行政规范性文件附带审查的实践运用——以最高院9 个典型案例为分析模板

高 洁

（南京森林警察学院，江苏 南京 210023）

行政规范性文件附带审查制度推行后，相关案件层出不穷，截至2019 年12 月，在中国司法案例列表网上以“规范性文件违法”为关键词能搜索到行政裁判文书四千余件①分别是2015 年379 件，2016 年656 件，2017 年719 件，2018 年1017 件，2019 年1329 件，，说明当前规范性文件“任性”情况比较常见，对规范性文件的审查是司法监督需要重点关注的领域。但是由于相关配套制度不够完善，审查标准不够明确，法院面对这一新规仍处于适应阶段，实务运用中还存在着不知如何说理、后续举措断层、审查标准不明甚至规避审查的情况，此时最高院推出的指导性案例显得尤为重要，在指导基层法院办案中起到引导作用。

一、典型案例的指导作用

最高法针对《行政诉讼法》第53 条的运用公布了9 个典型案例，案例涉及社会治安、城市管理、医疗保障、食品安全、城市物业等多个方面，从审查对象、审查程序以及审查后续处理等多方面进行梳理：

从9 个典型案例①最高人民法院公布的九个典型行政诉讼附带审查的案例分别是徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案（下文简称徐云英案）；方才女诉浙江省淳安县公安局治安管理行政处罚一案（下文简称方才女案）；袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案（下文简称袁西北案）；大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚案（下文简称大昌案）；郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案（下文简称郑晓琴案）；上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案（下文简称苏华物业案）；孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案（下文简称孙桂花案）；成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案（下文简称金牌天使案）以及毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案（下文简称贺村镇案）。裁判文书中可以看出法院对行政规范性文件的审查态度：

（一）审查启动条件界定：行政规范性文件只能作为诉讼请求

《行政诉讼法》第53 条作为行政复议法行政规范性文件审查的延伸，实现了复议法和行政诉讼法的衔接，但是并不代表着行政规范性文件属于行政诉讼的受案范围，具有独立的可诉性。无论是1989 年还是2014 年的《行政诉讼法》都明确规定法院不受理 “行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，将抽象性行政行为排除在外。普遍认为，行政立法以外的具有普遍性规则最典型的法律特征是其“行政性”和“规范性”，在德国和日本的行政法上称之为“行政规则”，[1]在我国规范性文件可以有最广义的理解，“为人们的行为提供标准、指明方向，以一定的社会主题的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体。”[2]其中既包括规范性法律文件，又包括其他规范性文件。或者是行政机关依照宪法和法律的规定，或是根据国家最高权力机关授权制定行政法律规范的行为。[3]依照《行政诉讼法》第53 条的规定，可以理解为行政诉讼法中的规范性文件实际是“行政规范性文件”，并不是广义上的规范性法律文件。规范性文件属于行政立法外的其他抽象行政行为，这种抽象行政行为的主体极为广泛，起着执行法律、法规和规章的作用，对行政相对人的权利影响很大，是实施具体行政行为的依据，经法院审查合法的规范性文件还可以作为审判的依据。[4]行政规范性文件作为抽象性行政行为的性质决定了行政规范性文件审查不能作为一个诉讼案件提出，[5]只能作为一个附带的诉讼请求。附带性审查一方面源于行政与司法的分权，分权模式决定了行政机关的专业性以及司法机关应给予的尊重，司法如果完全抛开其谦抑性，行政也就失去了其独立存在的空间；另一方面我国特有的“嵌入式” 法院模式②嵌入式指法院在运行过程中无法摆脱地方官僚的外部干涉，惯性的先考虑行政因素，确保上下一致的模式。也导致法院没有足够的能力和精力对抽象性行政行为进行审查。[6]典型案例中的成都金牌天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市科学技术局科技项目资助行政许可案中③（2017）川行申713 号。，由于法院认定告知行为没有对原告产生实质影响，不属于受案范围，因此相应的规范性文件附带审查也不属于审理范围。在没有具体行政行为为依托的情况下，对于行政规范性的监督主要依靠备案审查以及向相关部门提出审查建议的方式来解决。

（二）规范审查的流程：听取规范性文件制定机关的意见

让法院完全接受行政机关的解释是不可能的，这有违宪法所赋予他的司法权力，但是法院也不能以自己的解释代替行政机关对法律的解释。[7]考虑到行政机关在自己的领域所具有的专业性和成熟性是法院所不具备的，法院也很难通过短时间的学习、取证、审查对行政规范性文件的制定目的，出台背景、依据等有充分的了解，因此法院在审查时应该依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》）第147 条①第147 条规定：人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。的规定充分听取行政机关的意见，一方面能够为法院作出正确的判断提供依据，另一方面也明确了行政与司法的独立性，减少行政机关的排斥心理，有助于后期规范性文件的完善。在孙桂花诉原浙江省环境保护厅环保行政许可案②在孙桂花案中原浙江省环境保护厅向孙桂花所有的小型越野客车核发黄色机动车环保检验合格标志，孙桂花起诉要求撤销该标志，并对原中华人民共和国环境保护部制定的《机动车环保检验合格标志管理规定》进行合法性审查。在案件的审理中，法院考虑到原环保部制定的《机动车环保检验合格标志管理规定》专业性和政策性较强，为更好地了解该文件的制定目的、依据及出台背景等方面内容，法院向原环保部发函了解相关情况，原环保部在复函中作了详细的介绍。（2016）浙行申944 号。中，法院为更好地了解该文件的制定目的、依据及出台背景等方面内容，向原环保部发函了解相关情况，在听取了诉讼双方的主张及规定制定机关的意见，掌握充分、全面的信息后，作出审慎的审查结论。这一做法类似于美国法院对于行政机关解释审查的合理性原则基准（reasonableness），[8]法院审查时按照合理性标准而不是正确性标准审查法律适用问题，听取行政机关的解释，只要这个决定合理，不是出于恣意和反复无常的裁量权滥用，法院就必须接受。尊重行政机关的解释，不但是保证行政管理的连续性与效率性的需要，也是法院实施自律表面过度介入行政领域的要求。

（三）明确审查的后续工作：注重裁判文书的说理

在9 个典型案例中，虽然法院对裁判文书的评述方式各有不同，但大部分都参照《适用解释》第149 条③第149 条规定：法院认为规范性文件不合法的，需要阐明理由，并不作为认定行为合法的依据。的规定对文件的有效性以及内容进行了审查评述，这也是最高法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（下文简称 《意见》）的要求。在9 个典型案例的裁判文书中法院都进行了公开评述，说明法院不仅仅要用专业素养来对规范性文件进行判断，还应该让文件制定机关以及行政相对人明白为什么，这也对法院判决书的评述提出了要求，不仅要专业，而且要易懂。

正如《意见》中规定的“裁判文书释法说理，要阐明事理……要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观”。典型案例对《适用解释》第148 条④第148 条规定人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。明确了对案件的说理可以从规范性文件的附带性⑤成都金牌天使案中，由于法院认定告知行为没有对原告产生实质影响，不属于受案范围，因此相应的规范性文件附带审查也不属于审理范围。、有效性⑥徐云英案中对于农民到外地就医的规定认定“该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法规范性文件的相关规定”。、文件的制定目的⑦大昌案中认定“《通则》的制定符合原《食品安全法》保障公众身体健康的立法目的”。、规范性文件的内容⑧方才女案中认定的“淳安县公安局认定案涉居住出租房屋为《治安管理处罚法》第39 条规定的’其他供社会公众活动的场所’，定性准确。”、规范性文件的制定程序①例如苏华物业案中认定“规范性文件的制定过程符合规范。等方面进行。

二、问题的延伸：典型案例中对规范性文件附带审查需要进一步思考的问题

最高人民法院行政审判庭庭长黄永维指出，期望通过典型案例的发布，对各级人民法院审理行政诉讼附带审查规范性文件案件提供参考，为各级人民法院提供可推广的审判经验，典型案例的积极作用值得肯定，但是由于行政规范文件附带审查制度本身尚不够完善，因此典型案例中仍然存在着值得进一步探讨的问题。

（一）审查的方式：全文审查还是条款审查

从判决文书看，在9 个典型案例中只有大昌三昶（上海）商贸有限公司诉北京市丰台区食品药品监督管理局行政处罚一案②（2015）丰行初字第443 号。中当事人明确提出要求审查 《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》3.2 项的合法性、在毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案③(2016)浙0802 行初19 号。在法院的引导下当庭明确系认为《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》第3 条第三款不合法，其他典型案例中当事人都只是提出要求审查的行政规范性文件，无具化审查条款④可以默认是对涉及的规范性文件进行全面审查，这里的全面不仅仅是指对审查方式的全面，也是审查范围的全覆盖。。《行政诉讼法》第53 条规定，当事人在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查、《适用解释》第68 条规定，请求一并审查规章以下规范性文件的，应当提供明确的文件名称或者审查对象，并没有限定审查对象是全文还是具体条款，属于法院可以裁量的范围。有一些地方做了更为详细的规定，如《上海自贸区审查规则》第9 条第二款就规定了审查机构不受申请人审查范围的限制，可以对规范性文件进行全面审查。

从法律的规定看可以做如下理解：案件可能关联性条款并不局限于某一条款，如果当事人只提出对某一条或几条的审理，在审理中发现亦涉及其他条款，或者审查中发现整个规范性文件从权限上已经违法，那么在审查中仍然要进行其他条款审查或者是全面性审查，但是从法院的审查能力和节约司法资源的角度来说，法院一般不会对整个规范性文件进行审查，这会耗费大量的人力物力，也很难在诉讼时限规定内完成这一任务，对某些具体条款进行审查更能够达到“药到病除”的目的，因此常见的情况是当事人提出对行政规范性文件进行审查，法院在审查中进行细化。虽然法院偏向于进行条款审查，但是法院在审查某一条款时，也无法避免要从指定主体、权限等方面对整个文件的合法性进行判断，例如在大昌案中，北京市丰台区人民法院在审判说理中提到，“《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的制定符合原《食品安全法》保障公众身体健康的立法目的，并为现行有效的食品安全国家标准的内容之一，其3.2 项与相关法律法规规章并不抵触”，表明法院对整个规范性文件的合法性进行了肯定，继而认定其中的3.2 项合法。

从行政相对人的角度来看，不具化审查条款对当事人是有益的。考虑到相对人并不具备行政专业性，对规范性文件的理解不够透彻，可能并不能准确判断行政机关作出具体行政行为的依据，提出全文审查后还可以在法院的指导下细化审查条款。如果法院只对相对人提出的具体条款进行审查，发现并非涉案条款，可能因为关联性问题导致不予审查的后果出现。在毛爱梅、祝洪兴诉浙江省江山市贺村镇人民政府行政强制及行政赔偿案中⑤(2016)浙0802 行初19 号。，祝洪兴申请对江山市人民政府《关于深入推进生猪养殖污染整治和规范管理的通知》进行附带审查，经其当庭明确系认为该文件第3 条第三款不合法，经法院审理发现该条款内容系对生猪退养相关补助的政策规定，并未作为本案贺村镇政府实施强制拆除行为的法律依据，也就是并非涉案条款，故决定不予审查，法院也未再对文件中的其他条款进行合法性审查。此案值得讨论的地方在于，法院既已认定祝洪兴与贺村镇政府签订的《生猪养殖场关停退养协议》中并未就养猪场建筑的拆除进行约定，即对养猪场建筑进行强制拆除并非依据《生猪养殖场关停退养协议》，那么依据何种规定做出行政行为交由当事人进行判断是否合理，在当事人没有提出正确的审查条款时，法院是否有义务进行纠正并进行审查。

（二）审查的内容：全面审查是否恰当

《适用解释》第148 条列举了五种规范性文件不适用合法的情况，可以划分为对主体或权限的审查、对内容的审查、对制定程序的审查①分别是：1.超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；2.与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；3.没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；4.未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；5.其他违反法律、法规以及规章规定的情形。。但是已经有学者指出第148 条只是对不合法类型的抽象化，并不完全具备标准应有的实用性、严整性、本质性和充要性的四种基本特征，[9]而且与行政备案审查制度、立法备案审查制度相似，缺乏针对性。[10]简单来说，第148 条没有为司法介入提供有效的参照坐标，在实务操作中可能会让法院陷入“全面审查”的误区，给法院带来压力，最终沦为形式审查。从九个典型案例来看，只有在上海苏华物业管理有限公司诉上海市住房和城乡建设管理委员会物业服务资质行政许可案②（2015）黄浦行初字第503 号。的裁判文书中看到有“……制定主体、制定目的、制定过程符合规范，并无明显违法情形”，全面提到了对制定权限、制定主体、制定目的、制定程序等方面进行审查③裁判文书中注明：“根据上位法规定制定《新设立物业资质通知》，《物业服务企业资质管理办法》与《中华人民共和国行政许可法》《物业管理条例》等法律、法规的规定不相冲突，制定主体、制定目的、制定过程符合规范，并无明显违法情形”。，其他典型案例进行了侧重审查，例如苏华物业案审查了制定主体、文件内容和程序；徐云英案侧重审查规范性文件的权限④对于农民到外地就医的规定法院认定“该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法规范性文件的相关规定”。；大昌案侧重从文件制定目的进行了说理⑤大昌案中法院认定“《通则》的制定符合原《食品安全法》保障公众身体健康的立法目的”。；方才女案侧重审查规范性文件的内容⑥法院认定的“淳安县公安局认定案涉居住出租房屋为《治安管理处罚法》第39 条规定的‘其他供社会公众活动的场所’，定性准确。”。由此可以可出，全面审查的做法在司法实务中境遇尴尬，虽然法院标榜自己按照《适用解释》的规定进行审查，但是很多时候都沦为裁判文书中的形式，即便苏华物业案提到了全面审查，也并没有说明是如何审查的，尤其是程序问题，在没有相应程序法规定的情况话，法院如何审查让人存疑。另外，全面审查模式也存在过度干预行政的嫌疑，有违司法谦抑原则。

（三）审查的后续：司法建议处境尴尬

对行政规范性文件的审查后续，《适用解释》第149 条⑦第149 条规定，经审查认为规范性文件不合法的作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。法院认定规范性文件不合法后除了不作为认定行为合法的依据之外还“可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。”提出了“向制定机关提出处理建议”。在典型案例中袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收一案和郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案中⑧（2015）浙台行终字第186 号。法院均有向行政机关提出司法建议，但只有在郑晓琴案中可以看出行政机关对于法院的司法建议作出了回应：“……启动了相关规范性文件的修订工作，并表示将加强规范性文件制定的审查工作。”虽然《适用解释》中规定“接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。”司法建议的尴尬境遇一方面源于没有规定要求行政机关一定要按照法院的司法建议进行修改，行政机关如若不作出回应也不会产生相应后果，使得司法建议名存实亡；另一方面，法院提出的司法建议缺乏针对性也是导致行政机关不予理睬的原因之一，因为实务中行政规范性文件不合法的情况是多种的，有的事项已经执行完毕或者没有必要继续执行、有的已经有其他行政规范性文件或者上位法相取代、有的是存在同上位法抵触的情况，有的是侵犯公民已有权力的，只有法院具有针对性地提出司法建议，才能提高行政机关的采纳度，降低行政机关的抵触心理。

三、解决构想：对行政规范性文件附带审查完善的几点建议

典型案例中出现的问题并非源于个别法院的裁判，而是由于我国行政法律体系本身不够完善，行政程序法也尚未出台，附带审查制度在适用的存在审查标准不清、审查广度和深度不明的问题，导致法院自身在审查中以及在与行政机关的衔接中存在诸多不畅。本文仅就典型案例中发现的一些问题提出一点完善构想。

（一）进一步完善审查标准

无论是行政诉讼法还是相关司法解释，都没有对规范性文件附带审查的标准作出明确的规定，导致法院审查时存在适用标准的争议。[11]从完善审查标准的角度来看，可以从实体和程序两方面进行审查分类，以实体审查为主，弱化程序审查。实体上的审查要包含对主体、权限的审查，学界的主流观点的是合法性审查标准，但是考虑到对合理性的审查也是行政诉讼法修改后的走向之一，对规范性文件中涉及公民权益减损的情况的审查时可以考虑“明显不当”的合理性审查标准，进行一定程度的合理性审查。在制定程序的审查上，迄今为止，国家还没有做出统一的规定，一些地方遵照法规、规章的制定程序出台规范性文件的制定程序，或者直接参照规章①例如《江苏省规范性文件制定和备案规定》就规定了规范性文件的制定程序基本与规章一致。。但是从总体上看，规范性文件的制定程序要随意的多，程序上主要还是以合法性为审查原则，审查一些基础情况，例如是否有未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的情况，考虑到现阶段由于相应程序法律规定的缺失，程序的审查确实存在难度，加之程序审查对规范性文件的附带审查意义并不大②有学者提出，只要规范性文件的内容合法，审查其指定程序就没有实质意义；如果规范性文件的内容不合法，那么程序问题更没有必要去审查。，因此不建议法院对程序问题投入过多的精力。

（二）全文审查优于条款审查

从典型案例来看，法院对当事人的诉讼请求都进行的细化，尽量只就涉案条款进行审查，避免对整个行政规范性文件进行审查，如若当事人明确了条款内容，就直接进行条款审查，对该规范性文件的其他条款适用“不告不理”。从某一层面上看，法院的做法确实是明智的，细化审查能尽快解决行政争议，化解矛盾，从某种程度上达到案结事了的目的，能具有针对性地解决当事人的诉求③对于当事人来说，他并不在意法院是否对整体规范性文件进行了审查，只需要认定涉案条款违法并且不适用即可。。正如学者所言，对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。[12]另外，细化审查能在案件中尽量节省司法资源，对行政规范性文件进行全面审查会耗费大量的司法资源，因此在对规范性文件进行附带审查时，法院一般会建议当事人明确涉案条款，对涉案条款进行单独审查。

但是此种做法从长远来看，并不能起到节约司法资源的初衷。解决争端固然是诉讼的目的，但是考虑到行政诉讼构造的特殊性，不仅有私人权益的主观诉讼功能，还有维护客观社会法秩序的客观诉讼功能。[12]考虑到行政诉讼的社会效果，法院不能只局限于眼前案件的审结。从法律规定层面来看，既然法律规定了对程序是否合法的审查，实质上就是对全面审查的默认，因为规范性文件的制定程序并非针对某一条款，而是针对整个文件。笔者建议，在实务操作中，如果进行全面审查，发现除涉案条款以外的其他条款不合法，也可以进行司法建议，避免同一规范性文件多次引发诉讼，从源头上避免不合法的规范性文件可能带来的行政行为失序。但是这一全面审查在实务操作中难度较大，法院一般不会主动进行，因此可以考虑如果当事人提出全面审查，法院就进行全面审查，不在庭审中要求进行细化。

（三）法院不适合提出具体的处理建议

《适用解释》中对处理建议的要求是“应该”，也就是提出建议属于法律明确规定的职责，要求法院不仅仅指出存在的问题，还必须告知相应的解决办法，但是法院究竟有没有必要或者有没有能力来提出具体的处理建议呢？有学者认为处理建议属于行政规范性文件审查最后的一个附加程序，此时纠纷已经解决，当事人的利益与规范性文件最终的处理结果已经没有必然联系，不属于主观诉求，[13]因此没有必要由法院继续耗费资源来提出处理建议。这一观点值得商榷，因为对行政规范性文件的处理结果虽然与诉讼的特定当事人已经没有直接关系，但是从节约司法资源提高司法效率的角度来说，是有必要的，如果不提出处理建议，只是在案件审理中不作为认定行为合法的依据，放任不合法的文件或者条款继续存在，那么基于此条款引起的诉讼将会源源不断，法院要不断做出相同或者类似的裁判，实际浪费了更多的司法资源。

虽然提出处理建议作为必要的环节，但是并不建议法院提出具体的处理意见，从《立法法》第104 条的规定来看，最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不应该作出具体应用法律的解释，从立法与行政的分权来看，法院也不具备提出专业处理建议的资质。例如在袁西北案中，法院认定《实施方案》所确定的污水处理费征收范围对上位法的规定作了扩大解释是不合法的，但是法院不能直接建议行政机关如何界定具体的污水处理范围，应该只作出修改、撤销、废止的处理建议，如何修改具体规定交由行政机关自行处理。

（四）是否抄送视情况而定

相比较修改前的行政诉讼法，《适用解释》第149 条关于抄送的规定扩大了不合法规范性文件处理的抄送对象，但是并非强制性要求，可以理解为是一种倡导。抄送的目的应是督促行政机关修订不合法的行政规范性文件，并将司法审查和备案审查进行衔接。在典型案例裁判文书中没有看到抄送的情况，因此只是在此做一些理论分析。

在法院已经提出司法建议，并且行政机关已经采纳的情况，抄送实际意义并不大，例如例如在郑晓琴案中，人民法院向温岭市政府发送司法建议后，行政机关积极回应了法院的建议，“及时启动了相关规范性文件的修订工作，并表示将在规范性文件制定的审查工作上做进一步加强”，在此种情况下，法院就没有必要再进行向上一级行政机关抄送。因此无必要抄送上一级，应该区分情况，依据《适用解释》第149 条的规定，“接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起60日内予以书面答复”，如果60 日内没有收到相应的书面答复，法院可以进行抄送，建议上一级机关以及监察机关对此进行督促，如果依据采纳，就没有必要抄送，避免引起行政机关的反感，产生不必要的矛盾。

四、结语

对行政规范性文件进行附带审查是行政诉讼的受案范围逐步扩大的体现，行政相对人的合法权益将受到更多的保护。对行政规范性文件进行司法审查是法治社会进步的体现，但是不能因此忽略了司法与行政的界限，监督行政机关的同时也要尊重行政机关，保证司法谦抑原则。考虑到相关配套规定并不完善，典型案例在解释条款和示范运用中的积极作用是值得肯定的。希望在以后的实务运用中，最高法能在行政规范性文件附带审查制度上发挥越来越重要的作用。