行政公益诉讼磋商程序研究

何莹 宋京霖 莫斯敏

摘 要：随着公益诉讼工作的全面推开，案件实现繁简分流，进一步提升办案规范化的磋商程序受到各方关注。建议明确磋商程序的法律定位，遵循效率性、公正性、灵活性原则，将磋商设置为行政公益诉讼的必经审查程序;在程序启动环节，明确立案后磋商;在程序进行环节，磋商与调查核实程序可相互并行融合;在程序结束环节，明确磋商后的处理标准，厘清与诉前检察建议的区别，以进一步规范办案流程、提升办案质量。

关键词：磋商程序 法律定位 程序衔接 行政公益诉讼

党的十九届四中全会明确提出拓展公益诉讼案件范围。随着检察公益诉讼办案工作的进一步深入，案件数量和类型逐步增加，对行政公益诉讼办案规范化建设提出更高要求，磋商程序应运而生。但如何开展磋商，法律法规没有明确规定，司法实践也做法不一。本文拟从行政公益诉讼磋商程序的实践出发，分析磋商程序的必要性、当前磋商存在的问题并提出完善建议，以进一步推动行政公益诉讼高质量发展。

一、引入行政公益诉讼磋商程序的必要性

2019年8月30日，最高人民检察院张雪樵副检察长在全国检察机关公益诉讼“回头看”专项活动总结暨推进公益诉讼办案规范化电视电话会议的讲话中，首次提出建立行政公益诉讼磋商程序。他指出，基于检察机关与行政机关维护公益的共同目标，以存在“实质性、对抗性争议”作为公益诉讼工作的重点，集中司法资源办理行政机关拒绝履职、公益保护相对复杂的案件，对磋商能解决的案件则采取简化程序，不必制发检察建议，从而实现案件繁简分流、提升办案质效。

什么是行政公益诉讼磋商程序？行政公益诉讼磋商程序是指在行政公益诉讼诉前程序中，检察机关与行政机关就行政机关不依法履行行政监管职责、公共利益可能受损事实等交换意见的程序。磋商后，行政机关积极履职，公益得到有效保护的，检察机关作出终结审查决定。如公益仍处于受侵害状态，案件则进入制发检察建议阶段。

从权力运行角度而言，引入磋商程序是正确处理检察权与行政权之间关系的重要体现。检察权具有谦抑性，尊重行政执法规律是正确行使检察权，明确权力运行边界的必然要求。行政执法是公共利益保护的第一道屏障，检察权在运行时不得干预行政执法权的正常行使，更不能直接替代行政执法权，应充分尊重行政权的自我纠正。在磋商程序中，检察机关向行政机关通报公益受损事实，听取行政机关对公益是否受损事实的判断意见，督促行政机关自我纠偏，就是根据行政执法权的运行客观规律，换位思考，设身处地为行政机关正确、有效行使行政权寻找解决办法。基于综合考虑和平衡兼顾检察行政公益诉讼的宪法属性、行政法属性与诉讼法属性，增设协商程序是行之有效的做法。[1]磋商程序能有效找到检察权与行政权相互制衡、相互促进的平衡点，有利于真正落实最高人民检察院张军检察长提出的双赢多赢共赢理念。

从制度定位角度而言，引入磋商程序是始终把握“公益”这个核心的必然要求。公益诉讼制度的核心是维护公益，通过办案程序的科学设置，将检察资源精准投放到最需要监督的领域，是公益诉讼相关程序法的制度设置目标。磋商程序的引入，实际上是增加了案件繁简分流环节。对于简单案件，通过磋商推动行政机关快速整改，公益快速得以恢复，无需再启动诉前检察建议等实质性办案程序，相应调查核实工作亦可减少司法投入。运用磋商程序有效解决简单案件，有利于调配检察资源，统筹办案人力、物力、财力，集中精力处理和解决公益难以直接恢复、行政执法失灵等重点难点问题，围绕“实质性、对抗性争议”开展诉前检察建议工作。

从规范办案角度而言，引入磋商程序是提升办案质量的重要举措。实践中发现，如果缺乏磋商程序，办案中容易出现因没有进行磋商而未能及时掌握关键证据，致使认定事实有誤;或未能听取行政机关处理理由，误判行政不作为;或未能准确认定行政机关的职权，致使监督对象有误。

目前，对于磋商程序，各地检察机关仍处于探索阶段，尚未全面铺开。在2020年新冠肺炎疫情爆发期间，各地检察机关充分运用磋商程序，办理了一批涉疫案件，取得较好效果。尽管法律法规未明确规定磋商程序，但部分地区已积极探索出台相关规范性文件，如上海市金山区人民检察院、浙江省金华市婺城区人民检察院、江苏省无锡市锡山区人民检察院。

二、行政公益诉讼磋商程序存在的主要问题

（一）磋商程序的法律定位不明

实践中各地检察机关对磋商的法律定位、功能作用认识不一，做法不一。有的检察机关利用磋商程序解决职权交叉等复杂案件，重在凝聚公益保护合力;有的检察机关利用磋商程序解决轻微问题案件，重在节约检察资源、提升办案效率;还有的检察机关是将磋商程序设置为办案必经的审查程序，重在提升办案质量、实现繁简分流。磋商程序的法律定位不明，必将影响整个磋商程序设置的思路，亟待解决。

（二）磋商启动环节如何与立案程序衔接

磋商应在立案前还是立案后？有观点认为，从提高办案效率、减少办案步骤而言，磋商程序可以设置在立案前，在线索处置环节即可开展磋商;也有观点认为，立案是磋商程序启动的前提，只能在立案后才能进行磋商。对于磋商与立案程序的衔接，检察实践做法各异。磋商程序的启动成为一个亟待解决的难题。

（三）如何处理磋商环节与调查核实的关系

先磋商还是先调查核实？有观点认为，没有调查核实作为基础，则无法有效开展磋商，调查核实应是磋商的前置程序;也有观点认为，调查核实和磋商之间无前后之分，可根据案件特点灵活处理。对于磋商如何与调查核实程序衔接，仍需进一步探讨。

（四）磋商结束环节如何与诉前检察建议衔接

司法实践中一直有观点认为，磋商与诉前检察建议功能重合，都是发挥督促执法、过滤案件、节约司法资源的作用，[2]因此没有必要设立磋商，且磋商后的处理标准尚不明确，与发送诉前检察建议程序应当如何区分还很模糊，操作性不强。

三、行政公益诉讼磋商程序的完善建议

（一）明确磋商程序的法律定位，确定其为必经审查程序

行政公益诉讼案件进行磋商能有效实现繁简分流。案件经过滤后，检察机关依法作出相应处理，是合理配置检察资源，最大限度保证案件质量的重要举措。检察机关应及时转变办案理念，从单纯注重办案数量转变为更加关注办案质量，将磋商程序明确为行政公益诉讼的必经程序。最高人民检察院的公益诉讼办案规则征求意见稿采纳了每案必经磋商的观点。磋商程序的设立需遵循三个原则：

1.效率性原则。作为必经程序，首要考虑效率。第一，磋商程序的期间设置要短。采用书面磋商的方式，七天内行政机关就应予以回复。第二，磋商的对象要准。相较与具体办案人员沟通，检察机关直接与行政机关分管领导或一把手沟通磋商，不仅能提升具体办案人员对磋商案件的重视程度，及时配合检察机关调查核实行政履职的具体情况，而且磋商中因双方站位更高、思路开阔，可以提出更多的解决方法，更容易达成共识、形成合力。

2.公正性原则。有关行政机关发表意见的方式，应赋予行政机关充分的自由权和选择权，畅通意见发表的程序路径。比如，磋商时行政机关当面回复或事后书面函复均可;对于行政机关提供的回复材料，检察机关可随时接收并审核;允许行政机关多次回复、随时回复，但应告知行政机关在首次磋商后七天内及时回复，否则将可能影响磋商结果。基于检察官客观公正义务的要求，对磋商结果的审查，需充分考虑行政机关的意见，尤其是对检察监督不利的意见，并作为下一步调查核实的重点。

3.灵活性原则。从有利于案件正确办理和恢复公益的角度出发，磋商的方式、流程、次数可根据案件的具体情况灵活选择。比如可增加审查公开性，对于辖区内有重大影响或分歧较大的案件，可邀请人大代表、政协委员、人民监督员等第三方参与并发表意见，也可根据案件需要增加行政相对人、第三人发表意见的环节，以便各方更为全面地了解案情，充分考虑公共利益与行政相对人、第三人合法私益之间的平衡。

（二）强化线索初核，立案后启动磋商

磋商程序应以线索初核工作为基础，应在立案后迅速启动。如果未立案检察机关径直与行政机关磋商会有损办案的严肃性、规范性。未立案时，检察机关开展磋商会面临以什么身份与行政机关接洽、如何认定磋商所形成材料的证据效力等问题，而行政机关也会产生疑问或抵触心理，降低对磋商的配合度和重视程度。因此，磋商程序一般应在立案后七天内迅速启动。如采用召开磋商会等方式进行，鉴于实践中存在多部门协调时间等问题，可适当延后。在磋商前，应做好线索核查工作，初步查明管辖权、行政机关职权、公益损害等事实和证据，保证磋商对象准确、磋商内容明确。

（三）磋商与调查核实程序两者可并行融合

调查核实不是开展磋商的前提和基础，两个程序可并行。实践中，先调查再磋商，有利于提高磋商效率，有利于各方聚焦案件核心问题进行讨论研究，达成共识。而先磋商再调查，有利于检察机关及时全面掌握行政执法情况，围绕磋商交换的意见，有针对性地开展调查核实，进一步巩固案件的事实基础。可见，无论先磋商还是先调查，并无必要严格区分先后顺序，而应允许公益诉讼办案人员视案件具体情况灵活处置，磋商与调查本身应是相互支持和配合的关系。磋商程序本身亦可能成为调查取证的过程，两程序可能存在融合。磋商所形成的磋商备忘录或书面回复，可以构成检察机关向行政机关调查核实所形成的证据材料。尤其针对行政不作为，磋商的材料能反映行政机关何时获悉公益受损线索，针对行政机关的获悉方式、获悉后的处理、日常监督情况等，检察机关能够据此判断其是否构成行政不作为。

（四）明确磋商后的处理标准，厘清与诉前检察建议的关系

磋商是发出检察建议前的必经审查程序。所有案件均可进行磋商，但不是所有案件最终都可发出诉前检察建议，区分两者的关键，在于明确磋商后的处理标准。总体处理原则是以公益是否得到充分保护作为磋商后的结案标准。磋商后需进入实质性审查程序的具体情形主要有以下四种：第一，行政机关自认为与己无关的。行政机关认为公益损害行为并非其职权监管范围内，表示不会履行相关职责，或以其他行政机关未先履职为由而拒绝履职。第二，行政机关自认为已经履职到位。行政机关认为其不存在违法作为、不作为等情形，或提出各种“客观”理由并表示无法作為。第三，行政机关名为答应实为拒绝。行政机关虽表示愿意整改，但磋商后仍以隐蔽、消极、拖延等方式拒绝履行职责，或经磋商后持续跟进发现，行政机关反馈的初步整改意见与检察机关核实到的实际履职情况不符，公益未得到应有保护。第四，行政机关有所整改但不到位。行政机关虽愿意整改，但磋商后行政机关采取的措施不足以恢复公益或者不足以消除公益受侵害的危险。总之，对于明确不整改、坚决不履职或整改不到位等情形，检察机关应进入实质性办案程序。其中，行政机关的职权、行政机关磋商后的履职情况、公益是否得到充分保护、行政机关回复与实际情况是否相符等内容是磋商结束环节的审查重点。

注释：

[1]参见高家伟：《检察行政公益诉讼的理论基础》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。

[2]参见覃慧：《检察机关提起行政公益诉讼的实证考察》，《行政法学研究》2019年第3期。