侵权责任法回归债法的可能及路径——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析

文/杨立新

《侵权责任编（草案二审稿）》与《侵权责任编（草案一审稿）》相比，第一、二章的内容发生了重大变化，在《民法总则》第118条和第120条规定侵权行为是债的发生原因、侵权行为的后果是产生侵权请求权的基础上，即将实现我国侵权法向债法的回归。

我国侵权责任法与债法分离的形成原因及存在的不足

对我国侵权责任法之所以要进行重大变革，实现侵权责任法向债法的回归，原因是现行《侵权责任法》是一个无所不包的大侵权法，与传统侵权法有所不同。

在传统民法中，民事责任分散规定在民法典分则的各编，如违约责任在合同法规定，有关物权的责任规定在物权编中，亲属关系中的民事责任规定在亲属编中，侵权责任作为债的发生原因，也在债法中规定。在制定《民法通则》时，立法者想要建立一个全面的民事责任制度，类似刑法规定刑事责任那样，统合民事责任制度，抽象出一般的民事责任规范，并将违约责任和侵权责任作为主要民事责任类型规定在《民法通则》中，形成了《民法通则》第106条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，并且由此引领了“民事责任”一章，形成了世界成文法国家在民法典立法中独特的民事责任制度，进而实现了民事责任与债的分离。将统一的民事责任立法作为中国民法的一大鲜明特色，既符合我国的现实情况，又代表和反映了民事责任制度发展的趋势，标志着有关民事责任的立法发展到了一个新的阶段。这是《民法通则》立法时的普遍看法。

30多年来，对我国《民法通则》这一特色，经过不断的理论研究和司法实践检验，态度逐渐由过度乐观转变为慎重省思，并最终认定为这是一个不适当的立法决策。

随着时间的推移和立法、司法以及民法理论研究的进步，学界普遍认为，在民法总则性质的法律中单独规定民事责任规则，是不符合民事立法规律的，《民法通则》集中规定民事责任规则不仅不是民事立法的创举，而且是一个不正确的做法。这已经被理论研究和立法和司法实践所证明，具有不可争议性，因为在这之后，《合同法》规定了合同责任，《物权法》规定了物权请求权，甚至连《侵权责任法》也规定了侵权的民事责任，《民法通则》的民事责任制度形同虚设。

我国现行《侵权责任法》之被所以称为“大侵权法”，主要表现在四个方面。一是法律地位高。在传统民法典中，侵权法历来是债法的组成部分，为侵权之债。我国《侵权责任法》借鉴英美侵权法的做法，使其在民法体系中相对独立，脱离债法而为独立的部门法，其法律地位显著提高。二是保护范围宽，传统侵权法对于侵权行为的界定显然没有这样宽，而《侵权责任法》第2条不仅规定了“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的一般性规则，而且还规定了18种保护的民事权利，而且并非全面列举，且有对“等民事权益”保护的兜底条款。三是侵权责任方式众多，除了传统侵权责任承担方式即损害赔偿之外，《侵权责任法》第15条还规定了其他7种侵权责任承担方式，几乎使侵权责任方式无所不包。四是法律的调整力度大，这不仅表现在《民法通则》规定的侵权的民事责任中，更表现在《侵权责任法》规定的调整范围中，不仅保护民事权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，更要促进社会和谐稳定。正因为如此，《侵权责任法》在全国范围内的普及速度极快，发挥的作用极大，影响的范围极广，几乎达到了全民皆知的程度。

在20世纪80年代至目前的民事立法中，由于《民法通则》确定了大一统的民事责任制度且包括10种责任方式，继而在其后的立法中，侵权请求权与固有请求权的冲突不断发生，一直没有得到解决。不论是物权请求权，还是侵权请求权，以及其他请求权，都适用统一的民事责任规则。

上述这些固有请求权与侵权请求权之间的重合与冲突，如果继续保持《民法总则》与《民法典分则各编（草案一审稿）》的这种状况，就会成为我国民法立法的一个解不开的死结。

应当看到的是，作为民事权利类型的债权的请求权所对应的是给付债务，作为民事权利保护方法的固有请求权和侵权请求权对应的是民事责任。上述民事立法发生的立法冲突是在民事责任领域，但从另一个角度观察，则是发生了请求权的冲突，即固有请求权与侵权请求权的冲突。出现这些立法冲突的根本原因，是没有划清固有请求权与侵权请求权之间的界限，将两种不同的请求权混淆在一起。《民法通则》为了建立大一统的民事责任制度，模糊了固有请求权与侵权请求权之间的界限，致使我国民事立法的这个缺陷长期存在。

在违约责任等合同责任回归合同法之后，大一统的民事责任体系已经完全瓦解，侵权责任已经没有必要继续作为民事责任的一个体系存在。因此，侵权责任法回归侵权损害赔偿法即债法的体系，就成为了理顺物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权等固有请求权与侵权请求权之间关系并划清界限的关键。侵权责任法回归债法而成为侵权损害赔偿法，就会恢复侵权责任法的本来性质。

二审稿展现了侵权责任法回归债法的可能

我国的侵权责任法将回归于债法的立法动向，发轫于《民法总则》的规定。《民法总则》也设置了“民事责任”一章，但是改变了《民法通则》规定大一统民事责任的体例，只规定了民事责任的一般性规定，并在第118条第2款作出关于“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”的规定，还在第120条规定了“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的内容，开启了侵权责任法向债法回归的方向。

再从《侵权责任编（草案二审稿）》第一、二章的内容改变，可以看出，我国民法典能够实现这样的重大变革，实现侵权责任法向债法的回归，已成为确定的方向。

（一）《侵权责任编（草案二审稿）》将实现侵权责任法回归债法的主要表现

我国侵权责任法向债法回归的可能性，甚至可以说是必然性，主要表现在《侵权责任法编（草案二审稿）》三个方面的内容中。

1.将承担侵权责任的基本方式确定为损害赔偿

《侵权责任编（草案一审稿）》并未对无所不包的大侵权法进行改变，仍然保持《侵权责任法》的基本格局，因而与《民法总则》第118条和第120条规定的内容相矛盾。之后，立法机关工作机构以及立法专家和各有关部门进行了反复研究，逐渐达成共识，下决心将1986年以来民事立法关于民事责任规定发生请求权冲突的问题进行彻底改革，突出侵权责任法的损害赔偿法地位，使侵权责任法实现向债法的回归。因此，在《侵权责任编（草案二审稿）》中，明确地把第二章的标题由“责任承担”改为“损害赔偿”，将无所不包的侵权民事责任承担方式，改变为单一的损害赔偿的方式。这样就确定了侵权责任法对权利损害的基本救济手段是损害赔偿，因而，侵权责任法就具备了回归债法、成为侵权损害赔偿法的要求，与物权请求权等划清了界限。

2.将侵权责任归责原则调整的范围局限中损害赔偿责任

《侵权责任法》第6、7条规定了侵权责任的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，在具体内容中都没有规定“损害”的内容。

《侵权责任编（草案二审稿）》第944条第1款作出新规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第945条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。”这两个条文的显著变化，就是加上了“损害”二字。这两个条文修改具有重要的法律价值。第一，在过错责任原则中明确规定“损害”，就使侵权责任法的主要救济手段回归损害赔偿，不包括诸如停止侵害等责任方式。换言之，过错责任原则、过错推定原则、无过错原则调整的是损害赔偿责任。第二，归责原则的立法改变与第二章章名的改变相配合，就使侵权责任法回归债法，成为侵权损害赔偿法，告别了无所不包的大侵权法。第三，《侵权责任编（草案二审稿）》在修订了归责原则后，第946条将非损害赔偿责任方式的归责原则作出特别规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任承担方式并不需要具备过错要件。

3.确定侵权责任构成须具备损害要件

《侵权责任编（草案二审稿）》第944条第1款写进“损害”的内容，还有一个特别重要的意义，就是确定了侵权责任构成的损害事实要件。在侵权责任一般条款中规定了“损害”要件，就使损害要件与损害赔偿的后果相对应，构成逻辑关系的统一，符合债法的基本要求。这也顺应了民法学者和司法工作者的意愿，因为实现了侵权责任法向债法的理性回归。

《侵权责任编（草案二审稿）》上述三个方面的改变，都表达了侵权责任法向债法回归的可能性。如果这些修改意见能够被通过，侵权责任法的性质就会发生根本性的变化，不仅确认侵权法是侵权损害赔偿法，而且对解决侵权请求权与固有请求权的冲突能够奠定稳固的基础。

（二）扩大保护范围和增加免责事由也是侵权法回归债法的要求

《侵权责任编（草案二审稿）》还在以下两个方面有了重大改变：一是将规定侵权责任法保护范围由“列举+兜底”方式改为概括方式，不再一一列举侵权责任保护的民事权利和利益的具体内容；二是侵权责任法规定的免责事由的重大突破，第954条之一规定了自甘风险，第954条之二规定了自助行为。

《侵权责任编（草案二审稿）》的上述修改，是对我国侵权责任法的法律地位和基本格局进行改革，使我国侵权责任法从1986年以来脱离债法成为无所不包的大侵权法，再回归侵权损害赔偿法的债法地位，进而厘清侵权请求权与固有请求权之间的关系。

对侵权责任法向债法回归方向的评估及路径

（一）对侵权责任法向债法回归方向的效果评估

我国侵权责任法进行了这样的重大变革之后将会出现什么样的效果，应当进行评估。

总的说来，侵权责任法回归债法的法律效果和社会效果都是好的。第一，侵权责任法回归债法，能够实现债法的统一，不再将侵权责任法孤立在债法之外。第二，侵权责任法回归债法而成为侵权损害赔偿法，能够划清侵权请求权与固有请求权如物权请求权、人格权请求权、身份权请求权之间的界限，使不同的请求权各司其职，使侵权责任法限缩救济方法。第三，扩大侵权责任的保护范围，能够扩展损害赔偿责任保护的宽度。第四，能够全面发挥损害赔偿的功能，充分救济权利和法益的损害。

（二）侵权责任法向债法回归的应然路径

《侵权责任编（草案二审稿）》设计的侵权责任法向债法回归的可能性，通过以上评估，结论都是正面的，不过还存在一些不足之处，应当进一步完善的路径是：

第一，应当把侵权责任编从民法典分则的最后一编改列在合同编之后。既然《民法总则》和《侵权责任编（草案二审稿）》要实现侵权法向债法的回归，把侵权责任编再放在民法典分则各编的末尾这个位置就不合适了。按照《合同编（草案二审稿）》分为通则分编、典型合同分编和准合同分编的体例，实际上已经构成了不是债法的债法。因此，侵权责任编应当紧随其后，规定在合同编的后面，合同编和侵权责任编加在一起，就能够形成比较完整的债法体系。

第二，进一步理顺侵权请求权与固有请求权的逻辑关系。就目前的《民法分则各编（草案）》的内容看，主要的问题仍然是不能全面区分权利保护请求权的不同类型。尽管在《侵权责任编（草案二审稿）》基本确定了向债法回归的目标，却在各编的具体内容和相互关系上，仍然有所混淆，还不能实现在权利保护请求权的体系中，真正让固有请求权归于物权编、人格权编等，让侵权请求权归于侵权责任编。具体办法，一是全面建立民事权利保护的请求权体系，二是区分侵权请求权和固有请求权的不同功能，三是制定不同类型请求权的行使规则。侵权请求权与固有请求权的权利行使规则各不相同，例如是否适用诉讼时效、权利行使应当具备何种条件，具体的行使规则是什么等，都应当明确规定。

第三，进一步理顺侵权责任的归责原则体系。《侵权责任编（草案二审稿）》第944、945条规定归责原则体系是成功的，但第946条规定的内容还存在问题。改进的方法，一是这一条文应当规定其他非损害赔偿责任方式的归责原则，也包括固有请求权所对应的民事责任方式，例如停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。如果采取这样的方法规定第946条，将会形成有三个条文构成的归责原则体系，即前两条规定的是损害赔偿责任的归责原则，后一条是调整非损害赔偿责任的归责原则。二是删除这一条文，将固有请求权的归责问题分别规定在物权编、人格权编之中，因为第946条规定的主要是固有请求权的归责问题，而不是侵权请求权。

第四，将违法性规定为侵权责任构成要件。在《侵权责任编（草案二审稿）》第944条第1款增加规定了损害要件后，关于行为及违法性要件的规定仍然没有规范。因此，关于究竟选择德国法的四要件说还是法国法的三要件说的争论，仍然需要解决。

第五，进一步完善损害赔偿规则。一是将过失相抵从第一章移到第二章规定，因为它不是减责事由，而是损害赔偿规则，将其移至第二章，过失相抵的性质就完全改变了。二是增加规定损益相抵规则，与过失相抵规则共同构成损害赔偿的一般性规则。损益相抵规则在侵权责任编草案室内稿已经作了规定，只要拿过来写进侵权责任编草案就可以了。

结语

在《民法总则》规定侵权行为发生侵权之债的基础上，民法典的《侵权责任编（草案二审稿）》的内容有了重要变化，有望在打破统一的民事责任制度中，实现侵权责任法向债法的全面回归，使侵权责任法成为侵权损害赔偿法，实现侵权请求权与物权请求权、人格权请求权、身份权请求权等固有请求权的分离，构建完整的民事权利保护请求权的体系。为了进一步完善侵权责任编，还有一些工作要做。期待侵权责任法回归债法的可能真正实现，让侵权责任法在保护民事主体民事权益中发挥更大的作用。