从“末位淘汰”看解雇中的“不能胜任”

2013年11月8日，最高人民法院发布了第一个劳动法领域案例——18号案例：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案。该案例确定了劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，用人单位不能据此单方解除劳动合同的裁判标准。这在“末位淘汰”制度广泛应用的时期，无疑是给这一制度的有力一击。

在我国，该案例的发布虽不像英美法国家般的具有判例法的效力，但根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》规定：各级人民法院审理类似案件时应当参照，即赋予案例在全国范围内一定的拘束力。也就是说在全国范围内，遇到类似案件时，都应当参照案例进行裁判。相较于抽象的法律条文如何解释与适用，案例则直接明了。但处在末位的考核结果与“淘汰”之间的关系，指导案例却未涉及，仅仅明确“末位”不完全等同于“不能胜任”，却未明示何时等同，何时不等同？在此标准之下，要达到“不能胜任”到底需要达到什么程度，或者说满足那些条件？如果说“末位”不能简单作为胜任与否的评判标准，那么是否在“末位”背后存在一个衡量的标准？

一、胜任与否应当是客观的、绝对性的评价

要对劳动者胜任与否进行评价，首先应当从劳动关系缔结的源头——劳动合同探究。劳动合同是劳动者与用人单位签订的契约，虽然缔约双方在力量、地位上存在较大悬殊，但并不可因此否认劳动合同的契约本质。在此契约中，劳动者需要按照雇主的指示提供劳动，所以其应当具备与该指示相匹配的劳务能力，如果在能力上有欠缺，则可能导致契约中的债务不能履行。那么，当劳动者能力导致劳动契约无法实现的时候，应当允许雇主实行契约解除权，这应当是因“不能胜任”而被解雇的法理依据。此时，能力不足以匹配指示事务，应当是一个针对该特定指示事务的客观的、绝对的评价，即要看劳动者是否足以驾驭一项具体工作，并具有该工作必备的基本素质。

在我国解雇事由法定的环境下，雇主若要以劳动者能力不足而主张行使解雇权，仅提供劳动者考核处于末位等级这一证据，则明显是用相对性数据去支撑绝对的定论，存在逻辑性错误。因为“末位淘汰”是一种相对式的评价方法，它关注的并不是劳动者与工作之间驾驭关系，而是该劳动者与其他劳动者在某一工作中的相对比排名。有排名就会有末位，末位考核中的末位，只是与其他劳动者相比而言，处于相对劣势，而非对工作事务完全不能胜任的评价。例如，某单位雇用了100名劳动者，在考核中，所有人都通过了岗位达标60分的考核标准，这表示100名劳动者都是符合工作岗位要求的“胜任”劳动者。但这100名劳动者中，肯定有人因分数的差异排名末位。此时，很显而易见，末位并不等同于“不能胜任”。可是雇主们却可以通过这种看似合理的末位淘汰制实现最大规模的裁员效果，对那些虽能胜任，但能力一般的劳动者，则可以通过该制度“名正言順”的将其淘汰出局，将花费在这些劳动者的成本省下来雇用能力更强的劳动者，从而实现整个劳动者团队的最优化。也即，通过末位淘汰的“合理”引入，直接以末位等级简化胜任能力的证明，实现解雇。

二、解雇限制下，“不能胜任”应以雇佣目的不能达成、雇用关系无法维持为准

在解雇事由法定化情形下，雇主若要以“不能胜任”解雇劳动者，除了证明其能力差，未能达到指定业绩之外，还需要以经过指导、培训、调岗，仍无法改善或者看到改善希望为必要条件。也就是说，胜任解雇需满足的基础：其一、应当以“最后手段”出现在劳动契约终点上，雇主已经穷尽方法，仍然无法回避解雇的结果。其二、雇主看不到期待可能性。即雇主穷尽一切努力后，仍然看不到劳动者能力提高的可能，劳动者仍然达不到雇用执行业务的基本能力素质。此时，雇主与劳动者之间的劳动契约根基已经完全坍塌，不得不终止，此时雇主解雇才可谓合法有效。

根据上述论述，所谓的“不能胜任”即被扩张解释为该劳动者可以就职的全部职位。如果该劳动者的不足不是因为其个人能力、素质、性格等原因造成，那么其胜任与否就不能以当下就职的岗位，而需要以该劳动者可以就职的全部职位为判。因为，劳动者不能胜任此事务，并不必然表示其不能胜任其他事务。雇主应当排除其岗位不适合因素，只有当这些岗位均“不能胜任”时，方可解雇。当然，在换岗过程中，也应当遵循一定的考察期间标准，不可以换岗的事实替代换岗的实质目的。

三、“末位”机制的积极运用之方向

根据上述论述，原本劳动契约中强势一方的雇主，好像已经完全失了“强拳”，解雇劳动者之路重重阻碍。“末位淘汰”机制是不是就此“寿终正寝”？笔者认为，“末位”考核固然有其弊端，但也有积极作用。首先，通过“末位”机制，可以对劳动者起到激励、鞭策作用，对考核处于末位的劳动者，可以起到警示作用。其次，既然“末位”机制系相对性评价，而“不能胜任”应以绝对评价为准，那么是否可以通过运用“末位”的相对评价机制，尽早的发现处于末位的劳动者，是否存在“不能胜任”的可能，如果此时引入一些可量化的绝对评价机制，测量末位劳动者是否会落入“不能胜任”框内。此时“末位”机制能成为雇主发现潜在“不能胜任”劳动者的良好“探测器”，为企业人力资源管理部门提供帮助。

最后，对于本文论述的背景，最高人民法院发布的指导案例，我认为法官应当采取客观、谨慎的态度，不宜将公布案例作为判例法般的绝对适用，毕竟我国仍然是成文法法律体系。其次，最高人民法院在发布案例时，应尽快说明案例的地位及作用，还应当对社会公开，由不仅包括法院在内的法律人员对其适用效果做全面、实际的评价。因为即便最高人民法院是法院体系的最高权威，但其未必擅长或说拿捏准案例公布适用的实际效果。毕竟最直接一线接触实际案例的仍然是各地基层法院。因该案例存在没有对“不能胜任”以何为准的细化标准明确之不足，该案例如何适用尚不完全明晰。

作者简介：

潘宏薇（1987-），女，汉族，浙江台州人，本科，法官助理，浙江省临海市人民法院，研究方向：民事案件。