监察法与刑法的关系梳理及其症结应对

随着最新宪法修正案与监察法的颁布实施，监察运行的合宪性与合法性得到了保证。在此前提下，监察法与其他部门法如何有效衔接，是监察法出台后应当关注的重心。这一问题如何解决会对监察法运行及其监察体制改革的成效带来直接的检验。基于此，需要以监察法与刑法之间的关系为视角，对这两部法律之间的关系进行学理检视，并在厘清彼此关系的基础上对国家监察全覆盖过程中可能存在的适用症结予以考察并给出相应见解。

监察法与刑法的内在关系及其厘定

（一）作为宪法性法律的监察法与刑法之间的协同关系

厘定监察法与刑法的关系，首先需要澄清的问题是，二者在适用中的位阶关系如何。如果我们只是看到二者在合宪性层面的一致性，而不回答上述问题，那么一旦在实践中产生疑问，则无法根据彼此间的共性特征得出答案。

“国家监察法是国家监督领域的基本法，属于宪法性法律。”之所以认为监察法属于宪法性法律，原因在于监察法涉及权力运行的结构性调整。在监察委员会确定下来之后，原有的“一府两院”变为当下的“一府一委两院”，新设的“监察委员会”这一权力机构得到了修正后的宪法确认，其政治机关与政治权力的属性已经体现。而刑法是以犯罪与刑罚为核心内容的法律规范，以刑事责任追究为重心。监察法的政治权力与国家机关运行的特性决定了其要划归为宪法性法律，而以司法权力为依托和罪刑规范为内容的刑法则属于基础性法律。

虽然监察法和刑法都以宪法作为自己立足于法律体系的法律根据，但是这一共性特征仍然无法识别监察法与刑法的差异。监察法之所以归入宪法性法律是由于监察法是对宪法原则条款的细化。而刑法之所以被认为是基础性法律是因为它牵涉到社会关系的方方面面。我们不能把“宪法性法律”等同“宪法”。无论是宪法性法律还是基础性法律，都是由最高权力机关颁行实施的规范性法律制度，在适用中不存在“谁优于谁、谁服从谁”的问题。宪法性法律只是说明其与宪法权力运行上的关系直接，并不由此说明效力上的层级。作为基础性法律的刑法需要认同宪法性法律的权力架构与运行机制，宪法性法律也要在基础性法律的框架内相互协调和规范实施，而不能产生直接或者间接的抵牾。因而在监察法与刑法的关系层面上二者并不存在法律位阶问题。

（二）监察法之下的职务犯罪调查需要在刑法的框架内运行

监察委员会作为分散式反腐向集中式反腐的机构创设，其统辖了职务违法与职务犯罪调查的一体化处置，因而相比于检察机关之前的反贪渎职机构，监察委员会成立之后的法律活动领域更宽。因此监察委员会适用的规范依据并不以刑法为全部，而囊括了与职务违法和职务犯罪等有关的所有规范。尽管监察法与刑法的关系只是所涉法律关系的一部分，但由于对公权力人员职务犯罪的调查需要刑法的规制，因而监察法与刑法必然发生关联。这一内在关联主要体现在如下方面：

其一，监察法的实践运行应当遵守刑法基本原则。监察法赋予了监察委员会查处职务犯罪的权力，这一权力的运用与正当行使脱离不了刑法的制约。而且，罪刑法定原则作为当代法治社会的限权原则，监察委员会对职务犯罪的调查必须在刑法基本原则下行事。

其二，依据监察法查处的职务犯罪需要根据刑法认定。监察委员会查处的职务犯罪追究刑事责任要根据刑法予以判断。刑法是界定犯罪与刑罚的法律，罪与非罪的认定都不能脱离刑法。刑法在监察法的实施过程中起到案件性质的界分功能，并引导监察委员会根据刑法对职务犯罪作出判断，根据刑法涉及的刑罚轻重对应后期的司法级别管辖。

其三，监察委员会行使监察职权时受制于刑法的规制。监察法赋予了监察委员会相应的权力，但是监察委员会自身也必须在宪法和法律的范围内活动，这不仅是权力与义务的对等性原则决定的，更是法治环境下权力行使的正当性与有限性决定的。刑法此时发挥的现实功效，不能理解为刑法对监察法的反向制约性的体现。因为刑法对监察主体的刑责追究是为了保证监察权的正当行使，并不是为了制约监察机关的监察权。

监察法实施与刑法适用中的症结问题梳理

“监察法的制定，标志着反腐败法律制度体系的骨架已经搭建完成。”监察法的生命在于实施，监察运行是实体与程序的一体化衔接及其运行。既然监察法与刑法之间存在内在关联，那么监察法的运行与现有刑法的罪刑规范及其适用能否契合则是值得我们进一步探讨的问题。

（一）监察法实施对不同身份混合性共犯案件的查处

监察法第十五条列举了监察对象，这些对象均具有公权力的特殊身份。监察主体对职务违法和职务犯罪进行监督、调查、处置。然而在监察法的实施过程中，如果系不同身份组合而成的共同犯罪，此时是否统一受制于监察法、是否由监察委员会统一调查就是亟待解决的问题。

监察法对调查对象的规定仍然主要是就单一主体身份的违法犯罪而言的。但是，就实践中职务犯罪的类型来看，共同犯罪不在少数，尤其是非身份的共犯。如果非国家工作人员在共同犯罪过程中起到了主犯的作用，而且最终定性将以非公权力主体构成的犯罪论处，此时监察机关有调查权吗？在监察留置权与监察对象的规定不对应的前提下，如何理解监察法的立法规定、如何通过刑法的共同犯罪予以梳理、监察委员会启动自身的监督调查权有无正当性根据等方面的困惑仍然存在。

（二）监察法实施对职务与非职务犯罪并罚案件的查处

在监察对象涉及职务犯罪的情形下，这一超越职权的严重危害行为属于监察法的适用范畴。问题是监察对象触犯混合性质数罪的案件类型客观存在，此时在同一行为人既有职务犯罪又有普通犯罪时，究竟是由监察委员会行使监察权一并查处职务犯罪与普通犯罪，还是由监察委员会与普通侦查机关分别行使自己的职责？

监察法第四条规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”该条款指出了监察机关与其他司法机关和执法部门存在的联系，但需要明确的是，这一规定并没有陈述监察委员会可以查办非职务犯罪案件。如果被调查人因职务犯罪案件查处的同时又发现有普通刑事案件的，此时作为数罪并罚的案件该非职务类刑事案件究竟应由谁来进行案件的查处呢？

（三）监察调查时职务违法与职务犯罪案件的时效适用疑惑

监察法的实施为监察委员会多种法律措施的适用提供了依据。监察法规定，监察委员会可以行使12种调查措施：谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置。除了留置之外，前面的11种都是之前的反腐机构有权采用的措施。监察法赋予监察委员会的调查权有其特殊性，这一调查范畴包括了职务违法与职务犯罪不同性质的案件，因而从适用类型上就可看出“监察调查”并不等同于“司法侦查”。监察委员会的调查权是否受制于刑法规范的限制，还需要考量刑法规定的时效制度能否得以适用的问题。在当下的职务违法并不需要适用时效制度的前提下，职务犯罪的调查是否适用时效制度的争议就必然存在。

（四）监察法实施中监察违法类型与刑责追究的困惑

监察法并没有明确划定监察委员会及其工作人员的属性。由于监察委员会已经纳入宪法明确规定的国家机构之中，因而其作为特殊类别的国家机关并不存在障碍，监察委员会的工作人员自然应归属于国家机关工作人员。但按照现有对监察委员会特殊政治机关的性质定位，不能把监察委员会的工作人员划归到司法工作人员或行政执法人员的范畴。这就导致在刑法既有的职务犯罪中，由于并不是笼统地以国家公权力人员进行主体限定，因而如果涉及监察委员会及其工作人员的刑事责任追究，在刑法对国家机关及其工作人员所作的罪名划分中，原有的刑法罪名能否对其适用就必然是一个现实问题。

（五）监察法中的职务犯罪与监察调查管辖的范畴问题

在监察法第三条规定了监察委员会作为监察专责机关，要对职务违法和职务犯罪进行调查。第三条同样提到监察委员会“依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察”。因而，对“所有行使公权力的公职人员”进行监察是监察法总则中的明确表述。需要明确的是，“监察”与“调查”本身意义并不等同。“调查”的核心是就已经发生的违法犯罪行为进行回溯性的证据搜集，为下一步的责任落实提供基础。“监察”的范围要宽泛得多，结合第十一条的规定来看，包括了对公职人员廉政教育、履职用权、廉洁从政、职业道德操守等方面的监督检查；对职务违法和职务犯罪的调查；对违法公职人员进行政务处分，对履职不力或失职失责的领导人员进行问责，涉嫌职务犯罪的向检察院移送，向监察对象所在单位提出监察建议等。

在现有监察法未直接界定职务犯罪的前提下，在实施过程中，必然要参照刑法的规定进行考察，并在内涵划定的前提下，进一步厘定职责范畴与调查范围。但“法法衔接”牵涉到多元法律之间的关系，而且刑法作为基础性法律具有自身的运行机制与目的归宿，监察法中的语词内涵与刑法中的规范所指是否完全一致，乃至刑法中所言的“职务犯罪”是否全部均要划入到监察委员会的调查范畴，仍然值得考量。

监察法实施中所涉刑法适用问题的解决思路

监察法实施之后的刑法适用衔接，已经成为现实问题。笔者认为，在充分揭示监察法后续实践运行可能存在问题的基础上，具体考量监察法与其他法律之间的关系，认真审查彼此之间衔接中的瓶颈及其症结所在，合理化地提出相关建议并顺利推进监察全覆盖向纵深方向发展。就前述指出的问题来看，我们应当在类型化审视与法治化思维的基础上提出对策。

（一）不同身份的混合性共犯并不影响监察委员会的职权行使。在不同身份混合形成的共同犯罪中，存在着两种不同的模式。一种是涉及职务犯罪的，由监察委员会进行调查，而非职务犯罪的，则由公安机关侦查。另一种是只要涉及不同身份的混合性共同犯罪，一旦其中掺杂着职务犯罪的，则无论是职务还是非职务犯罪，都应由监察委员会调查。笔者认为，尽管不同身份的混合性职务犯罪案件有一定的复杂性，但职务主体与非职务主体共同实施的犯罪仍然属于职务犯罪，因而应以监察委员会统一行使调查权为优先。尽管在非公权力身份主体实施的犯罪中，该犯罪的主体身份及其对应的罪名都不是典型的公权力犯罪类型，但由于共同犯罪的存在，致使非公权力身份主体与有公权力身份的职务犯罪之间的结合，此时非身份者已经融入到有身份者构成的职务犯罪之中，在规范评价层面就有了构成要素意义上的职务主体身份，所以对监察全覆盖所要求的“公权力”正当行使来说，统一于监察委员会的调查管辖有其必要性。

（二）同一主体的职务与非职务并罚案件需谨慎区别对待。具体到监察对象的同一主体上面，职务犯罪与非职务犯罪也同样存在，此时就职务犯罪的调查来说，监察委员会当然有权履行监察职责。问题是监察对象作为公权力人员也完全可以实施一般刑事案件，这涉及监察权如何行使的问题。笔者认为，问题解决的着眼点在于合法行使监察委员会的正当权力，以及职务犯罪调查与普通刑事案件侦查之间的有序化运行。监察委员会的成立并不意味着监察权可以替代普通刑事案件的侦查权，在监察权规范运行的框架内，仍然需要合理协调监察权与侦查权之间的关系。我们仍然要强调监察权之于职务犯罪调查的核心范畴，不能因为主体同一而以监察权替代刑事司法侦查权。因而，不能认为监察权可以一并性地代替其他刑事侦查权。

（三）监察法实施中职务违法与职务犯罪时效适用的差异审视。监察法的实施是否需要评判刑法的追诉时效，是监察委员会行使检察权过程中需要直接面对的核心问题。因为追诉时效与国家机关的追诉权紧密相关，如果案件调查时已超过刑事追诉时效，则要么已经丧失权力启动根据，要么欠缺追究刑事责任的必要，职务犯罪的后续程序推进必将因追诉权的根基不稳而面临终止。笔者认为，在监察法的实施中监察委员会的职务犯罪调查必须遵守刑法追诉时效，不能因为“政务处分”没有时效，从而否定职务犯罪监察调查中的时效。刑事责任与政务处分是两种不同性质的法律责任，不能因为后者没有时效而据此否定对职务犯罪的时效考察。认可时效在职务犯罪调查中的适用，其初衷并不是为了限制监察权的运行，而是因为监察委员会的调查是国家公权力的运行方式，是以国家强制力为后盾的权力介入来查处涉嫌职务犯罪的行为人。在现有的规则层面，职务犯罪的监察调查并不等同于普通案件的侦查，但是由于二者均有求刑权的特质，在权力行使的层面仍然能找到相同点。因而在监察委员会对职务犯罪调查的追诉权客观存在的前提下，监察委员会的调查启动应当受制于追诉时效的限制。

（四）监察主体违法类型的刑责追究要契合刑事法治原则。监察法赋予监察委员会之下的工作人员合法的监察权限，因而监察委员会的履职人员是作为监察主体而存在的。而监察主体也有适用刑法的可能，监察委员会的工作人员不能因为新型国家机关的类型而超越刑法。监察法实施之后的监察委员会的特殊性质会带来刑法具体罪名适用上的非一致性，此时基于罪刑法定原则的束缚，不能为了强调惩罚而肆意用刑，也不能为了强调特殊性而法外开恩。此时，在监察法的适用中必须按照刑法基本原则行事，不能基于政策性因素或者监察权的特殊性而随意曲解罪刑法定原则。出于对监察法实施的规范性与法治运行顺畅化的考量，在监察法中列举的监察违法类型是否全部纳入刑法范畴，不能一概而论。因为监察法设置监察主体的违法类型是为了保证监察权的正当运行，而不是为了强调刑事处罚的必要性。

（五）监察实践中职务犯罪与监察管辖的合理确定。所有的犯罪都脱离不了刑法的规范框架，在理解监察法中的“职务犯罪”时不能偏离刑法的已有规定，这是罪刑法定原则的应有之义。就现有监察全覆盖的对象来看，显然是以拥有国家公权力的主体身份来划定的。如何确立监察范围并保证监察机制的良好运行是当下工作的重心。监察权的权威与公信力一定是要通过实践运行得以确立的。尽管“职务犯罪”的外延源于刑法规定，但溯及刑法的现有规定只是解决了“职务犯罪”究竟有哪些的问题，并不能得出刑法中所有的职务犯罪均是监察管辖范畴。监察体制的改革并不是单方面进行的，它与当下的司法体制改革及其相关机关的职能划分同样存在关联。由此可见，在监察法的现实运行中，我们不能忽视监察法、刑法与其他法律之间的内在联系，毕竟，监察体制改革中的“法法衔接”并不单纯地局限于刑法这一部门法。