新业态背景下成都劳动关系发展与工会对策法律问题研究*

赵 乾

中共成都市委党校，四川 成都 610100

一、问题的提出

近年来，随着“放管服”改革的持续深入和大数据、智能化、移动数据和云计算的广泛运用，以新业态新产业新模式为代表的新经济迅速崛起，已成为促进包括成都在内各地的新型发展动力源。新业态经济下的共享经济与平台经济，一方面在技术领域颠覆了相关产业的企业生产运营和消费模式，另一方面也因“众包”等新兴模式的大量涌现而深刻改变了产业内部劳动关系的原有状态。当然，传统产业对就业的吸纳能力仍是新业态经济难以匹敌的，但这并不妨碍企业的用工成本和用工效率随着新方式的应用而发生深刻变化。可以说，中央极为关注的保就业、增收入、促转型问题已因新业态经济的兴起而得到了很大程度的解决。

作为第一次工业革命的产物，现代劳动关系建立在机械化生产组织形式的基础之上。与之形成鲜明对比的是，大数据、智能化、移动数据和云计算的广泛运用，使得不同产业在新业态经济下实现了高度融合，而劳动关系领域也随之发生了深刻的改变。成都作为西部科技重镇和网红经济等新业态经济的重要“根据地”，已有120多万新经济新业态从业人员，包括网店店主、快递员、外卖员、数据构架师等。一方面，用工方式的日趋多样化、用工管理的权力分散与下放，使得成都劳动关系相对周边其他地区更为灵活多元；另一方面，正因为其新业态经济发展迅速，致使劳动关系因无可避免地受到冲击而产生大量真空地带，突出表现为劳动关系的认定标准滞后、劳动者之社保时空陡现间断甚至空白、劳动关系主体难以确定权责以及劳动关系之持续协调性无法得到保障，等等。对此，身为劳动者利益之代表者和维护者以及调和劳动关系冲突需要的产物，成都各级工会组织亟须采取积极有效的对策，以更为创新的举措来应对新型劳动关系的冲击，从而更好地实现自己的价值。

二、新业态对劳动关系的影响

（一）推动劳动用工日益多样灵活

近年来，有相当数量的劳动者随着以共享经济、零工经济为代表的新业态经济的崛起，转向更为灵活多样的就业形式，从事工作以临时性和弹性为基本特点。这即意味着，大量灵活分散的劳动力已经或即将被临时的、外包的和碎片化的用工模式吸纳。以外卖行业为例，整个外卖流程即可容纳送餐员、代理商家和众包配送等多种用工形式。这样一种现象普遍存在于新业态经济中。对劳动者来讲，就业岗位因用工方式多样化而数量大增，从而提供了大量选择灵活就业的机会；而对企业来讲，不管是用工或管理成本，还是用工风险，都会因用工灵活性的提升而降低。

（二）促使用工管理权力弱化

在传统劳动关系中，劳资双方实为管理与被管理的关系。但这一关系在新业态经济的用工管理模式下发生了明显改变。在传统模式下，劳动者对企业在工作时间内下达的任务或指令必须完成，同时还需接受企业管理者对工作全过程的实时监督。而在新业态模式下，原来劳资双方上下对应的约束性不断弱化，原有的“企业+个人”模式已转为“项目或平台+个人”的新模式。之所以会这样，一方面是因为随着工作和任务安排的网络化与项目化，使得劳动者完全可以自己决定在哪里工作以及进入或退出工作的时间，而雇主的主要任务也相应地从严格主导劳动者，转为将工作任务的布置、报酬福利的发放以及通过大数据、信息技术和项目化管理完成绩效考核，这一点与传统的用工管理模式截然不同。事实上，新业态下的诸如快递小哥、代驾、网约车等劳动形式，所带来最直观的感受就是使得劳动者的工作更具弹性和灵活，劳动时间和劳动强度尽可以由其主观意愿来安排。

（三）分化了劳动关系各方主体

传统用工模式的显著特点，即为基于与生产资料相分离以及劳动时间和分工受限的原因，劳动者只能参与固定而单一的分工，也即其生产劳动行为只能在单一的用人单位完成。而在新业态经济下，数量不断增多的劳动者可以因网络的普及和自由职业的兴起而选择身兼多职，这就使得雇主形式日益多元化。新业态之灵活自由的特点，使得劳动者可以通过分割劳动量来分配使用劳动力，从而与多家雇主单位建立劳动关系。这也是越来越多的“斜杠青年”选择多种职业身份而不再满足于所谓“专业”生活方式的原因。形象地说，你从玉林路小酒馆出来叫的网约车，司机其实可以同时是一名传统企业白领或淘宝店店主。

（四）促使劳动日益灵活

如上所述，新业态经济下身兼多职的劳动者大量涌现，既使得用工之流动性愈加明显，又不断增强了劳动者的自主性，从而使得劳动关系越发灵活。在这样一种状态下，以生产集体化为主要表征的传统产业劳动模式逐渐弱化甚至瓦解。在新业态经济中，极强的灵活性与跨界性已成为劳动用工的特点，劳动者在对劳动时间、地点、内容、强度进行综合考量时，其个人兴趣爱好、时间便利等成为主要因素。在逐渐摆脱朝九晚五式的全职工作后，劳动者工作与休息、个人兴趣、生活场所之间的界限变得模糊，如有表演爱好的劳动者可以选择在任何一个他认为合适的地点以网络直播方式挣钱养家，网络平台公司老板只需通过技术手段对其传递信息或布置任务，而不再与其面对面地接触。

（五）社会保障难以实现全方位覆盖

数据显示：我国养老保险覆盖率目前已接近100%，但包括新业态经济从业人员的各类灵活就业人员和小微企业人员尚未被纳入国家社保体系。换言之，由于我国现行社保制度是以雇用组织和个人作为缴费对象的，故以此为基础的全民参保计划在事实上无法涵盖新业态经济下的劳动者。首先，新业态经济下的网约车、代驾、外卖等行业，其从业人员之信息获取、服务提供及报酬获得等模式，使劳资双方事实上并非明确或统一。从业人员大多并未缴纳社会保险，当然也有可能在领着失业金的同时还从事着送外卖或快递以及做网约车司机等工作。其次，新业态经济下有的企业为了降低人工成本而多采用弹性工作制，也有一部分企业因为目前劳动法律法规尚未对平台、第三方企业和网约工之间的关系做清晰界定，加之网约工群体通常不具有很强的法律意识和自我保护能力，故而有意无意地规避为劳动者缴纳社保的义务，医疗工伤等保险更是不予提供。这样一来，无论是职业风险和意外伤害的侵扰，还是养老与医疗保障的获得，劳动者均需完全由一己承担。此外，灵活就业形式也越来越多地为劳动者所选择，工作流动性强以及明显的周期性、季节性、临时性特征，都使得养老医疗保险等社会保障难以实现接续和覆盖。

三、新业态下工会组织的法理定位

（一）为什么是工会

基于劳动法上团结权之基本理论，我国新业态经济下的从业人员是享有团结自由的，这种自由涵盖于“结社自由”之中并为宪法所保障，这就意味着：新业态经济下的从业人员当然有权利组织或参加可以代表其利益的团结体，典型的如工会。当然，可能会有学者指出，如果按照我国《工会法》第3条的规定，新业态经济下从业人员（主要是指不签劳动合同那部分）成立或加入工会则显然于法不合。但事实上，《工会法》第3条恰恰是给未来新型劳动者行使团结权留了个口子：从其原文来看，只是规定“企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者”有权成立或加入工会，而并未否认其他主要依靠提供劳动来实现收入的劳动者（如平台从业人员）拥有相同权利。再根据《工会法》第2条的规定，“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。对此，前文提到，随着经济社会的快速发展，特别是新业态经济形态的出现，对“职工”的理解不应再局限于传统意义上的“企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者”，而应将一切达到法定年龄、具有劳动能力并进行着劳动行为的自然人均纳入这一概念中。如此一来，便可为新业态经济条件下从业人员成立工会组织扫清法律上的障碍。从现实国情来看，所谓劳动者“团结体”与工会组织之间的界限，在我国并没有像德国那样明显区分，如我国党政机关公务员亦为工会会员，其“工会”与企业工会一样都要接受《工会法》的调整。以此类推，我国新业态经济下的从业人员“团结体”与“工会”之间并没有不可逾越的鸿沟。何况，工会是当前我国劳动者唯一可成立或加入的、以维护劳动者权益为主要目的的法定劳动者组织。因此，新业态经济下的从业人员是能够通过成立或加入工会来行使团结权的。只是需要强调的是，此时的工会与传统意义上的工会有很多不同，需要遵循前述“劳动三权割裂处理”的原则。此外，我国新业态经济下的工会组织还应当注意保持纯粹性，去除传统工会组织“劳资双方同为工会会员”的现象。毕竟，一个由劳资双方组成的结合体是不可能具有真正的协商能力的，故其并不属于工会。

（二）新业态经济下工会的组织原则

由于新业态经济是近几年才在我国兴起的经济形态，所以不管是其本身的运行模式还是对从业人员的法律保护，均无成熟经验可供借鉴。但万变不离其宗，经典的劳动法理论，现代市场经济国家在工会组织方面的实践具有重要的参用价值。如德国工会主要分为“工业联合”和“职业联合”，前者是依照工业部门组织工会，后者是依照劳动者职业组织工会。这两种工会形式，对我国成立新业态经济下的工会具有借鉴意义。如在网约车行业中：如果采取“工业联合”的组织形式来成立行业（或产业）工会，则会将网约车专职、兼职司机甚至平台企业机关中的固定员工一并涵盖进来。这即意味着，行业（或产业）工会与网约车平台企业组织所签订的集体合同之效力不但会涵盖整个企业，甚至会影响到同一工业部门内未参加集体协商的其他企业。如此，便会有两个直接性后果：一是行业（或产业）工会可以将协商结果的影响，覆盖到所有已经参加工会以及有参加工会欲望的从业人员，以促使集体协商行为乃至可能的集体争议行为更加成熟规范；二是可以促使网约车平台企业为寻求同行业中其他企业的支持而成立或加入企业间的组织（如网约车行业协会），以实现企业方力量的集中化和规范化。

这样的后果有利有弊。利处前已提及，而弊端却不容忽视。前例中，如果一定数量的网约车企业也成立了企业间组织，也即所谓的行业协会，那么在这个协会中起主导作用的必然是实力强、规模大、可为网约车司机提供更为优渥酬劳的企业，行业协会与行业工会所签订的集体合同也天然地会向大企业倾斜，而不会对小企业的利益有充分的考虑。对此，为公平起见，网约车行业集体合同所列的各项标准将会趋向“平均化”，但这种平均化又难免“强者嫌低、弱者嫌高”。为保证自己的核心竞争力，大企业又将趋向于为从业人员提供超出集体合同约定水平的待遇，从而将不可避免地会对小企业产生冲击，最终使网约车行业的资源形成不正常的集中或垄断，破坏市场的良性竞争乃至网约车经济的正常发展。另外，由于各个网约车企业在“工作时间”“考核机制”或者“接单任务量分配”等方面存在的具体问题上不一定具有共性，那么既然以网约车工业部门为整体考量，也就意味着集体合同将更多地考虑解决涉及全局的问题，而无暇顾及部分企业中存在的问题。长此以往，则势必会影响这部分企业中网约车司机对工会组织的信心。此外，这些弊端也间接证实了企业级工会更非新业态经济下工会组织形式的优先选择。毕竟，不管采用何种组织形式成立的统一的行业（或产业）工会，其所拥有的强大组织动员能力，对于“契约自治”在劳动领域乃至最终在整个经济社会领域的实现都有着重要意义，这显然是势单力薄的企业工会难以企及的。

四、集体协商：新业态劳动关系中工会实施对策的着力点

（一）新业态下集体协商的主要内容

仍以网约车行业为例，其协商的主要内容包括以下三个方面：

1.关于利益事项的约定。如补贴的发放、服务费的抽取、奖惩的数额、商业保险的购买、司机本人及第三方受到的损害赔偿、政府处罚的公司补偿，等等。

2.关于权利事项的约定。如网约车平台企业针对司机的日常管理制度（主要是对司机的考评及奖惩制度）、平台内部的劳资双方承运责任分担制度，等等。前者属于提供给网约车司机的具体劳动条件，后者则涉及网约车行业的劳动关系建设。出于保护网约车平台企业积极性以促进新业态经济这一新兴经济形态顺利发展的考虑，网约车司机工会在现阶段应将关注重点放在权利事项的协商方面，而后可逐步拓展到利益事项方面。也就是说，先要通过一定的制度平台和沟通渠道，将网约车司机的利益诉求反馈至公司决策层，推动网约车司机群体通过职业工会参与到利益分配和运行管理规则的制定中来；待参与机制完善后，再就补贴、服务费抽取、奖惩、政府处罚分担、损害赔偿责任分担、商业保险等利益事项进行协商。这其中需要强调的是，网约车司机工会应坚持集体合同优先原则，且合同效力亦自动涵及未参加集体协商的司机（除非该司机自始就拒绝参加集体协商，或者有证据证明集体合同将会损害或降低其本人已经拥有或可预期的权利）。

3.劳动条件以外事项的约定。如具体的协商程序、违反集体合同的救济、工会会费的收取（是否可由网约车平台企业从劳务费中代扣）、企业对网约车司机工会提供的支持，等等。

（二）新业态经济下集体合同的效力

1.一般性的约束力。一方面，根据合同法基本原理，劳动者一方（通过工会代表）和企业行政方一方当然要严格受到集体合同的约束。并且，由于劳动者一方的成员有增减变化的可能，故在集体合同签订后加入工会的劳动者，也应当受到集体合同的约束。另一方面，又据消极团结权亦需保障的原理，集体合同双方以外的劳动者或者企业，如果并非工会或行业协会的会员，亦未参加集体协商，那么则无权享受集体合同带来的利益，当然也不会受到相应的约束。

但现实远比理论复杂。例如，从理论上讲，网约车企业完全可以针对集体合同内外的司机设置不同档次的派单量分配额度和服务费抽取额度，也即对于集体合同外的司机可以以更低的条件雇用或者进行“合作”。但事实上，如果网约车企业真的如此行事，那么“同工不同酬”的状态肯定会损害劳资关系的和谐稳定，同时也会迫使这部分司机寻求加入职业工会的机会。而工会力量的壮大，当然是企业方所不愿看到的。此外，如果允许网约车企业在退出行业协会后不再受先前参与协商和签订的集体合同的约束，则显然会鼓励企业为规避集体合同的适用而退出行业协会。如此一来，网约车市场将深陷丛林竞争的泥沼，这当然也不利于政府对新业态经济下这一规模庞大行业的引导或监管。因此，还是应当将集体合同的约束性及于整个合同的有效期，至于从业人员或企业团体在合同签订后是否有退出行为，均不影响合同对其权利义务关系的保障及约束。只不过，仍规定未加入工会的网约车司机始终不得享受集体合同之权利义务，以促使仍在游离于工会组织之外的司机积极入会。

关于新业态经济下集体合同一般性的约束力，还有两个问题需要解决：第一，如果滴滴公司已经与其快车司机订立有集体合同，后公司又加入湖北省武汉市网约车行业协会，而该行业协会又与湖北省武汉市网约车司机职业工会订立有集体合同，那么就会产生两个集体合同竞合的问题，究竟该如何处理呢？参照以往集体合同实务的经验来看，首先，这种情况并不当然影响两个集体合同的适用，亦即在内容不冲突的情况下，原来的集体合同依然有效；其次，即便两个集体合同的内容有冲突之处，那么亦可通过采用“特别法优于一般法”或“后法优于先法”的原则予以处理，且这样的原则也适用于两个行业性集体合同或行业与区域性集体合同之中（前者如湖北省武汉市武昌区出租车行业集体合同与武昌区网约车行业集体合同，后者如武昌区网约车行业集体合同与武昌区工资专项集体合同）。第二，优步（中国）公司将部分或全部业务转让给滴滴公司，则滴滴公司是否应接受优步（中国）公司原来集体合同的约束？结合《公司法》第174条和《劳动合同法》第34条的规定来看，如果优步（中国）公司已与工会签订有集体合同，那么在公司转让时，滴滴公司自取得企业所有权及经营权之日起，就取得了集体合同关系人的资格，并且具有原来集体合同的权利义务。但例外情况是，如果劳动者在企业转让前后均未加入工会，那么他们是不能主张享有集体合同上的劳动条件的，而只能等到该集体合同有效期届满时再与企业方重新协商订约。

2.法规范的效力。所谓集体合同的“法规范效力”，指的是集体合同在企业或行业内如同法律一样须认真遵守执行。但在实务操作中，需要解决两个问题：

其一，假设网约车行业协会与网约车司机工会签订有行业性的集体合同，但某网约车公司并非该协会会员，那么他是否有权主张不受行业集体合同的约束呢？答案如果是肯定的，则极有可能导致其他的网约车公司退出或拒绝加入协会以免受集体合同可能的不利约束，从而削弱了网约车行业的凝聚力和吸引力。因此，我们认为有必要在未来为集体合同立法时，对新业态经济下企业的高度分散性和企业间组织的相对松散性有清醒的认识，从而通过一定的制度设计来赋予企业参照执行集体合同的义务（例如，当劳动者提出要求时，不是行业协会会员的企业亦须在行业集体合同内容的基础上予以回应并开展集体协商）。从此意义上讲，这也是集体合同具有法规范性的一个表现。当然，这种法规范性是不具有溯及力的，否则将有损企业的信赖保护，而且，即便劳资双方约定了在劳动合同或合作协议等契约性文件中可以直接引用集体合同，这些文件也不具有法律规范性。

其二，假设上述契约性文件与集体合同在劳动条件的约定上产生了重要的冲突，该如何解决？一般而言，由于集体合同在规定劳动条件时会采取“就低不就高”和“参考平均值”的原则，所以劳动合同或合作协议不会再约定较集体合同更低的劳动条件，否则不仅违法（《劳动合同法》第55条规定），而且在实际中也会导致劳动力资源的流失和劳资关系的紧张。这就意味着劳资双方在约定劳动条件时，肯定会等于或高于集体合同的规定，而此时，劳资双方更加优渥的单独约定将会优先于集体合同得到执行。但需要注意的是，新业态经济下从业人员之间并非严格意义上的同事。事实上，由于先进的网络技术所带来的从业者的高度分散，甚至使得他们彼此根本不会认识。这就在客观上使得从业人员之间不会频繁地进行收入比较，所以将会同时导致两个结果：一是不大容易因为收入的不平衡而导致劳动关系的不稳定；二是将会促使部分网络平台企业更为放心地降低劳动条件以尽可能地增加利润，或者“竞相抬价挖人”以挤垮竞争对手。在这二者中，前一个结果只是暂时的或表面的，后一个结果才会最终影响到企业自身乃至整个行业的发展。此时，就需要发挥集体合同法的规范效力来规范行业整体的发展秩序，而不能片面强调“条件更好的劳动合同当然优先”。

五、小结

近年来，成都市各级工会组织针对新业态经济的快速发展，以组建新型工会组织为抓手，主要采取了三个方面的对策措施：一是加强协调联动，一方面通过与市委组织部的合作，实施定期向同级党组织汇报工会工作机制，推动新业态经济下企业积极建会和新型从业群体积极入会，并将其纳入党建工作目标考核体系，切实实现了“党建带工建、工建促党建”；另一方面还加强与人社、统计、税务等部门的联系与合作，为新业态经济下的企业建会和新兴就业群体入会摸清了底数。二是创新建会模式，将建会重点放在新业态经济集中的乡镇、街道、工业园区、商圈、楼宇，对符合条件的企业实施分别建会原则：职工人数25人以上且发展状况良好的新业态企业单独建会，依托乡镇、街道、工业园区工会建立区域性的新业态工会联合会；主动协调行业协会建立市、区县两级的行业工会。三是推进全覆盖入会，将职工入会与工会会员实名制信息采集工作相结合，依托新兴群体常住地社区工会建立工会小组，吸纳零散从业人员入会，探索利用“两微一端”等网络平台开通网上入会，推行电子会员证。力争到2019年年底，全市新经济、新业态企业建会率动态保持在70%以上，新兴群体入会率动态保持在72%以上，工会组织和工会会员实名制信息采集录入率动态保持在90%以上。四是延伸服务手臂，加强基层工会组织有关法律规章的政策宣传，协助各级工会完善民主管理制度，强化“职工普惠”App和微信公众号等服务载体建设，推动线上普惠平台与“货车司机之家”“职工驿站”等线下服务阵地融合发展，为新兴群体提供普惠性、常态性、精准性服务。正是这些行之有效的对策措施，使得成都市新业态下劳动关系维持和谐稳定。