用权出让行政公益诉讼的实践反思

毋庸置疑，针对国有土地出让领域的违法乱象，行政公益诉讼将是破解我国现行国有土地使用权出让弊端的有效“利器”。经过实践考察发现，在国有土地使用权出让行政公益诉讼开展中主要存在以下问题。

（一）该类行政公益诉讼诉前程序的实践难点

诉前程序是提起行政公益诉讼的前置程序和必经程序，旨在通过向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或依法履行职责。诉前程序彰显了检察权谦抑性品格，体现了对行政权的谦让，同时也有利于节约司法资源。[5]根据《公益诉讼司法解释》的规定，检察机关在诉前程序中要向行政机关提出检察建议，但对于检察建议的具体内容，则没有作出更为明确的规定。行政公益诉讼中，检察机关的检察建议是应该具体地、明确地指明行政机关必须采取的行为，还是只是泛泛地指出行政机关要履职的范围即可？从实际情况来看，检察建议越详细越能够促进行政机关依法履职督促其直接解决问题，但是对于检察机关来说，需要做大量的调查核实工作，而且当前关于公益诉讼调查核实权并没有明确具体的规定，实践操作难度较大。如果检察建议规定的过于宽泛，又不能达到尽快恢复被侵害的国家利益与社会公益之目的。

笔者认为，针对这一问题，可以根据案件的具体情况来确定检察建议的具体内容。总体上来说，检察建议的内容可以不必过细，重点要在对行政行为的定性上下功夫，具体细节问题留待确定需要提起行政公益诉讼时再进一步完善。[6]对于检察机关容易掌握的行政机关不履职的情况，可以在检察建议中阐述地清晰具体一些，比如在案例一中，对于土地出让金流失的问题，比较容易调查核实清楚，可以在检察建议中对土地出让金流失的具体数额予以明确。关于案例二，针对违法变更土地用途的行为，检察机关在检察建议中需要明确B市能源公司没有经过有权机关的批准办理土地变更登记手续，将其划拨取得的土地使用权交付微山湖酒店用于商业经营系违法用地行为。在案例三中，针对土地受让方超规划用地的具体情况，鉴于检察机关在掌握具体是如何超规划用地以及超规划用地的具体面积上存在一定难度，因此可以在检察建议中明确行政机关存在怠于履行职责的情况即可。

（二）土地监管部门未依法履行职责的认定标准

和其他领域行政公益诉讼一样，国有土地使用权出让行政公益诉讼中亦存在一个认定难题即行政机关未依法履行职责的判断问题。根据相关法律规定，行政机关未依法履行职责的情形指的是，行政机关虽然采取了履职措施，但履职仍不完全、不充分，无法达到监管目的，且没有进一步行使其他监管职权等情形。但是在具体操作中却存在难点，因此明确土地监管部门未依法履行职责的认定标准问题将是提起国有土地使用权出让行政公益诉讼的关键问题。

笔者认为，针对土地监管部门是否“依法履行职责”要作出定性和定量分析，既要看行为的本身，也要看行为的结果。也就是说一方面要看土地监管部门有没有正在履行相应的监管职责，履行职责的力度以及有没有建立长效的处理机制。另一方面要看土地监管部门有没有将危害后果得以制止，有没有消除危害后果。比如在案例一中，A县国土资源局作为收缴土地使用权出让金的主体责任部门，理应在法定期限内将涉案的土地使用权出让金收缴到位或采取相关措施。本案中，土地使用权为收缴到位之前，国有资产一直处于流失的状态，但A县国土资源局一直未采取有效的监管措施，仅在收到检察建议后作出的催缴行为，也是迫于公益诉讼的压力作出的部分履职行为。对于法定的解除合同、请求违约赔偿等措施均未具体实施。因此可以断定A县国土资源局在行为本身以及行为结果上都未实现依法履行职责。

（三）检察机关在该类行政公益诉讼中的举证责任

行政公益诉讼中的举证责任问题是行政公益诉讼制度建设的重点问题，它关系到作为公益诉讼人的检察机关和作为被告的行政机关各自承擔举证责任的范围。关于检察机关在行政公益诉讼中承担的举证责任问题，当前法律并无明确的规定，仅是在2015年12月施行的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》有所涉及，但是仅明确了检察机关承担初步证明责任，即在行政公益诉讼中，检察机关需要证明起诉符合法定条件及行政机关不履行法定职责的事实。针对国有土地使用权出让行政公益诉讼的具体实践中，检察机关需要证明的问题包括：一是检察机关有权提起公益诉讼，包括主体适格和公益受到侵害的事实;二是土地监管部门违法行使职权或者不作为的事实。

笔者以案例一为例，A县检察机关需要承担的举证责任包括：第一，A县检察机关有权提起本案公益诉讼。具体包括《公益诉讼司法解释》《立案决定书》及《检察建议书》，目的是证明A县检察院对本案有管辖权，是适格的起诉主体，在提起诉讼前履行了诉前检察建议程序及起诉层报审批程序，起诉符合法律规定。第二，关于A县国土资源局履职依据的证据，主要包括A县国土资源局三定方案[7]、权责清单以及国有土地使用权出让收支管理相关规定等，目的是为了证明A县国土资源局是国有土地使用权有偿使用审批及事后监管的职责主体，出让金的收取是其职权的一种。第三，A县国土资源局怠于履行职责的证据，主要包括《国有土地使用权出让合同》《国有建设用地使用权出让合同补充协议》以及国土资源局作出的情况说明，检察建议复函等，目的是为了证明涉案土地出让金的数额以及国土资源局并未将土地使用权出让金追缴到位，国家利益仍处于受侵害的状态。

综上，未来随着公益诉讼制度的蓬勃开展，国有土地使用权出让行政公益诉讼案件亦将继续增加，为促进该类案件办理的规范化和高效化，尽快恢复被损害的国家利益和社会公共利益，检察机关应当在实践中不断总结问题，并提出相应的完善路径。

注释：

[1]参见最高人民检察院张军检察长于2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》。

[2]参见李响、相天宇：《涉地领域为何易发行政公益诉讼》，《中国国土资源报》2017年4月27日。

[3]参见季美君：《检察机关提起行政公益诉讼的路径》，《中国法律评论》2015年第3期。

[4]参见高家伟：《检察公益诉讼的理论基础》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。

[5]参见杨淑雅、岳启杰、刘淼：《行政公益诉讼诉前程序司法化研究》，《中国检察官》2020年第11期。

[6]参见王春业：《行政公益诉讼“诉前程序”检视》，《社会科学》2018年第6期。

[7]三定方案是指定机构、定编制、定职能。因为行政机关的设立必须确定有哪些内设机构，内设机构的职责是什么，部门有多少人员编制和领导职数等。