营商环境视阈下董事问责制现代化探析

吴耀宏

（暨南大学法学院/知识产权学院 广东广州 510632）

世界银行发布的《Doing Business 2020》报告（以下简称“DB2020”）显示，我国营商环境便利度世界排名从第46 名上升至第31 名，且我国连续两年被评为营商环境改善幅度最大的全球十个经济体之一。然而，尽管近年来我国营商环境世界排名取得了显著成就，但仍然存在一些突出的短板与弱项。我国“保护少数投资者”指标项下的“董事责任程度指数”从2006 年-2019 年①连续12 年仅得1分（满分 10 分），也是我国 2020 年得分最低的子指标，仅得4 分。尽管2019 年4 月22 日审议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条规则的创设为“董事责任程度指数”增加了3 分，但显然我国董事责任制度现代化仍然任重道远。

一、距离“国际可比”有多远？

世界银行营商环境评估报告中“董事责任程度指数”指向的正是公司法语境下的董事信义义务[1]。世界银行评估“董事责任程度指数”的方法论为假设一种董事自我交易损害了公司利益的情形，衡量原告股东根据各国法律、行政法规能否就自我交易给公司造成的损失追究董事责任[2]。我国DB2020“董事责任程度指数”仅得4 分，这在与其他营商经济体比较中显得不尽人意，甚至有点“惨不忍睹”。由表1 可知，我国“董事责任程度指数”在营商排名前30 名经济体中排名倒数第4、G20 国家中排名倒数第6、金砖五国排名中倒数第2，且低于他们组合的平均指数（营商排名前 30 名经济体平均指数 6.2；G20 国家平均指数5.6；金砖五国平均指数5.8），甚至低于 190 个参与世界银行营商环境评估经济体的平均指数4.7。

表1 中国与部分重要营商经济体“董事责任程度指数”对比

世界银行营商环境“董事责任程度指数”评估共设有7 个问题，具体问题如表2 所示。问题1 考察股东诉权；问题2 考察董事忠实义务；问题3 考察董事勤勉义务；问题4-6 考察利害关系董事的责任形式；问题7 考察自我交易合同的效力。由表2可知，通过比较DB2020 我国与其他营商经济体在“董事责任程度指数”具体评估问题的答案，可以发现：我国在问题1、2、4 上与大多数营商经济体实现了“规则趋同”；在问题3、5、6、7 上则与大多数营商经济体规则不同，而这四问题也恰好是我国DB2020“董事责任程度指数”评估的失分题。

表2 DB2020 营商经济体“董事责任程度指数”评估情况

尽管世界银行的评估方法是一种定量分析法，没有直接指明董事问责规则。但通过仔细研判“董事责任程度指数”各个评估问题，我们可以发现，世界银行透过问题得分点的方式揭示了一些董事问责的“最佳规则”：第一，对于包括董事自我交易行为在内的忠实义务采取公平性审查标准，原因在于世界银行认为只要自我交易对股东不公或造成偏见性不利时即可问责利害关系董事，即审查自我交易对公司和股东而言是否公平。第二，对于董事的勤勉义务采取“连带责任”或“结果责任”，原因在于世界银行认为只要自我交易对股东不公或造成偏见性不利时即可问责非利害关系董事，而不管利益关系董事的自我交易行为是否经过披露与批准。实际上标准案例假设的董事自我交易获得了所有要求的批准和披露，即程序上无瑕疵。第三，利害关系董事的责任承担形式不仅包括赔偿公司损害、返还收益，还要解除职务并设定职业限制期限。第四，不公平的自我交易会被撤销或宣告无效。

综上所述，无论是与其他营商经济体还是与世界银行营商评估的“最佳规则”比较，我国营商环境“董事责任程度指数”评估与“国际可比”相差甚远。然而随着经济全球化的发展与我国对外开放水平程度的进一步提高，无论是为了中国企业更适应地“走出去”还是更自信地将国际资本“引进来”，我国公司法现代化都需要“国际化”与“趋同化”的公司制度规则。而没有现代化的董事问责制作为基础，我国公司法现代化改革只能是空中楼阁，不能为营商环境提供公司法治保障。正因为如此，营商环境视阈下讨论董事问责制现代化意义重大。

二、对标世界银行：我国现行公司法董事问责制评析

我国现行公司法也引进了董事信义义务制度，在公司立法上规定了“忠实义务”与“勤勉义务”两个法律概念，司法实践也在“摸着石头过河”。然而无论是公司法律文本还是司法实践，我国董事问责制历来饱受诟病。我国“董事责任程度指数”评估连续多年仅得1 分的事实也再次证明了我国董事问责制不被世界银行认可。因应世界银行营商环境评估，2019 年4 月22 日审议通过的《公司法司法解释五》创设了一些关涉“董事责任程度指数”的董事问责制。但DB2020 显示，有些规则的创设尚未能直接转化为“董事责任程度指数”评估的得分依据。

（一）“似是而非”的忠实问责标准

从世界银行“董事责任程度指数”评估问题揭示的董事问责规则可知，对于涉及董事自我交易等忠实义务行为采取“公平性标准”，审查自我交易行为是否实质公平。我国现行公司法第 147条规定了董事负有忠实义务，但没有界定其内涵，也没有规定一般规则，同时在第148 条列举了八种禁止行为，其中第4 项规定了自我交易条款的“程序标准”。实证研究也表明，我国司法实践中对于董事忠实问责采取形式化/程序化司法审查标准[3]，即是否违反公司章程规定或是否经过股东（大）会同意，缺乏具体实质的司法审查标准。此外，我国公司法第 21 条还规定了关联交易条款，要求董事不得利用关联关系损害公司利益。关联交易本质上也是一种利益冲突交易，本应适用交易公平性标准，但公司法第21 条似乎规定了一个“公司利益标准”，《公司法司法解释五》第1 条也似乎强化了“公司利益标准”。

虽然《公司法司法解释五》第1 条规则的创设为我国DB2020“董事责任程度指数”评估增加了3分，但该规则作为利益冲突交易处理规则仍存疑。根据该规则，关联交易损害公司利益的，董事不得以履行程序性规定为由抗辩。这意味着只要出现损害公司利益的结果，董事是否需要承担赔偿责任？还是董事承担赔偿责任是否以其“利用了关联关系”为前提。若后者，需要证明是否“利用了关联关系”，以及关联关系的客观存在是否可推定已经“利用”。若前者，需要明确“公司利益”。不同公司理论会有不同的利益倾向，是否仅限于积极利益抑或包括消极利益；或者是否仅限短期利益抑或包括长远利益。现行公司法及司法解释并没有作出明确界定。正是由于我国公司利益理念的缺失导致了司法裁判中将公司利益异化为股东利益、简化为公司财产、及其忽视无形的、可预期的公司利益[4]，这实质上存在一个悖论：一方面在立法和司法理念上均缺乏公司利益理念，但另一方面，我们在法律文本表述上又在强化所谓的“公司利益标准”，这必然导致法律规则缺乏可操作性。如此看来，我国DB2020“董事责任程度指数”在该问题上得分的原因在于世界银行营商环境只评估法律法规的制定问题，而不评估法律的实施问题。然而，法律的生命在于实施，应然之法与实然之法之间往往存在巨大罅隙。就利益冲突的问责标准而言，实际上，交易公平性标准与公司利益标准并不冲突，或者说交易公平性也是符合公司利益原则的，只不过相比公平性标准，公司利益标准更抽象、更难以判断、更让人摸不着头脑而已。但无论如何，公司利益标准和公平交易标准均是实质标准，均要求法官结合具体案情作出公平、合理判断，而非采取形式主义的程序审查。

（二）“可有可无”的勤勉问责标准

在一个经过了所有披露及批准程序的利益冲突交易中，需要明确无利害关系董事是否应当就利害关系董事的自我交易行为给公司造成的损失承担责任。世界银行评估答案分为三个层次：无过错责任或“结果责任”；一般过失责任；无需承担责任或重大过失责任。对于董事勤勉义务，我国公司立法更是吝惜辞藻，仅在公司法第147 条规定了勤勉义务这一法律概念，《公司法司法解释五》也未对此问题作出规则回应。司法实践在越权规则及勤勉义务学术理论影响下发展出了一个所谓的“正常经营行为”标准，即只要董事的决策行为获得正当授权就属于正常经营行为范畴，视为没有违反勤勉义务，而不对决策行为的过程和内容作任何实质性审查[5]。

实际上，按照现行公司法的规定及司法实践采取的标准，世界银行认为我国在这个问题上的答案属于第三层次实属不冤。原因在于，第一，我国公司法对于勤勉义务的内涵没有作出界定，以至于无法判断董事在具体决策过程中应当如何勤勉尽责。第二，在我国，关联交易须经股东大会批准，董事参与董事会决议，表决将关联交易提交给股东大会决议的行为属于董事的正当职权范围内，符合“正常经营行为标准”。第三，即使该议案是经过董事会提交的，但由于董事会并不享有关联交易的最终批准决定权，所以董事参与表决行为与关联交易给公司造成的损失没有直接的因果关系，即不是公司损害的近因。总而言之，目前，“中国公司法并不存在着基于过错的注意义务实施”[6]。

对于董事勤勉义务，我国的规则与世界银行的“最佳规则”属于光谱的两端。作为实际掌握公司权力的董事，应当善意地尽自己最大努力为公司决策。当董事在表决利益冲突交易时，尤其需要谨慎、小心，应当在知情的基础上作出决策，以维护公司的最佳利益。如果董事没有进行任何有关决策事项的信息收集、调查工作就草率地决策，应当承担过失责任。但另一方面，商场如战场，商业风险无处不在，商机也稍纵即逝，因此，董事是在复杂性与不确定性的环境下进行决策的[7]9-11。如果董事决策稍有不慎就被问责或以成败论英雄，甚至要求董事像法律人一样战战兢兢、如履薄冰，不利于公司的创新发展，也对董事不公。因此，当我们在追究董事的决策责任时，不能以结果、成败论英雄，不能苛责董事，应当尊重董事的决策。世界银行营商环境评估非利害关系董事决策责任的“最佳规则”是偏向于对中小投资者保护而忽略了尊重董事。或许这是保护少数投资者的最好规则，但不是公司治理的最佳规则。公司治理规则，绝不仅仅是如何守护公司现有财产，更在于如何发挥组织效率、创造价值；董事也并不仅是公司财产的“守夜人”，更是公司利益的创造者。

（三）“杂乱无章”的责任承担方式

利害关系董事违反忠实义务实施利益冲突交易给公司造成损失的应当承担相应的责任。世界银行的“最佳规则”认为利害关系董事不仅要返还利益冲突交易给其带来的收益，赔偿由此给公司造成的损失，还要被解除职务并被设置职业限制期限。对于董事直接自我交易行为，我国《公司法》第148 条第2 款规定了“归入权”；对于关联交易，《公司法》第21 条规定了董事的损害赔偿责任。与此同时，《公司法》第149 条规定了董事执行职务时的损害赔偿责任。至于解除职务和职业限制期限，我国《公司法》第146 条规定的《董事法定解除职务事由》并不包括董事违反忠实义务情形，而《证券法》第221 条、《上海证券交易所股票上市规则》第17.3 条和《深圳证券交易所股票上市规则》第17.3 条均有相关规定。此外，针对世界银行营商环境评估，《公司法司法解释五》第三条创设了董事无因解雇规则，规定董事任期届满前股东（大）会可以有效决议解除董事职务。如此说来，我国“董事责任程度指数”在责任承担方式问题上应当满分才对，但我国DB2020 除了损害赔偿责任外，在返还收益、解除职务及职业限制期限问题上却没得分原因在于，对于《公司法》第148 条的归入权条款，按照现行法律的规定仅适用于直接自我交易情形，而不适用于关联交易。对于解除董事职务，《公司法司法解释五》第3 条规定主要是赋予股东（大）会无因解雇董事的权力，而董事违反忠实义务不会必然导致董事遭到股东（大）会的解雇。至于职业限制期限的设置，虽然证券法、证券交易所有相关规定，但世界银行可能认为这些规定主要针对的是内幕交易、操纵市场、虚假陈述等证券市场违法行为，而非单纯的董事违反忠实义务行为。这些，反映了我国《公司法》律文本存在的问题：对于同属利益冲突交易的自我交易与关联交易规则设置的分裂；董事责任条款规则不清晰、缺乏逻辑体系。

（四）“莫衷一是”的合同效力

在原告股东实现权利要求情况下，法院需要确定能否撤销合同或宣告合同无效。世界银行的最佳规则认为只要自我交易对公司不公或存在利益冲突即可宣告无效或撤销合同。我国《公司法》对此没有作出明确规定。对于直接自我交易，学界对《公司法》第148 条第1 款第4 项自我交易条款的规范性质“莫衷一是”。有学者认为自我交易条款属于“效力性强制性规范”；但也有学者认为该条款属于与“管理规范”性质大体相同的强制性规范。司法实践中，法院在审理“损害公司利益责任纠纷”案件时通常采用规范性识别路径，有的法院认为前述自我交易条款属于所谓的“效力性强制性规范”，进而依据《合同法》第52 条第5 项规定认定自我交易合同无效，如硕朋公司案②。相反，即使在相同或类似案情下，有的法院却认定自我交易合同合法有效，似乎并不认为自我交易条款属于所谓的“效力性强制性规范”，如湘贵公司案③。而对于关联交易合同的效力，《公司法司法解释五》第2条规定，关联交易合同存在无效或者可撤销情形的，符合条件的股东可以提起派生诉讼，起诉合同相对方。司法解释的规范目的在于通过设置引致规范，扩大股东派生诉讼适用范围，激活并沟通适用《合同法》中有关合同效力的规定来否定关联交易合同效力或撤销合同，进而提升我国“董事责任程度指数”在该问题上的得分。显然，由DB2020 可知，司法解释的规范目的尚未达到。

三、中国特色：我国《公司法》董事问责制现代化探析

尽管世界银行营商环境“董事责任程度指数”评估对我国《公司法》董事问责制现代化具有重要参考价值，但我们也不能将“最佳规则”为标准。原因在于：世界银行仅评估法律的制定问题，而不评估法律实施问题；作为“保护少数投资者”指标项下的“董事责任程度指数”，其规则旨在保护少数投资者。然而公司利益并不限于保护少数投资者，公司作为一个具有独立法人地位的组织，具有自身独立的公司利益。

（一）我国《公司法》董事信义义务规范现代化

1. 一般条款与类型化条款

如前所述，我国现行《公司法》仅引进了“忠实义务”和“勤勉义务”这两个法律概念，没有设置一般条款，也没有内涵式规定，缺乏可操作性与灵活性。实际上，董事与公司发生利益冲突的情形很多，包括自我交易、篡夺公司权益、竞业禁止等。因此，立法只能通过内涵式的忠实义务阐释而无法穷尽列举其外延行为。为了增强董事信义义务的可诉性与灵活性，未来《公司法》修订可采用“一般条款+类型化条款”模式，在规定忠实义务和勤勉义务一般规则基础上，根据司法实践与域外审判经验将违信行为类型化。具体到忠实义务，忠实义务的核心规则在于避免利益冲突，当公司利益与个人利益冲突时，把公司利益置于个人利益之上。对于忠实义务的类型化条款，将现行《公司法》第 147条第2 款的行为与第148 条第1 款的行为整合，捋顺他们之间的逻辑关系。与此同时，由于关联交易本质上也属于利益冲突交易，因此，应当将《公司法》第21 条的关联交易条款与第148 条第1 款第4项自我交易条款合并为利益冲突条款。而对于勤勉义务，勤勉义务的核心规则在于董事应当善意地、谨慎地、尽自己最大努力为公司最佳利益决策。在设置勤勉义务的具体类型化行为时，可借鉴《上市公司章程》第 98 条的规定。当然，也有学者将勤勉义务类型化为监督义务（消极不作为义务）与知情义务（积极作为义务）[8]61-110。这些都是未来公司法修订勤勉义务规范的有益参考。

2. 责任条款与责任限制条款

我国现行《公司法》虽然设置了直接自我交易的归入权条款，关联交易的损害赔偿责任条款和董事执行职务时的损害赔偿条款，但立法并没有明确三者之间的逻辑关系。对于董事违反信义义务责任承担问题的讨论，实际上涉及到董事行为的外部性问题。所谓外部性是指行为者本人只承担或享受了一部分行为所产生的成本和收益，另外一部分被别人所承担或享受。解决外部性问题的最佳路径在于使行为者承担所有的行为成本和获取全部的行为收益，即将外部的成本和收益内部化[9]65-71。简言之，自己行为自己负责。当董事违反忠实义务实施利益冲突交易行为损害公司利益时，首先应当返还收益，因为这属于不当得利，如果收益无法补偿公司的损害，董事还应当赔偿公司损失。如果董事通过返还收益、赔偿损失能填补利益冲突交易给公司及股东造成的损害，根据外部性理论，此时董事行为所产生的外部成本已经内部化，公司法就没有必要非要剥夺董事职务，而应当将解除董事职务的权力交给公司自治，由公司章程或股东会决议形式解决。鉴于民事责任一般是补偿性的，只有特殊情况下才有惩罚性。因此，违信董事的职业限制期限应当适用于情节比较严重的情形，且可以通过证券法、上市规则等监管法规予以规制，不宜由以自治性为主要特征的公司法作出规定。为了减轻董事害怕承担责任的束缚并激励董事为公司创造更多价值，公司法修订可以任意性规范形式设置董事责任限制条款，赋予公司章程自由选择权力，但该责任限制条款仅适用于董事违反勤勉义务的行为，不得适用于利益冲突行为。

3. 合同效力：区分组织逻辑与契约逻辑

根据外部性理论，如果违反忠实义务的董事通过返还收益、赔偿损害等责任承担方式已使公司利益与股东利益获得填补救济，则无需再撤销合同或使合同无效。在学界和司法实践中，对自我交易条款规范性质产生认识分歧的根源在于混淆了组织规则与契约规则。组织规则的规范目的在于追究董事的违反忠实义务的责任，而非否定合同效力。在缺乏公司利益理念的背景下，撤销或宣告合同无效是最为简单的处理方式，但这搅乱了法律规则间的调整场域。利益冲突交易合同的效力认定应当在契约法逻辑下运用契约规则进行效力认定，或通过公司决议制度解决。基于此，《公司法司法解释五》第2 条通过规范沟通契约规则来评价合同效力的路径更为可取。

（二）我国董事信义义务司法审查现代化

根据不完备合同理论，董事与公司及股东之间事先无法通过事无巨细的谈判约定未来任何情况下的权利义务责任。即使作为一种公共产品或标准合同的《公司法》对此也无能为力。公司立法只能就董事的信义义务作一般地、概括性、描述性的规定，而董事信义义务具体如何适用于个案纠纷则依赖于法院的司法审查。

1. 忠实问责：财产—责任规则组合模式下的实质公平规则

现代公司法对于董事违反忠实义务的法律规制主要采取财产规则与责任规则两种规制路径[10]56-57。所谓财产规则是指仅允许法授权利持有者通过自愿方式以双方协商的对价转移给他人。而所谓责任规则是指哪怕第三人事先没有经过法授权利持有者同意，事后也可以非自愿方式通过向法授权利持有者支付第三方权威的客观定价（如法院的客观定价）来获取法授权利。我们在选择规制路径时就需要考量两种规则各自的效率优势。一般认为，从交易成本而言，责任规则更有效率；而从界权成本而言，财产规则更有效率。交易成本主要是针对双方当事人而言的，而界权成本主要是对于第三方权威即法院而言的。当我们从立法论视角来讨论董事问责的规则选择时，需要权衡两种规则下各自所产生的总的社会机会成本损害，或应当从社会总效率来考虑。然而单纯从交易成本/界权成本角度来比较两种规则的效率优势容易，但精准计算每种规则下的总的机会成本或效率优势却很难。实际上，两种规则除了有不同方面（或交易成本或界权成本）的效率优势之外，不同规则背后也体现了国家权力对公司自治的干预程度，同时也反映了不同的意识形态。财产规则下，法院仅仅审查自我交易的程序瑕疵，对公司的干预较小。而责任规则中，法院则介入了自我交易的实质内容，对公司的干预较大。但从另外一个角度看，财产规则下，法律仅允许自愿方式的利益冲突交易，体现出“保守主义”的意识形态；而责任规则下，利害关系董事不仅可以通过自愿协商方式达成利益冲突交易，还可以通过事后补偿方式来达成自我交易，实现资源配置，这就体现出“自由主义”的意识形态[11]。基于以上原因，作为一种折中，我国公司法董事问责制可以采取财产—责任规则组合模式。这种组合模式既可以规避单纯选择某一规则作为法律救济规则所导致的某一方面的无效率，同时也可以发挥两种规则各自的优势。至于法院的具体审查标准，法院应当采取交易实质公平标准，防止董事机会主义行为。

综上，我国《公司法》董事忠实问责可以采取财产—责任规则组合模式下的实质公平规则。具体而言，当董事实施自我交易行为时，利害关系董事需要向董事会/股东会披露自我交易的所有情形，且需经无利害关系的董事/股东批准。如果利害关系董事没有履行前述程序规定，法院则需要审查自我交易的实质公平。倘若交易对公司而言是不公平的，利害关系董事则需要承担相应赔偿责任以补偿公司的损失。但为了减少法院的干预及体现尊重公司自治，同时赋予前述程序规定举证责任转移的法律意义。

2. 勤勉问责：尊重董事权威模式下的善意推定规则

当董事违反勤勉义务被诉诸法院时，法院应当考虑审查模式和审查标准。事实上，对于违反勤勉义务的追诉，无论是采取侵权模式的英国模式，还是被视为现代模式的美国模式，在理论和实务中其具体标准都产生巨大争议[12]494-512。作为一种对董事行为选择产生重要影响的激励约束机制，法院在董事勤勉问责纠纷案件中的司法审查标准应当在尊重董事权威与董事问责之间保持适度张力，既能激励董事勤勉尽责，为公司最佳利益决策，同时又能约束董事偷懒、不作为、乱作为，防止董事“胡作非为”。

一般而言，法律对自然人的评价主要从客观行为与主观过错这两方面进行评价。因此，我们可以从两个维度考察。

一是纵向维度剖析董事行为全过程。根据董事行为的时间脉络，我们可将董事行为分为三个阶段：获得授权阶段、行为/决策过程阶段及行为结果阶段。法院决定从介入阶段及介入范围的大小体现了法院不同程度的尊重。法院司法审查聚焦的董事行为阶段越早，越尊重；否则越不尊重。例如，如果法院对董事行为的司法审查聚焦在行为起点，即董事获得授权阶段，那么这就意味着法院只需审查董事行为是否有正当授权，如果有则无需问责。在此阶段，法院的司法审查标准实际上是越权标准，然而现代公司法中，董事一般都获得广泛授权，董事问责也就无从谈起。这就过分尊重董事权威，甚至有点放纵董事权威了，无法有效发挥司法审查标准的激励约束作用。目前我国对董事勤勉问责的司法实践就体现了这一点。与此相反，如果法院对董事行为的司法审查聚焦在行为终点，即行为/决策结果阶段，这就意味着法院往往会以成败论英雄，只要决策给公司造成损失，不管董事主观上是否存在过错，都要问责董事。在这一阶段中，法院的司法审查标准实际上是无过错标准/结果标准。但事实上，法官也不能保证究竟是“坏的决策变坏了”还是“好的决策变坏了”，仅因为决策结果给公司造成损失就问责董事，这是对董事决策的极大不尊重。

表3 董事问责维度与尊重董事权威程度

二是横向维度分析董事的主观过错程度。这个维度主要是在董事行为/决策过程阶段。我们都知道，一个人的主观心态实际上是很难准确认定的，但其客观行为却能在一定程度上反映其主观心态。因此，作为一种司法技术，推定就显得至关重要了，即以行为人的客观行为作为出发点推定行为人的主观心态。例如，董事的主要职能是决策，为了行使投票权，董事可能会花费大量的时间和精力进行信息收集、市场调查、聘请专家评估等，这时可以推定董事主观心态是善意的；但董事也可能比较任性，在没有任何准备的情况下就拍拍脑袋随意决策，这时也可以推定董事是有过失的。但很多情形下，董事的行为是模棱两可的，既可以推定为善意，也可推定为有过失。由此，我们首先应当推定董事是善意还是有过失呢，进而推定其具有一般过失还是重大过失呢。此时就需要法院预设推定立场——董事善意还是不善意，反映了对董事的态度——尊重还是不信任。审判实践中，法院对董事行为的这种预设推定实际上是通过举证责任分配和过错举证程度来体现的。如果法院的预设立场推定董事有过错，甭管是重大过失还是一般过失，此时董事过错的举证责任就分配给被告，由被告自证清白，否则就视为有过错，这当然体现了对董事的不尊重。如果法院的预设立场是推定董事是善意的、无过错的，此时董事过错的举证责任就会分配给原告，由原告证明董事存在重大过失抑或一般过失，否则就视为无过失，这就体现了对董事的尊重。当然，与一般过失相比，要求原告证明董事存在重大过失时才问责更能体现出对董事的尊重。

由上分析，在尊重董事权威模式下，法院应当将司法审查聚焦于董事行为/决策过程阶段，且首先应当推定董事行为是善意、无过失的。只有当原告举证证明董事存在重大过失时，董事才需要承担责任。这种董事勤勉问责，可称为尊重董事权威模式下的善意推定规则。

结语

董事问责是公司治理的核心论题。没有现代化的董事问责制度，我国公司治理体系与治理能力现代化只能是镜花水月，不能为营商环境提供坚实法治保障。当然，法律制度能否发挥制度本身效用，不仅事关制度本身优劣，还与法律制度相配套的司法体制密切相关。董事问责制现代化是公司法法律文本之现代化，包括公司立法、司法整个公司法运行体系之现代化。因而，我国董事问责制之现代化还有赖于进一步深化司法体制改革，构建一个积极能动的司法体系。

注释

① 由于评估方法不同，世界银行《Doing Business 2015》和《Doing Business 2016》没有将“董事责任程度指数”作为评估指标。

② 参见安徽省安庆市中级人民法院（2018）皖08 民终1633 号。在该案中，法院认为“周洁、刘俊的上述行为违反了《公司法》第一百四十八条的强制性规定，属合同法第五十二条对无效合同规定的情形（五）‘违反法律、行政法规的强制性规定’，依法应认定上述加油站买卖协议无效”。

③ 参见贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01 民初374号。在该案中，法院认为“《股权转让协议》是平等主体之间订立的合同，该合同已部分履行，属于公司的外部行为，而本案是高级管理人员损害公司利益纠纷，属于公司内部法律关系，故《股权转让协议》合法有效，并不影响公司向董事追究违反忠实义务的责任。”