VIE架构税务监管问题探析

刘安钦 韩金红

【摘要】VIE架构以其多层次多主体的架构设计给我国税务监管带来了新挑战，但从现有的法律法规来看，并没有引起足够重视，因此文章研究的核心问题是分析VIE架构给我国现有税务监管体系带来了哪些冲击，厘清各层架构的税务风险，并提出完善相关税务监管框架的建议。

【关键词】VIE架构；税务风险；税务监管

【中图分类号】F275

★基金项目：国家自然科学基金项目“VIE 境外上市模式、盈余质量及企业价值”（项目编号：71662030）；新疆财经大学研究生科研创新项目 “VIE 上市模式与企业债务融资”（项目编号：XJUFE2018K007）。

VIE模式，也叫协议控制模式，最早由新浪于2000年开创。概括来说，VIE模式是一种与传统股权控制相反的控制方式，其核心环节是由外资全资子公司和境内运营实体通过一系列协议实现前者对后者的经营决策、利润分配等全面控制。这种模式绕开了我国产业政策限制，给我国相关企业带来了极大的融资便利。相应的，受到了我国众多TMT企业追捧，在某种意义上也孕育了阿里巴巴、腾讯这样的超级互联网公司，为我国经济增长做出巨大贡献。然而从2010年开始，相继发生的支付宝事件和新东方事件使得人们开始关注这一模式背后的风险，通过阅读文献发现，国内对于VIE的研究大多集中于较为宏观的法律问题，对于VIE架构的税务问题大多只作为一个方面概括而过，显然没有引起足够重视。因此，本文从整体上对VIE架构各个环节的税务监管上的法律疏漏一一审视，希望能够对VIE和税务监管的相关研究有所贡献。

一、我国法律对VIE架构企业税务监管的不足

（一）对VIE模糊的态度给税务监管带来极大困难

VIE模式自诞生之初到现在，其合法与否一直没有得到外汇管理局、证监会和商务部等相关监管部门的明确界定，也没有一个能够起到统领全局作用和高效力的法律文件。商务部于2015年颁布的《中华人民共和国外国投资法 （ 草案征求意见稿） 》，其中第一百四十九条，第一次把协议控制纳入了监管范围，规定了外国投资者和外国投资企业不能通过协议控制、代持、多层次再投资和融资安排等方式，规避相关规定在禁止投资目录列明的领域中投资，并规定了相关违反处罚措施。这是VIE监管问题中具有跨时代的探索，表明相关部门开始关注并探讨VIE合法性问题。然而2019年3月15日由全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国外国投资法》并未把VIE纳入监管范围，这也表明VIE架构依然处于法无禁止即可为的灰色地带，而VIE架构本身就具有很多避税设计，只要监管当局对VIE保持模糊甚至默许的态度，企业就很容易利用法律疏漏逃避税收。这一方面违反了课税公平原则，使得国家税基和财政基础受到一定程度的侵蚀，原本公平的市场秩序也被扭曲。另一方面，这种模糊的态度也给税务监管带来极大不确定性，增加了税务部门的监管难度。

（二）我国税法对VIE架构企业转让定价的税务监管机制不完善

转让定价，是指集团内部各层级公司相互提供资产、劳务的内部交易价格，这种价格机制广泛存在于经济全球化背景下的跨国集团公司。而VIE架构企业天然就具有多层级、多主体的特点，这就导致其内部将频繁出现转让定价交易行为，再加上整个VIE架构的实际控制人通常是同一主体，往往能够站在整个企业的制高点统筹规划高效安排内部交易行为，客观上增加了企业利用转让定价的方式，将利润从高税率转移至低税率国家，或从盈利企业转移至亏损企业来逃避税收的可能性。我国税务部门对于转让定价的规制一直保持关注，尤其是2009年国家税务总局出台的2号文件对转让定价从多个角度做出了较为系统的规范，在那之后又相继补充了一系列文件。然而，鉴于VIE架构所特有的协议控制模式，我国对VIE架构企业转让定价的税务监管机制还不够完善，具体表现为两点：一是关联关系的认定范围较小，没有把协议控制明确纳入关联关系认定。尽管VIE架构中的外资全资子公司和境内运营实体没有传统的股权控制，但双方签订的一系列协议已经产生了实际的关联关系。二是VIE架构企业的关联交易对象通常是技术、特许权、劳务和相关无形资产等非传统类型的交易对象，而对该类关联交易缺乏具体的定价机制，这也给税务部门从技术层面带来了挑战。

（三）VIE架构企业滥用国际税收协定

税收协定是用以避免国际税收领域中双重征税的协议安排。换言之，其本意是降低企业税收负担，为企业“走出去”和“引进来”谋福利。然而VIE企业常常通过设立特殊目的公司的方式来达到形式上滿足税收协定安排条件来享受优惠税率的目的，实质上，该特殊目的公司往往并不符合我国税收协定中有关“受益所有人”的界定，只是起到了资本注入和利润输出的作用，不从事实质性的经营活动。现实中，最典型的例子就是大部分VIE架构企业都会由境外上市主体在香港设立一个壳公司以享受税收协定待遇，若其被认定为受益所有人，那么针对WFOE向香港壳公司利润输送过程中，最常使用的股息方式，其预提所得税率将低至5%；如没有被认定为受益所有人，其股息的预提所得税将高至10%，而VIE架构中境内运营实体的大部分利润都会通过WFOE向外输送，其给我国造成的税收损失可见一斑。而且，香港实行的是税收属地原则，只对来源于香港的利润征税，利润从香港子公司向外转移的过程中也无需缴纳所得税，这在某种意义上，造成了双重不征税的局面，更不符合税收协定的初衷。由此可见，滥用税收协定已经成为一个亟待解决的问题。具体来看，目前我国对于VIE企业滥用税收协定的规制尚有三方面不足：一是缺乏对香港法人居民身份的实质性审查，企业在香港等地成立这类特殊目的公司的条件过于简单。二是受益所有人制度立法层级较低。三是我国签订的税收协定中缺乏一般反避税条款。

（四）VIE架构企业利用国际避税地避税

一般意义上的国际避税地有两种，第一种是比我国税率低的国家或地区，如香港、澳门、毛里求斯等。第二种是几乎不收取任何税费的地区或国家，如开曼群岛和英国维尔京群岛。VIE企业通常会在第二种国际避税地设立母公司以作为利润的最终归结地，阿里巴巴、百度和新浪等国内著名的VIE企业境外注册地就在开曼群岛。把开曼群岛形容为避税天堂一点也不为过，国内主要税种，如所得税、资本利得税等在开曼群岛均无需缴纳，只需要企业每年上缴少量的管理费用即可实现巨额的税收逃避。同时，在国际避税地注册的公司往往不属于我国居民企业范畴，我国税务部门对其进行核查的难度较大，双方存在严重的信息不对称。目前我国税法对于VIE企业利用国际避税地逃避税收的规制主要有两点不足：一是对国际避税地界定不够明确，也没有自己的国际避税地清单。二是我国税务部门获取VIE境外涉税信息较为困难，由于在国际避税地没有纳税义务，目前我国税务部门对VIE企业涉税信息的获取途径也仅有通过企业主动披露和境外国家对VIE企业的信息披露两种方式，然而想要及时充分的获取涉税信息仅仅通过这两个途径是远远不够的。

二、VIE架构税务监管完善措施

（一）在法律层面明晰VIE架构合法性

众所周知，市场经济框架内，法律监管的目的主要是寻求规制和市场作用的平衡点，既不能监管得过于严格而导致抹杀市场本身的创造性和自发性，也不能过于放纵任由其发展。自VIE架构创立之初到现在，不可否认这一模式给我国相关企业，尤其是给互联网企业带来了跳龙门式发展，但其巧妙地通过协议的形式避开我国外资产业政策也使得该政策成为一纸空文，也衍生出了一系列诸如税收、外汇、国家安全等现实问题。因此，我们要从法律层面明晰VIE架构的合法性，针对VIE架构税务监管不足的局面，出台高法律层级的税收征管法。

（二）完善相关转让定价的税务监管建议

关联关系的认定是进行转让定价税务监管的第一步，VIE架构中的核心环节，也就是外资全资子公司和境内运营实体通过签订一系列协议，实现了前者对后者的从经营到利润分配的全方位控制，这显然已经在实质上符合关联关系，因此，应该在税法中把它等同于股权控制中的关联关系。只有明确了协议控制属于关联关系的认定，才能为税务部门打击VIE架构企业利用转让定价逃避税收监管提供法律指引。

在明确了协议控制模式构成了关联关系之后，税务部门和企业进行协商调整转让定价又是一个漫长的过程，由于信息不对称以及特许权、技术、劳务等本身就具有内部化、独特性的特点，税务部门很难像调整普通转让定价交易一样获得一个具有外部可比性的交易价格，调整转让定价所使用的的可比非受控价格法也就无法使用。因此，应该重点关注利润分割法，这种方法的优点是具有较强的灵活性，尤其适合用于缺乏独立可比交易的个案，同时，税务部门也可以建立案件库，积累转让定价调整经验，制定详细的调整体系。

（三）完善税收协定的监管建议

首先，要加强对香港法人居民身份的实质性审查，筛选并排除那些不具有商业实质，也不从事实质性经营活动的公司，这就要求我们要加强与香港的税收情报交换。但同时也要注意避免误伤境外投资的积极性，在实践中要注意综合分析。第二，应提高受益所有人制度的立法层级，目前税务机关对受益所有人制度的应用仅仅把其看做一种反避税原则，且有关该制度的规定仅体现在税务总局发布的公告通知中，实践中，我们更应该用其规制特定范围内的滥用税收协定行为，并将其落实到特别纳税调整的法律条文中，提高受益所有人制度的立法层级。第三，应该适当把一般反避税条款加入我国与别国签订的税收协定中，因为VIE架构滥用税收协定的方法未来一定会层出不穷，我们引入一般反避税条款也是为了起到兜底的作用。可以采用主要目的测试条款，即如果享受税收协定的优惠直接或间接的产生了相关交易，那么就可以被认定为存在滥用税收协定嫌疑，这个条款可以概括性的指导相关反滥用工作。

（四）针对VIE企业利用国际避税地避税的税务监管建议

首先，在我国税法中应明确引入国际避税地的概念并作出相应的解释说明，并根据税率高低和税收协定安排综合考虑，认定并建立国际避税地清单，只有明确国际避税地的概念和认定方法，才能为税务部门打击国际避税奠定基础。其次，加强与各个国家和组织的税务监管合作。当下，打击跨国避税已成为各国税务部门的共识，虽然我国近年来在这方面也取得进步，已经与开曼群岛、维尔京群岛等10个国家和地区签订税收情报交换协议，但VIE逐渐发展壮大的规模已经不局限为传统的被我们熟知的国际避税地，因此我们应积极与更多的国家签订税收情报交换协议。同时，也要拓宽涉稅信息获取渠道，可以向会计师事务所、律师事务所还有各个行政部门等多个第三方间接地获取涉税信息。

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