监控类技术侦查程序规制问题实证研究

王晶晶

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

一、引言

监控类技术侦查包括记录监控、行踪监控、通信监控与场所监控四种类型，在收集证据、侦破案件、缉获犯罪嫌疑人的过程中体现出独特的技术优势，被视为打击犯罪的尖刀利器。同时，其兼具高技术性与强侵权性，从人权保障角度来看，为防止上述公民权利被过度干预，设置精细的适用程序进行规制，具有十分重要的意义。

现行法律及相关规定对监控类技术侦查的案件范围、适用时间与期限、适用种类与对象、审批和执行程序以及证据规则等方面作了初步的规定。但从整体上看，现有规定仍过于原则化，存在较大的细化空间，且授权有余而限权不足，导致程序规制力度不足。因此，本文尝试以2019 年度的188 份裁判文书为主要分析样本，结合其他实证类研究成果，以期较为全面地展现监控类技术侦查的实践现状，从而归纳总结实务中的迫切问题。

二、监控类技术侦查对公民权利的干预

在我国刑事追诉活动中，为有效遏制严重犯罪，保护公共利益，国家允许侦查权力在合法、必要的限度内干预公民基本权利。监控类技术侦查作为一项集高技术性、秘密性与强制性为一体的侦查措施，在不同程度上对公民的个人信息权、通信自由和通信秘密权、言论自由权和住宅权产生了干预。

（一）个人信息权

个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息①《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典草案》）第1034 条：个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址，行踪信息等。，包括自然人的姓名、身份证件号码、生物识别信息、医疗信息、住址、联系方式、行踪轨迹等。

记录监控与行踪监控的监控客体即为公民个人信息，在此过程中，侦查机关能轻易识别、定位相关内容而不被发觉。具体而言，适用记录监控时，专业人员可以对储存于不同数据源中的信息进行高效的调取、识别与监控，如利用cookie 技术收集到消费记录，[1]又如通话记录、银行账户交易明细等。而适用行踪监控时，则可以利用技术手段，全面获取犯罪嫌疑人的GPS 轨迹、手机轨迹、IP 轨迹等轨迹信息，其快速性、精准性是传统人力跟踪等方式难以企及的。

从干预的程度看，在现代信息社会，公民个人活动全程“留痕”，如通讯、消费、出行、住宿、医疗等记录信息，以及出行地址、停留时间、往返次数、往返路线等行踪信息。对上述信息进行整合、分析后，不仅可以监控正在进行的行为活动，还可以追溯过往，甚至对思维意图进行预判，[2]从而对公民个人信息权造成“全流程”的干预。以监控手机基站信息为例，其在美国被视为侵犯公民的“合理隐私期待” 的搜查，在2018 年Carpenter v.United States 案中，美国联邦最高法院认为，比起GPS 监控，政府收集了Carpenter 长达127 天的手机基站位置记录，据此可以推断出其他详细的活动记录，恐涉及更大的隐私问题，因而该项权利应受到宪法第四修正案的保护，即必须事先以合理根据（probable cause）申请法院的搜查令。

（二） 通信自由和通信秘密权、言论自由权

通信自由和通信秘密权是宪法赋予公民按照自己的意愿，借助各类通信介质，自由地表达其意愿、传达信息，进行社会交往，国家机关、任何组织或个人不得非法获悉其通信内容的权利，旨在保护公民通信活动中的表达自由与通信内容不被他人知晓。[3]

而侦查机关进行通信监控时，可借助网络嗅探器、密码破译等技术①利用网络嗅探器（sniffer）进行网络监听时，主机可接收到本网段在同一条物理通道上传输的所有信息，而不管这些信息的发送方与接受方是谁，通过该技术可以暗中监视嫌疑人的网络状况，获取明文传输的密码和各种数据。利用密码破译技术可将经由网络加密的数据进行破译，从中获取电子邮件等加密生成的文件内容。，[4]对与犯罪嫌疑人身份相关联的网络账号等即时通信介质进行拦截与监听，即使是对口头谈话的监听，也可通过在犯罪嫌疑人身上或其住所内安装窃听设备实现。同时，上述监控行为不仅能收集通信各端人员的通信信息，还能截取包括工作、社交、家庭婚姻生活等各方面的通讯内容，而不论其内容是否与本案相关，并且监听范围还会不断扩张。此外，当通讯各方得知自己正被或曾被监控时，日后定会审慎发表意见，甚至违背自由意志进行言论表达，无疑严重干预公民权利。

（三）住宅权

住宅权是指公民依法享有住宅不受非法搜查或侵入的权利。住宅作为公民的居住空间，属于个人绝对支配的领域，因此隐私权益最为集中，排除他权干预的期待也最为强烈。在对住宅适用场所监控时，侦查机关利用特殊设备，对犯罪嫌疑人在住宅内活动的画面与声音同时进行监控。此外，监控的对象除了犯罪嫌疑人外，还包括了住宅内的其他人员，如共犯、被监控人的亲友，甚至保洁人员、外卖人员等与犯罪活动无关联的无辜第三人，超出了法定的“与犯罪活动直接关联的人员”之范围，也突破了他们不被窥视的合理期待。

三、监控类技术侦查程序规制的实践考察

当前对于监控类技术侦查实证研究的总体数量较少，研究形式主要有与实务工作者访谈、典型案件解读、裁判文书分析三类，[5][6][7][8][9][10]概览上述研究成果，结合笔者的调研，监控类技术侦查措施的实践状况概括如下：

（一）案件的适用范围

从2019 年的数据来看②笔者利用“无讼”法律网，将搜索范围限定在刑事案件，搜索关键词为“刑事”“技术侦查”，裁判年份为2019 年，审理程序为一审、二审程序进行检索。通过进一步筛选，排除了涉及“控制下交付”“隐匿身份”“特情”“未适用（使用、进行）技术侦查”的案件，且仅保留了判决书的文书类型，最终确定了188 起适用监控类技术侦查的案件作为本文分析样本。，监控类技术侦查被适用于包括妨害社会管理秩序犯罪、侵犯财产犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪等在内的犯罪中。具体到案件类型上，则以毒品犯罪和财产犯罪为主，其中毒品类案件有93 件，占比49.5%，财产类犯罪中盗窃罪31 件，占比16.5%，诈骗罪15 件，占比8%，抢劫罪5 件，占比2.7%。其他包含有寻衅滋事罪、聚众哄抢罪、传播淫秽物品罪、组织卖淫罪、开设赌场罪等案件类型。

可以看出，毒品犯罪和财产犯罪是监控类技术侦查适用最多的案件类型，尤其是前者。以重庆市人民检察院为例，在2016 年办理的135 件二审刑事案件中，重大毒品案件有78 件，占比57.78%，而85%以上的毒品案件适用了通讯监听。[11]此外，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪因案件类型特殊而未公开其适用情况，故不在本文探讨的范围内。

（二）案件的刑罚层次

从2019 年的数据来看（见表1），以三年以上有期徒刑作为分界线，判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑（包括缓期两年执行）的案件数量为132 件，占比70.2%，判处三年有期徒刑以下刑罚的案件数量为56 件，占比29.8%。

表1 案件的刑罚情况

（三）适用种类

从2019 年的数据来看，共有30 起案件将《采取技术侦查措施决定书》或《呈请采取技术侦查措施决定书》及相应审批表等附卷，占比15.96%。其中，明确记载适用了通信监控的案件数量为8 件，占比26.7%，适用了行踪监控的案件数量为3 件，占比10%，而在其余将文书附卷的案件中，根据如“通话录音摘抄”“通话内容”之类的描述①（2019）苏0114 刑初22 号、（2019）苏0117 刑初5 号。，可推测出适用了通信监控措施，或者根据 “通话话单信息、IP 地址”等描述，可推测出适用了记录监控措施。此外，也存在一些无法清晰看出适用了哪（几）种监控类技术侦查措施的情况，即一般仅在裁判文书中提及采取了“技术侦查措施”②（2019）川34 刑初70 号。。

（四）审批程序

实务中，相关审批程序的严格性主要体现在两个方面，一是必须由设区的市一级公安机关负责人审批；二是审批机制内部层级化设置。[12]但从整体上看，审批程序仍然较为简易，且申请适用和延期的审核通过率高。[5]

采取技术侦查措施决定书的内容单一，仅包括侦查机关的名称、案件编号、适用对象、起止时间等信息（参见表2），并无具体的申请理由，也没有体现“根据侦查犯罪需要”的衡量标准（参见表3）③笔者在必应网上通过“技术侦查批准决定书”这一词条检索得到该文书样式，并得到公安机关侦查人员确认，实务中审批文书样式与本文所列举的相似。参见：https://wenku.baidu.com/view/d3b353683868011ca300a6c30c2259010202f38d.html，最后访问时间，2019 年12 月21 日。。而适用期限默认为三个月，到期后无需重新申请，以“到期延期”为由便可再次申请，且次数不受限制。

表2 公安机关采取技术侦查措施决定书

表3 公安机关采取技术侦查措施决定书（副本）

（五）监控类技术侦查所获证据的形式

1.视听资料和电子数据

在监控类技术侦查中，一些通信监听所得证据材料表现为视听资料或电子数据①视听资料如被告人阿某某犯贩卖毒品、被告人且某某犯贩卖、运输毒品一案中，用以证明各被告人之间的共谋过程，参见（2019）苏01 刑初17 号判决书；又如在黄某某、程某等走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中用以证明各被告人就毒品交易事宜的联系情况，参见（2019）苏01 刑初5 号判决书。再如宋某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中，用以证明2018 年11月2 日晚，宋某与涉案人员相互之间联系毒品交易情况，参见（2019）苏01 刑初24 号判决书。电子数据如王作福组织他人偷越国（边）境罪一案中，通过技术侦查提取的微信聊天记录内容，参见（2019）吉0581 刑初362 号判决书。，多用于证明被追诉人之间的犯意沟通、交易情况等。部分行踪监控、记录监控所得证据材料表现为电子数据，多用于证明被追诉人的行踪信息、支付情况等②（2018）湘0726 刑初180 号、（2019）川1124 刑初2 号、（2019）青02 刑终16 号、（2018）川1111 刑初76 号。。

2.转化材料③此处所述证据转化不包含将非法证据转化为合法证据的转化，是指将监听录音等视听资料转化为文字形式提交法庭，包括情况说明与监听译文。

实际上，监控类技术侦查所获的证据大部分是以情况说明等说明性材料与监听译文两种转化形式存在。[7]

情况说明等说明性材料记载了侦查机关利用监控类技术侦查手段及其收集的证据内容。如“技侦情况说明证明公安机关在侦破该案过程中经批准对被告人某某采取了通信监控技术侦查措施，并获取了相关录音通话，能够证明被告人某某存在贩卖毒品的事实”④（2019）辽1002 刑初88 号。。也有些对程序瑕疵问题予以说明⑤如在马某某走私、贩卖、运输、制造毒一案中，情况说明中载有“公安机关的立案时间因电脑系统故障日期错误，致使‘受案登记表’和‘立案决定书’的生成日期为2018 年6 月1 日”的内容，对适用监控类技术侦查的时间早于本案的立案时间的情况解释说明。参见（2018）新01 刑初151 号判决书。，或者解释缘何不转化为诉讼证据使用⑥如在敬某某诈骗罪一案中，情况说明证明龙山县公安局刑警大队在侦查敬某某等人诈骗案中，采用技术侦查手段，查实陈某被诈骗案中联系的电话号码155xxx3823 系在敬某某等人租住的1001 室内使用，但因技术侦查涉及秘密侦查，不能将侦查工作中掌握的相关资料转化为诉讼证据。参见（2018）湘3130 刑初318 号判决书。。

监听译文则是根据监听所得录音与案情、所欲证明案件事实的关联程度，将不同长度的音频文件概括或完整地转化为文字形式，在司法实践中以“语音通话文字转换记录”⑦（2019）云05 刑终50 号。、“技术侦查证据语音记录”⑧（2019）浙02 刑终258 号。、“翻音材料”⑨（2018）内刑终292 号。、“技侦监听记录”⑩（2019）陕刑终44 号。、“技术侦查监听内容摘要”11（2017）新40 刑终551 号。等形式存在，供控辩双方质证。

3.其他材料

“其他材料”存在于少部分案件中，对监控类技术侦查措施所获证据的证明作用进行了总体上的描述，并没有固定的格式，常常表现为“技术侦查材料”“技侦材料”“技术侦查证据摘录件”“技术侦查资料”“技侦资料”“技术侦查证据”“技术侦查报告”等（参见下文案例1-3），以其记载的实质内容来证明相关案件事实。从2019 年的数据看，出示这类材料的案件数量为29 件，占比15.4%，以下是部分案例的摘要：

案例1：提交“技术侦查材料”①（2018）苏0581 刑初1905 号

检察官提交技术侦查材料，证实在2018 年6月5 日下午，被告人王某在常熟市××路口，以人民币500 元的价格向高某贩卖1 克毒品甲基苯丙胺；2018 年6 月6 日下午，被告人王某在常熟市××路口，以人民币700 元的价格向高某贩卖1 克毒品甲基苯丙胺。

案例2：提交“侦查日志”②（2019）粤01 刑初56 号

广州市公安局天河分区禁毒大队出具 《侦查日志》，记载了在2018 年6 月6 日至2018 年6 月13 日下午×时左右，禁毒大队通过技术侦查对犯罪嫌疑人车辆进行定位，在沈海高速进行布控。通过技术侦查措施获得各犯罪嫌疑人之间电话联系内容，最后在某加油站抓获犯罪嫌疑人，并在现场缴获冰毒约2 公斤。

案例3：提交“技术侦查报告”③（2018）渝0112 刑初1159 号

检察官提交技术侦查报告，证实自2017 年12月22 日至2018 年1 月23 日，以王某某为首要分子的犯罪集团组织卖淫113 次，累计卖淫收入金额75800 元、车费等其他收入38720 元。

（六）监控类技术侦查证据的庭审调查情况

第一，辩护意见内容多元，法官采信辩护意见较少。从2019 年判决书样本的整体内容看，辩护人针对案件所采取技术侦查措施的辩护意见中，最多的是“没有提交监控类技术侦查的批准手续”④（2019）青0123 刑初2 号、（2019）甘01 刑初31 号，同时，也包括取证程序违法、⑤（2018）浙0212 刑初1156 号未经当庭质证⑥（2018）鲁08 刑终452 号、在立案前就采取了监控类技术侦查措施⑦（2019）鲁1302 刑初164 号、监听资料不具有相应的证明作用⑧（2018）辽0381 刑初534 号、以及笼统地提出“不能作为证据使用”等⑨（2019）皖07 刑终12 号。对于辩方的质疑，法院大多驳回了辩护意见，采信了通过监控类技术侦查所得的证据；在个别案件中，法官回避正面审查，而以来源合法性的审查属检察机关侦查监督权的范围为由驳回辩护意见⑩如在张某某非法持有毒品罪一案中，辩护人指出，公诉机关移送的案件系通过技术侦查侦破，但未提交技术侦查的详细过程及是否履行了相关审批手续的证据。法官认为，青海省公安厅技侦部门在日常工作中发现线索后转至湟源县公安局办理，已由公诉机关当庭举证，至于采用何种措施种类，由侦查机关确定，且有人民检察院依职权进行侦查监督。参见（2019）青0123 刑初2 号判决书。。但也不乏存在较少数的采信辩方意见的情况11如在徐某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案中，被告人徐某提出公诉机关所出示的被告人徐某与上家手机通话录音中的不是自己声音的质证意见，由于公诉机关未出示其他证据印证该通话录音中的声音是否为被告人徐某的声音，其真实性得不到确认，法院采信了徐某的质证意见，未将通话录音作为定案依据。参见（2018）川0802 刑初311 号判决书。。

第二，庭外核实居多且排除辩方参与。在一般情况下，是由法官单独核实而排除辩方参与12（2017）桂06 刑初6 号，且只对监听译文等文本材料进行调查核实，并未审查视听资料等原件13如在张某某等盗窃、故意伤害、非法持有毒品案中，法官仅庭外核实了宁夏回族自治区人民检察院出示的采取技术侦查措施决定书及视听资料转化的文字记录。参见（2017）宁刑终49 号判决书。，有时甚至庭后核实14（2019）川刑终272 号。此外，庭外核实主体中除了合议庭外，也有检察机关事前核实技侦证据的情况15（2018）鲁08 刑终452 号、（2019）琼刑终13 号。

四、监控类技术侦查程序规制存在的问题及其成因分析

（一）适用条件模糊

适用条件属于实体性的程序规制，明确的适用条件是防止权力滥用和保障公民权利的有效措施。而在监控类技术侦查的适用条件中，存在着基本概念不清、案件范围的重罪标准虚无、审批文书过于简略的问题，导致对该项侦查权的控制力度不足。

1.基本概念不清

我国《刑事诉讼法》及司法解释对相关概念的界定不够清晰，并未明确监控类技术侦查措施内涵与外延，实践中，有些侦查人员甚至在不了解各监控措施含义的情况下就利用监控措施进行侦查活动，[12]造成极大隐患。

2.重罪标准虚无

尽管《刑事诉讼法》第150 条规定了适用技术侦查措施的案件范围，但立法仍对“重大”“严重侵犯公民人身权利的重大犯罪”“其他严重危害社会的犯罪”之严重程度语焉不详，兜底性意味强，易使重罪标准虚无化，扩大监控类技术侦查的适用范围。据相关统计研究①在2013 年至2018 年间适用监控类技术侦查措施案件的817 份判决书中，有148 件案件超出监控类技术侦查的案件范围，占比18.1%。，[5]96-97超出案件范围适用监控类技术侦查的情形占比较高，既包括危险驾驶罪、寻衅滋事罪、窝藏包庇罪等故意犯罪，也包括交通肇事罪②根据2019 年的裁判文书的数据，判处三年有期徒刑以下刑罚的案件数量为56 件，占比29.8%，其中也包括了寻衅滋事罪、聚众哄抢罪、妨害公务罪等案件类型。等过失犯罪。其中危险驾驶罪、寻衅滋事罪等明显属于轻微犯罪，处理结果也多为相对不起诉或判处缓刑。而过失犯罪本身主观恶性小，通常也不属于严重犯罪，自然也不应适用监控类技术侦查这种强制性侦查措施，亦即超出了法定的“重罪”标准。

3.审批文书过于简略

现行法律规定，审批文书中应当明确适用种类、对象、期限、具体的侦查手段等，且侦查机关不得擅自改变。[13]实践中，审批文书载明的事项相对简略，远未及“明确性”的应然要求：其一，缺乏申请理由要素，在美国，司法令状中的“合理根据”不仅是一种申请事由，更是可被量化为46%心证标准，[13]而我国在启动和延期申请时均无需在审批文书上载明具体的申请理由，缺乏证据要求，难以对授权必要性进行实质审查。其二，三个月的适用期限届满后尚无延长次数限制，高核准率的“到期顺延”成为常态，超出可对公民权利进行持续性干预的必要限度；其三，四种监控措施适用同一程序，未能体现出四种措施在审批程序上应有的差异性。[5]93-98

（二）“根据侦查犯罪需要”含义不明

《刑事诉讼法》《公安规定》及《高检规则》均将监控类技术侦查的适用依据规定为 “根据侦查犯罪需要”。“根据侦查犯罪需要”是指只有在使用常规的侦查手段无法达到侦查目的时才使用技术侦查，[15]其中“需要”与侦查实践中的“必要原则”或“最后使用原则”无实质性冲突，[16]从该解释层面而言，“根据侦查犯罪的需要” 应当符合比例原则精神。根据比例原则，侦查机关适用监控类技术侦查不仅需要有法律授权作为依据，还需选择对公民权利侵害最小的方式，避免造成不必要的侵害。衡量适用监控类技术侦查是否符合比例原则，要从适当性与必要性两个层次出发：一方面，适当性要求采取监控类技术侦查措施的目的具有正当性，且侦查目的与侦查手段之间具有适当关系，该侦查手段不能超出申请适用的侦查目的；另一方面，必要性要求只有在适用其他常规侦查措施无法达到该正当目的或有危险时，才能适用监控类技术侦查，在达到侦查目的后须立即停止适用，为该侦查措施划定不得逾越的最小必要限度。[17]

而由于我国《刑事诉讼法》未明确将比例原则确立为指导原则，实务中侦查人员缺乏遵循比例原则的理念，常基于方便侦查办案的目的，在未穷尽常规侦查措施的前提下，根据案情需要自由裁量甚至滥用监控类技术侦查措施侦破案件、缉拿犯罪嫌疑人，[18]未体现适当性与必要性。对“根据侦查犯罪需要” 的理解与适用在理论与实践中呈现出相悖的状态，反映出过于模糊的立法在指导实践过程中的无力，以致打击犯罪与保障人权失衡。

（三）审批程序不中立

根据法律规定，监控类技术侦查的审批主体为设区的市一级以上公安机关负责人，执行主体为设区的市一级以上公安机关技术侦查部门，带有明显的“自侦自批”特点。尽管此举在一定程度上提高了侦查效率，但由于侦查权本身具有扩张性，[19]部门整体利益趋同的行政审批模式缺乏中立性，这种审批程序的实际限权力度较小，加上外部监督缺位，难以保证侦查权不被滥用。

（四）非法监控类技术侦查证据排除难

1.排除非法监控类技术侦查证据无法可依

现行法律尚未对排除非法技术侦查证据作出专门规定，应排除的具体情形及排除标准等仍处于空白状态，所以辩方提出有关的排非意见常常于法无据，法官亦因此无法作出排除与否的决断，甚至不能充分回应辩护意见。

非法技术侦查措施的主要情形是未经依法批准就采取技术侦查措施，[20]如侦查人员未经审批就对被告人的车辆安装跟踪器，最终所得证据被排除①（2019）苏0116 刑初385 号。也有因适用监控类技术侦查措施早于立案时间而排除的情形②（2014）新刑三终字第105 号。除此之外，对于因超出案件范围、适用期限、适用种类与对象，以及是否符合“侦查犯罪需要”等而排除的情形鲜见于裁判文书。通常情况下，辩护人提出排除非法证据的意见后，法官多以无法律依据为由不予采纳，有时即使法官有意排除，也因缺乏明确法律规定的支持而有所顾忌，在文书中并未明确指出 “该证据属非法证据”，仅认定“不作为定案依据”。[5]96-98

2.证据转化不规范

基于保障侦查顺利进行以及对涉案人员的隐私、技术措施保密的考虑，转化使用监控类技术侦查所得证据材料具有一定的必要性。从司法实践来看，情况说明等说明性材料所说明的情况范围广泛且格式不固定，与一般案件中的情况说明无明显区别，仅阐述了利用监控类技术侦查手段收集的证据及其所证明的事实内容，其他程序性与实体性内容过于简略，尤其对于证据来源及取证过程等证明合法性的关键内容含糊其词，有的甚至可以多次更正③如在唐某某抢劫案中，法官认为，公安机关在本案中使用技术侦查手段符合法律规定，办案机关对于相关技侦情况说明进行了更正，重新作出解释的行为也是合理的，没有证据证明原审裁判所采信的证据应按非法证据排除，也没有证据证明公安机关有造假的情况。参见（2016）粤刑申392 号判决书。。监听译文则面临着证据能力的质疑④如杨某某贩卖毒品一案中，辩护人提出“通话录音转化的文字稿不能作为证据”的辩护意见，参见（2014）黔高刑三终字第27 号判决书。，实务中多由侦查人员自己作为转化主体，导致译文的客观性受到挑战⑤实务中制作主体主要是直接采取监听措施的技侦部门或主办案件的侦查部门派员到技侦部门进行制作，，[7]将录音大幅概括地进行转化时，该证据的完整性和真实性也难以保证。

情况说明和监听译文在实务中大量使用，但其转化并无明确的程序要求，程序违法与否无明确的判断标准。同时，情况说明等说明性材料所载的内容简略⑥如在农某某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，侦查机关出具的情况说明并未记录任何实质性内容，仅说明“我大队在侦办苟某、林某等人贩卖毒品案件中，根据案件需要，对相关嫌疑人采取了技术侦查措施”。参见（2018）川16 刑初12 号判决书。，涉及程序性事项少，控辩双方缺乏有效质证的基础，加上技侦部门的侦查人员对于出庭质证以及证据使用方面持较为强烈的反对态度⑦论者对技侦、禁毒、反恐和刑侦四个警种的120 位民警（每个警种各30 位）进行问卷调查，结果显示，技侦部门侦查人员同意技侦证据出示的仅2 人，占比7%，且技侦部门基于工作保密、人员保护、工作角色及法律规定四个方面因素考虑反对出庭作证。，[9]最终将案件中所使用的“技术侦查手段”变成一个抽象的概念，非法证据排除对象不明，控辩对抗难，主审法官也无法有效审查证据的合法性。

3.庭外核实程序缺乏辩方参与

虽然法律允许辩方参与技侦证据的核实程序，且原则上公开质证，但出于保护技术措施、相关人员安全的考虑，庭外核实仍是核实证据的主要方式。同时，技术侦查所得证据通常被视为侦查秘密附于密卷，辩方无权查看，[21]也无权参与庭外核实程序，仅由法官独自核实证据是否客观真实并形成内心确信即可，经过庭外核实的证据不再质证，[22]对于技术侦查证据合法性审查的方式单一。

4.排除非法监控类技术侦查证据动力不足

出于查明案件事实、维护法检关系、应对考核等需要，法官对于排除非法监控类技术侦查证据持消极态度，往往只要证据符合真实性的要求就不愿排除，[23]注重以此类证据的证明作用，而对其取证手段的合法性等程序性事项缺乏审查，甚至据此径直确认技术侦查手段的合法性①如王某某、缪某某走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品一案中，辩护人提出没有经过合法程序使用技术侦查手段调取支付宝转账、微信聊天记录的质疑，法官则只回应“公诉机关提供的证据，能够证明贩卖毒品的事实存在”，而未采纳辩护意见。又如在邰某某、瓦某某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，辩护人对技侦材料未经法庭质证提出质疑，而法官则以“公诉机关对原始的技术侦查资料虽然未在法庭上出示，但技侦资料的主要内容已在法庭上出示并质证”为由予以反驳。再如杨××贩卖毒品一案中，辩护人提出“通话录音转化的文字稿不能作为证据”的辩护意见，法官则回应“公安机关已书面说明提取过程和制作情况，属采用技术侦查措施收集的材料，其真实性亦已核实。” 法官指出该监听译文内容之真实性已核实，而未针对性地回应提取和制作过程是否符合法律规定这一关键。参见（2019）冀08 刑终9 号判决书、（2018）川34 刑初191 号判决书、（2014）黔高刑三终字第27 号判决书。，表现出重实体内容而轻程序的价值选择。

（五）缺乏专门的监督与救济制度

监督与救济制度是规制监控类技术侦查措施必不可少的环节，通过对该项侦查权力的行使进行监督，避免其过度扩张，对被侵害人进行救济以保障人权，体现国家对权力制约与人权保护的价值平衡。

1.检察机关监督作用有限

一方面，在审批程序中，有权决定适用监控类技术侦查的主体多元且互相独立，公安、国安、监委等均有权根据侦查案件的需要决定适用监控类技术侦查，无须向检察机关报备，检察机关不能在启动环节及时介入并行使监督权。另一方面，在执行过程中，由于监控类技术侦查措施自身具有极强的技术性与秘密性，侦查人员利用高新技术、设备对犯罪嫌疑人的个人信息记录、通信情况、活动轨迹等展开的监控活动是保密的，要求在被监控人不知情的前提下，尽可能缩小知情人员的范围，以求在最小知情面内秘密展开。此时，检察机关作为外部力量介入执行的全过程，不仅缺乏法律依据，而且缺乏可操作性，因此监督作用十分有限。

2.救济制度缺位

救济程序赋予被监控人必要的自我防御性权利，如知情权、异议权等，从而及时恢复被侵害的权利。在此方面，我国仍存在较大不足。

第一，关于知情权保障，我国未明文规定事后通知制度，监控类技术侦查结束后，被监控人无从得知被侵权的具体情况，往往在无形中被侵权而不自知。概览各法治国家和地区的立法和司法实践，在适用监听等监控措施后，一般根据立法规定的事后通知制度，侦查机关或有权机关会在法定期间内将具体的适用情况告知当事人，以便其主张救济权。在日本，侦查机关应在监听结束后的30日内书面通知当事人②日本《通讯监听法》第23 条中，书面通知的内容包括五项：一是通讯开始和结束的年月日时，监听对象姓名；二是监听令状签发的年月日；三是监听开始与结束时间；四是作为监听实施对象的通信手段；五是监听令状中记载的罪名和罚条。；在我国台湾地区，法院在通讯监察结束后应将通讯监察的具体情况通知当事人（具体操作参见表4）。

表4 台湾台南地方法院通讯监察结束通知书

第二，关于救济权保障，我国未规定在非法监控行为发生后，被监控人有权向有关主体申请救济或对违法人员追究法律责任，即使被监控人得知相关侵害行为已经发生，其权利受到不当干预或侵犯，他们也无相应的申请救济的依据和渠道来主张其救济权。

五、结语：可能的完善路径

刑事程序具有层次性，侦查权力的强度应与程序规制的繁简程度成正比，强度越高，规制程序则越繁琐，[24]监控类技术侦查对公民权利的干预强度很高，理应由更为繁琐、精细的程序加以规制。第一，应当厘清监控类技术侦查措施的基本概念，并以 “法定刑在三年有期徒刑以上” 作为适用标准，进一步充实审批文书的内容①在此，笔者建议参考我国台湾地区《通讯监察书》的格式范例。；[25]第二，确立比例原则，防止侦查机关曲意释法；第三，构建以检察机关为主体的审批程序；第四，完善相应证据规则，细化非法证据排除的范围，规范监听译文等转化型材料的制作程序与效力，设立公设辩护人制度保障辩方参与度；第五，确立全流程监督网络，包括事前严格审批、事中及时引导、事后细致报告等，探索权利救济制度，保障被监控人的知情权和求偿权，对违法侦查人员追究刑事责任。从而将监控类技术侦查措施纳入严密精细的法律框架中，为侦查工作的合法、有序运行提供法律基础，使授权与限权并行不悖。