林斯微 黄 琳
福建天衡联合(龙岩)律师事务所,福建 龙岩 364000
基于历史遗留原因,或是基于法律法规的限制,或是基于享受更多优惠政策的现实考虑,许多教育、医疗及养老服务机构成立时均倾向于登记为民办非企业单位。但不可忽视的是,民办非企业单位虽然可以享受一定的优惠政策,但在经营及转让方面也有很多的不利限制。以养老服务机构为例,“现行体制严重制约了民办非营利性养老机构的发展,其主要问题如下:一是不能从事营利性经营活动。二是投资者丧失了财产所有权。三是投资者没有投资回报。四是投资者拿不到残值。”①可以说,对于逐利的资本而言,民办非企业单位并非一个优选的形式。由于近年来产业政策的变化和发展,教育、医疗及养老服务机构得到了更多的重视,其品牌价值、营运价值等也越来越被重视,而前期的资本投入也相应产生了变现的冲动。本文拟以养老服务机构为例,探讨民办非企业单位经营转让过程当中的主要限制,并对化解相应法律风险提出对策和建议。
直接调整民办非企业单位的法律或规范主要是《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)以及《民办非企业单位登记暂行办法》(以下简称《暂行办法》),此外还有大量的政府指导意见、通知等。不可忽视的一点就是,民办非企业单位作为历史遗留产物,直接的规范存在以下特点:一是颁布时间较早,如《暂行条例》颁布时间是1998年11月6日、《暂行办法》颁布时间是1999年12月28日,至今均已逾20年;二是层级较低,前述两个规范仅仅是国务院颁布的暂行条例或民政部颁布的暂行办法,效力层级较低;三是前述两个规范自颁至今均未进行修订,颁布已逾20年却仍未甩掉“暂行”的帽子。这些特点一方面导致了前述两个规范中的相应规则脱离了生产力的发展、与社会发展不相适应;另一方面也导致了政府部门为规范对相关问题的管理,不得不通过发布大量通知、意见、办法等方式对相关问题作进一步规范或是对原规定进行突破。如养老服务方面,较典型的即有国务院于2013年9月6日出台的《关于加快发展养老服务业的若干意见》(国发〔2013〕35号)、国务院办公厅于2019年4月16日发布的《关于推进养老服务发展的意见》(国办发〔2019〕5号)、民政部于2019年9月23日印发的《关于进一步扩大养老服务供给促进养老服务消费的实施意见》等文件。
这些“意见”“通知”等政府规范性文件的出台,吹响了体制创新、加快发展的号角,相关从业者或投资人呼喊着“风口来了”的口号跑步进入新时代。一方面,尽管前述《暂行条例》《暂行办法》效力层级不高,却也是《立法法》第七十一条规定的“部门规章”,其效力层级也比“意见”“通知”要高。如果前述《暂行条例》《暂行办法》的限制性规定未修改,哪怕“意见”“通知”中有突破性的规定,在法律层面仍会存在相应的风险。另一方面,《暂行条例》《暂行办法》毕竟已严重脱离了时代,很多新的举措、新的规范均大量分布在“意见”“通知”等政府规范性文件当中,律师在提供相关法律服务时也应当重视这些“意见”“通知”中的相应规定。
如何理解“营利性”,一直是困扰民办非企业单位经营和发展的重要问题。根据现代汉语词典的注释,“营利”一词通常解释为“谋求利润”。②《暂行条例》第二条及第二十五条规定民办非企业单位的非营利性质以及处罚方式。从前述规定可以看出,民办非企业单位作为民办非企业单位,不得从事营利性经营活动并无争议。但需要进一步理解的是,禁止“从事营利性经营活动”如何理解?是不能从事任何可以产生利润的活动而只能从事公益活动?还是说不能仅仅指不能产生利润?
在实践中,该问题存在一定的争议,但笔者认为可以参考以下三个文件:
一是《暂行办法》第六条规定,“民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配,解体时财产不得私分”。
二是财政部制定的《民间非营利组织会计制度》(财会〔2004〕7号)中有规定相应的商品销售等类目,但其中第二条也规定,民办非企业单位不以营利为目的和宗旨,资源提供者向该组织投入资源并不得以取得经济回报为目的,资源提供者不享有该组织的所有权。
三是民政部出台的《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》(〔2015〕33号)第六点规定,“民办非营利性养老机构应当为捐资举办,机构享有对其资产的法人财产权,捐资人(举办者)不拥有对所捐赠财产的所有权……民办非营利性养老机构停办后,应当依法进行清算,其剩余资产由民政部门负责统筹,以捐赠形式纳入当地政府养老发展专项基金……”
从以上规定综合分析可以看出,民办非企业单位作为非营利性机构,进行一定的经营活动获取利润以维系自身的发展是可以的,但投资者不能获取分红或取得经济回报。“我国民办非企业单位是以非营利性作为其本质属性的民事主体,其非营利性表现为所得利润的不可分配性。”③此外,《民法典》第八十七条、第九十五条对非营利法人的规定亦可作为参考。
前已述及,投资人也有将名下的民办非企业单位对外转让变现的冲动,但在具体转让方面,不论是相关规定还是实践操作上,均有一定的限制或冲突。《暂行条例》《暂行办法》的相关规定均没有涉及任何民办非企业单位转让方面的问题,且《暂行办法》也没有规定关于民办非企业单位转让的登记或是变更的程序,因此,对于民办非企业单位的转让是否有效在法律上是存在很大争议的。登记机关一般按照禁止转让的标准执行,因为在没有相关规定的情况下,对转让进行登记也不具有可操作性。且《民政部关于贯彻落实新修改的〈中华人民共和国老年人权益保障法〉的通知》(民函〔2019〕1号)第三条也明确要求:“民办公益性养老机构属于捐助性法人,民政部门还应当依据《暂行条例》等法规政策规定,认真履行管理职责,防止变更性质。”
但司法实践当中对此也有不同的认识。个别法院认为对民办非企业单位的股权转让实质上是出资权益的转让,并不违反法律的强制性规定,合法有效。如宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2019)宁01民终2839号《民事判决书》认为:“养老院系民办非企业单位,故被上诉人吴玉霞及北起公司作为实际出资人,所享有出资权益并非等同于股权,即涉案《邦尼沁椿养老院股权转让协议》项下所转让的标的为出资权益,‘股权转让款’也即出资权益的转让款。”个别地方有明确发文对转让问题进行规定。如《杭州市人民政府办公厅关于鼓励社会力量兴办养老服务机构的实施意见(试行)》(杭政办〔2014〕3号)规定:“非营利性社会办养老机构投入满5年后,在保证不撤资、不影响法人财产稳定和不改变性质用途的前提下,出资人产(股)权份额经养老机构内部决策机构同意,可以转让、赠与。”“大部分法官基于以上认识,认可举办者有权转让其出资份额。但也有部分法官根据《条例》不得‘私分’规定,认为举办者转让其出资款相当于‘私分’民办非企业单位的资产,违反了《条例》的强制性规定,进而做出转让无效的判决。”④
从以上分析可以看出,民办非企业单位对外转让问题在法律规定及实践操作当中存在争议,在不同的地区存在不同的认识。因此,在涉及民办非企业单位对外转让时,要充分注意当地的规定和做法,充分评估法律及实践当中存在的风险。
基于前述争议及实践情况,对于民办非企业单位在经营及对外转让方面均存在一定的限制和风险,应当审慎进行。从最大限度地化解风险方面考虑,笔者以养老服务机构为例提出以下应对建议:
(一)相较而言,股权结构清晰、管理规范的公司是现代企业的主流,在对外转让、继承等方面程序通畅、限制较小。在对出资人影响方面,公司的有限责任制度是对出资人的一种保护,而且民办非企业单位在对外转让、继承、获取回报乃至退出方面均有较大的风险和限制。因此,在设立养老服务机构时,民办非企业单位尤其是非营利的民办非企业单位存在天然的不足。民办非企业单位本质上系基于公益考虑而设立的制度,对于追逐利润的资本而言不是最佳选项。
(二)对于养老服务机构,应当注意投资、资产、运营相对独立的安排,如可另行设立公司或个人独资企业负责养老服务机构的运营,而民办非企业单位则负责承接相应的优惠政策及品牌建设。另在民办非企业单位尤其是非营利性的民办非企业单位名下不宜装入过多资产,以避免后续权属争议及退出障碍。
(三)建议按照财政部《民间非营利组织会计制度》(财会〔2004〕7号)建立会计账簿,厘清资产负债情况,以作转让时的估值参考。注重区分登记在民办非企业单位名下的财产及登记在出资人名下的财产(尤其是房屋、土地等不动产),交割时应当制作详细的清册,避免因权属不清产生后续争议。
(四)在民办非企业单位转让过程当中应当尽量避免“股权转让”“整体转让”等表述,而代之以“出资权益转让”“经营权转让”等表述;对外转让时应当尽量避免民办非企业单位(民办非企业单位)的直接转让,而是采用间接转让模式。即将另行设立的养老服务公司或个人独资企业对外转让的同时,将民办非企业单位(民办非企业单位)的法定代表人及章程同步变更作为附加条件。在办理民办非企业单位变更登记时,是根据《暂行办法》第十二条及第十四条的规定对法定代表人及章程的变更,而不宜提及任何转让事项。
注释:
①任猛.关于对民办非营利性养老机构进行改制的建议[EB/O L].民建中央网站,http://www.cndca.org.cn/mjzy/lxzn/czyz/jyxc/1145036/index.html,2020-09-12.
② 汉辞网.http://www.hydcd.com/cd/htm_a/39349.htm [EB/OL].2020-06-12.
③符雅琪.民办非企业单位退出困境研究[D].云南大学,2018:8.
④庞文斌,贾银亮.行政管理权与司法裁判权的冲突与协调——以民办非企业单位出资权益纠纷为视角[A].全国法院第28届学术讨论会获奖论文集[C].国家法官学院科研部会议论文集,2017-05-15:450-458.