职务犯罪对策选择的新视角

丁英华　马劲平

一、问题的提出

作为行政行为的重要载体，职员是国家行政管理以及企事业管理的基础，没有职员个人的发展也即没有单位的发展。在我国改革开放与市场经济建设过程中，职务犯罪行为不断凸显。在国家严厉惩治职务犯罪的对策面前，职务犯罪却依然屡禁难止，甚至愈演愈烈，成为人们不愿看到却无法回避的重大问题。现实提醒我们，也许应回到职务犯罪的原点，从新的视角审视职务犯罪及其治理对策。

毋庸讳言，不论是为本人还是为其他的特定关系人，职务犯罪的牟利本性是显而易见的。其所牟的“利”不论是经济利益还是其他性质的利益，也都可以归入利益的范畴。在市场经济条件下，谋求自身利益的最大化本是无可厚非的，作为国家行政机关及企事业单位的职员也是如此，这是经济人的逐利性使然。但也正如马克思主义经典作家指出：“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能”[1]。在追逐利益的过程中，对于利益的过度追求而产生的职务犯罪行为会极大地破坏行政以及单位管理环境，妨害管理效率，危害国家的整体利益，国家必须对其进行治理。因而，在二者之间实际上形成了一种利益博弈的关系。

“博弈，是指一些个人、队组或其他组织，面对一定的环境条件，在一定规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程”。[2]“博弈论来源于一切通过策略进行对抗与合作的人类活动和行动，也适用于一切这样的活动和行动。博弈理论也必将为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供调察力。”[3]博弈理论从最初专注于经济问题的分析开始，已成为分析社会问题广泛使用的工具，对于法律问题的分析尤具特殊价值。

在职务犯罪的博弈关系中涉及到职务犯罪与治理双方，也即职务犯罪人与国家。在现代经济学的假定下,职务犯罪方与治理方都是理性的经济人,追求自身利益最大化是其行为的出发点和归宿。在这一条件下,如果没有有效的约束，职务犯罪人会尽可能的选择一切手段以追求其利益最大化，其中包括违法犯罪行为。事实上，违法犯罪行为对于职务犯罪人的单纯收益往往大于合法行为，否则没有必要违法犯罪，而国家从整体利益出发必然要采取各种措施来治理职务犯罪人的犯罪行为。在此，双方表现出对不同价值目标的追求,从而形成了职务犯罪与治理过程中的博弈关系，这是职务犯罪问题的根源所在，也是职务犯罪对策选择的出发点。

二、对策选择的根据

（一）前提

在职务犯罪与治理的博弈关系中，潜在职务犯罪人有两种选择:犯罪和不犯罪。出于利益最大化的考虑，在选择犯罪还是不犯罪时,潜在职务犯罪人自然会去权衡选择的优劣，在付出的成本与可获得的收益之间进行权衡。犯罪被发现的概率与犯罪将会得到的惩罚是其犯罪的成本。同样，国家也面临两种选择，处罚和不处罚。由此，职务犯罪与治理的博弈关系得以确立。当然，任何一种博弈关系都要有前提设定。这里，我们对于职务犯罪与治理的博弈关系的前提明确为：其一、假定双方的行为都是理性的，符合理性经济人的特征；其二、假定国家的法律是得到严格的执行的，且现行的司法成本是国家经济状况可以承受的；其三、该博弈中的犯罪行为是在犯罪学意义而言的，不仅包括刑法规定职务犯罪人的犯罪行为，也应包括其他的严重违法行为；第四、职务犯罪人是在犯罪学犯罪群体意义上而言的，其收益值为平均收益值。

（二）基本路径

对于国家而言，从国家整体利益看，潜在职务犯罪人不犯罪对国家整体利益最为有利，包括经济效益和社会效益的提高以及司法成本的降低。

如果国家处罚职务犯罪的的平均收益超过了职务犯罪未被处罚时国家的平均收益，意味着处罚职务犯罪对国家更为有利，则国家将选择处罚职务犯罪行为。对于潜在职务犯罪人而言，是否选择犯罪，将取决于职务犯罪所得收益与不犯罪所得收益比较的结果。当职务犯罪收益大于不犯罪收益时,潜在职务犯罪人将选择犯罪；当职务犯罪收益小于不犯罪收益时,潜在职务犯罪人将选择不犯罪。从以上分析可以得知，当国家选择对职务犯罪行为进行处罚时，潜在职务犯罪人是否选择犯罪，与职务犯罪被发现的概率、潜在职务犯罪人不犯罪可以获得的平均收益值、职务犯罪受到处罚后可得的平均收益值以及职务犯罪未被处罚的平均收益值等四个变量具有相关性。各变量的变化，将会影响到潜在职务犯罪人的行为决策。

同样，如果国家处罚职务犯罪的平均收益低于职务犯罪未被处罚时国家的平均收益，意味着处罚职务犯罪对国家是不利的，国家的理性选择将是不处罚职务犯罪行为。而当国家选择对职务犯罪不进行处罚时，潜在职务犯罪人是否选择犯罪只与职务犯罪未被处罚比不犯罪的收益增加值的结果具有正相关性。当职务犯罪未被处罚的平均收益值大于不犯罪可以获得的平均收益值时（这也是通常的情况），潜在职务犯罪人将选择犯罪。也即是说，在国家完全不处罚职务犯罪的情况下，潜在职务犯罪人基本上将选择犯罪，除非不犯罪的结果更为有利。

当然，还可以从理论上假设极端的例子，即国家处罚职务犯罪的平均收益等于职务犯罪未被处罚时国家的平均收益，则从博弈理论上看，国家将无差别地随机选择处罚或不处罚职务犯罪。

（三）对策分析

从上述博弈路径可知，对国家而言，处置职务犯罪的最佳效果当然是有罪必罚。当国家法网足够严密，能够做到有罪必有罚的时候，潜在职务犯罪人的最佳选择是不犯罪，此时对于潜在职务犯罪人而言，这是成本最低、收益最大的选择。变数在于，当潜在犯罪人全部不进行犯罪时，对国家整体而言当然是最为有利的,可如果潜在犯罪人全部选择不犯罪时，昂贵的司法成本就没有了支出的必要，则减少司法成本会成为国家最经济的选择，国家将趋向于减少司法成本。但问题是，如果司法成本降低，则国家发现和惩处犯罪的概率也必将降低。如此，潜在犯罪人将重新选择犯罪。因此，这将是一个无限循环的博弈过程。具体存在如下不同的情形：

第一，当潜在职务犯罪人选择犯罪并受到处罚时，有如下几种情况：

1.潜在职务犯罪人选择犯罪并受到处罚后，可以获得的平均收益值小于其不选择犯罪可以获得的平均收益值。这意味着国家对职务犯罪的处罚力度足够大或者潜在职务犯罪人遵纪守法、依法行政的利益足够大，则潜在职务犯罪人将选择不犯罪。不犯罪的收益值还应包括国家可能对于潜在职务犯罪人遵纪守法的物质、精神奖励等。当然，对潜在职务犯罪人是否选择犯罪具有影响的因素，还包括其选择犯罪且被（发现）处罚的概率。因此，有效的对策在于：提高对职务犯罪的发现与处罚比率，并通过宏观的行政、经济等手段降低潜在职务犯罪人选择职务犯罪未被发现（处罚）的平均收益值，使职务犯罪且未被处罚的平均收益值降低，从而抑制职务犯罪。

2.潜在职务犯罪人选择犯罪并受到处罚后，可以获得的平均收益值大于其不选择犯罪可以获得的平均收益值。这意味着国家对职务犯罪的处罚力度严重不足，即使职务犯罪被发现并处罚后，其可获得的收益值仍大于遵纪守法的收益值，这使得潜在职务犯罪人必将选择犯罪。此时，对于国家行政管理的打击将是极为致命的。此种情况可能发生的前提是，对于职务犯罪惩处的法律规定极不合理，或是司法腐败严重，违法不究甚至放纵犯罪。这时，将会发生“劣币驱逐良币”的效应。应该选择的对策是：加大司法投入，提升职务犯罪案件侦破与惩处比率，同时加大处罚力度。

3.当潜在职务犯罪人选择犯罪并受到处罚后，可以获得的平均收益值接近于其不选择犯罪可以获得的平均收益值。这意味着职务犯罪被发现,但处罚轻微,力度不够,潜在职务犯罪人更倾向于选择犯罪。国家的对策在于：降低职务犯罪并受到处罚后可得的平均收益值，加大处罚力度。

第二，潜在职务犯罪人选择犯罪且未被处罚时，有如下几种情况：

1.潜在职务犯罪人选择犯罪且未被处罚时，可以获得的平均收益值小于其不选择犯罪时可以获得的平均收益值。这意味着职务犯罪且未被处罚比不犯罪的收益增加值为负值，则作为理性的经济人，潜在职务犯罪人不会选择犯罪。无论是从社会历史的实践还是理论分析，这种情况不大可能会发生，否则就不会有职务犯罪存在了。

2.潜在职务犯罪人选择犯罪且未被处罚时，可以获得的平均收益值大于其不选择犯罪可以获得的平均收益值。这意味着职务犯罪又未被处罚相比选择不犯罪的收益增加值较大，选择犯罪较为有利可图，这也是最为常见的情况。此时，潜在职务犯罪人是否选择犯罪取决于职务犯罪并受到处罚后可得的平均收益值和职务犯罪被发现的概率的数值。有效的对策在于：提高国家对职务犯罪的发现与处罚比率，并加重对职务犯罪处罚的力度，同时降低犯罪收益的绝对值，从而预防职务犯罪。但客观地看，这样的做法实非最佳对策。最佳的对策在于有效地降低职务犯罪且未被发现（处罚）相比不犯罪的收益增加值，加强行政管理的规范建设，使得职务犯罪没有暴利可图。

3.潜在职务犯罪人选择犯罪且未被处罚时，可以获得的平均收益值接近于其不选择犯罪时可以获得的平均收益值。这意味着职务犯罪又未被处罚相比选择不犯罪的收益增加值相差无几，根本没有暴利可图，则潜在职务犯罪人通常不会选择犯罪。这种情况的前提是国家法网严密，行政运行规则合理，并且能够严格按照规律运行的理想状况。

第三，理论上的理想模式，职务犯罪被（发现）处罚的概率是百分之百。

这意味着国家司法体系的效率达到理想极限值，所有的职务犯罪都会被（发现）处罚。此时，潜在职务犯罪人的选择将与国家对职务犯罪处罚的力度存在直接的关联效应。国家的对策在于：加大对职务犯罪的处罚力度，提高职务犯罪的成本。如通过规范行政管理，提高依法行政的收益值，并适当的予以奖励，使潜在职务犯罪人选择犯罪并受到处罚后的损失的绝对值大于其选择不犯罪可以获得的收益值，则可达到抑制职务犯罪的目的。

三、基本结论

通过对职务犯罪博弈关系的分析可以发现，在职务犯罪的博弈过程中，存在着多个变量相互交织影响的关系。其中既有可以在司法层面实现并发挥作用的要素，还有需要在国家整体行政运行过程中才能实现并发挥作用的要素。这是与博弈的微观环境与宏观环境是相对应的，而博弈环境的建设对于职务犯罪的治理有着重要的影响。

从微观司法环境看，职务犯罪治理的法律框架是否完整，法网是否严密，司法体系是否健全都将直接影响到职务犯罪治理的效果。因此，博弈环境建设的重要课题之一就是完善职务犯罪治理的法制建设，在密织法网的同时，加大司法投入，提高职务犯罪的发现（处罚）率，以有效地影响潜在职务犯罪人的决策行为。同时，通过推动司法改革的进程，尽量降低职务犯罪治理的立法与司法制度损耗，以达到职务犯罪治理的良好效果。

在宏观环境上，应综合考虑行政管理的发育程度与发展的要求，摸索出符合发展规律的职务犯罪治理对策。充分发挥法律法规对行政管理的引导机能，创造出高效、守法、有序的良好行政管理秩序，适当的鼓励依法行使职务、诚实守信；同时，强化职务行为监管，压缩潜在职务犯罪人违法犯罪行为的生存空间，使之符合职务犯罪治理的需要。国家相关的管理机构与司法机关密切配合，做好监督管理工作，形成治理职务犯罪的合力，着力提高对于职务犯罪的发现与惩处比率。

对于博弈双方主体而言，司法、执法机关是国家治理职务犯罪的代表，其工作人员的态度与效率将直接影响职务犯罪案件的处理结果，进而影响到职务犯罪的发现与惩处比率，使得博弈均衡的一端发生变化，并进而影响到另一方主体——潜在职务犯罪人的犯罪与否的选择。因此，提高司法人员素质，严格司法纪律、加大对于司法腐败和司法懒惰的整治力度，也应纳入国家治理职务犯罪的总体对策选择。唯有在根基上夯实国家机器的效率，才能不影响职务犯罪治理的总体进程。

应该看到，对于治理职务犯罪这样的宏大命题，绝非是某一机关可以独立承担与完成的，而是必须整合各种社会资源，包括国家、社会、个体等各方力量，进行综合治理，形成治理职务犯罪的强大合力，方能取得抑制职务犯罪切实的成效。

注释：

［1］《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第179页。

［2］［加］马丁·J·奥斯本、阿里尔.鲁宾斯坦：《博弈论教程》，魏玉根译，中国社会科学出版社2000年版，第1页。

［3］［美］道格拉斯·拜尔、罗伯特·格特纳、兰德尔·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第4页。