法学问题的发现与研究路径之探索

摘 要：在现实生活、司法实践以及学术理论中发现与提炼出有关国家和社会发展的真问题是法学研究的前提;而系统梳理相关学术理论的发展脉络与问题争点、厘清法官的审判思路与论证逻辑以及深入实地调研等路径，则是探清问题症结所在的基础;针对这些症结的解决之道便是总结实践经验，发展前人理论，或是运用恰适的法律适用方法以及法律论证方法;最后还应把研究结论带回实践予以检验。真正具有学术或实践价值的研究成果往往亦是符合现实生活常情、契合法律公正理念并能推动社会良性发展的新型理论或解决对策。

关键词：法学研究;真题选择;溯源分析;问题解决;结论检验

法学、医学和神学可谓世界上最古老的学科，三种学科的类似之处在于，均以治“病”为其价值取向。不同的是，医学治疗生理上的疾病，神学治疗精神上的信仰缺失，而法学“治理”的则是社会问题。治病最重要的不是开药，而是通过“望闻问切”寻找病根所在，由此才能提出解决问题之道，即“对症下药”。推及法学研究及论文写作，同样要遵循“问题的发现、问题的分析、问题的解决及结论的检验”这样一个过程，其中最为重要的便是发现“真问题”。正如有专家指出的，如果我们不能从正确的问题开始，也就永远不能企及正确的答案。发现真问题是学术研究的真正起点。

一、问题的发现方法：选题路径

法学学术研究的一定是“真问题”，而非“伪命题”或“假想命题”。具体的选题路径可从国家与社会发展、现实生活、司法实践、学术理论等四个方面切入，探寻其中已经显露或隐藏的真问题。

1.国家与社会发展中的法学问题

选题的首要路径是找到跟国家、社会发展息息相关，甚至跟整个人类发展紧密联系的现实法学问题。以民商法学研究为例，目前最应该关注的是跟《民法典》编纂相关的立法问题以及《民法典》颁布后的解释与适用问题。《民法典（草案）》拟于2020年3月提请全国人大审议通过，其中林林总总的微观和宏观问题皆值得研究，在不久的将来，有关《民法典》的解释适用问题会比立法论上的研究更为迫切与实际。《民法典》不仅关涉人们日常生活的点点滴滴，而且民商事活动也影响着我国的经济生活，其立法与解释适用均跟我国国民的日常生活与经济社会发展息息相关，因而在这些方面找出法学研究的选题，其重要性不言而喻。

随着互联网社会的到来，人们的生活方式也发生了深刻且重要的变化，网上购物、各种网络服务、沟通交流乃至金融活动等甚至比线下更为频繁，这就涉及数据、信息、隐私与相关权利的界定及保护问题，还有在大数据基础上生发出来的跟人工智能相关的法律问题。信息自古有之，但在互联网时代，人类的存在结构及社会样态已发生明显变化，个人的信息及数据时刻被网络平台所记录、储存，并被加工使用乃至转让出售。若不对数据加工、使用过程进行法律与伦理方面的规制，便会存在各种各样的法律及道德风险。尽管有学者批判数据、人工智能的法律研究可能是一个“泡沫”，但若站在现实数字社会发展乃至人类未来发展的历史长河中看，数据与人工智能的法律研究绝非“伪命题”，而是当下应该予以关注的至关重要的现实社会问题。只不过当下相关的学术研究成果尽管层出不穷，但其深度还远远不够，这或许是“泡沫说”给出的有益警示。也正是在这个意义上，有关数据、信息、隐私的权属厘清及其权利属性界定，有关人工智能、区块链技术与法律工程、数据国际主权、数据跨境等问题都值得予以关注。

2.现实社会生活呈现的法学问题

用法律人的眼光观察生活中纷繁而复杂的问题，会为我们提供真实而多元的视角。通过认真观察世界、观察身边发生的事、观察我们生活其中的城市与周边环境的种种变化，法律问题会应接不暇。以金融城市上海为例，可以发现市场交易中的多种变形担保、各种金融产品，都是现实的法律问题，若出现争议，都需要法律予以重新理解和定位。又如农村土地问题，可谓是国家面对的最为重要的现实问题之一，如何使农村土地发挥出其应有价值、农村土地能否及如何流转等问题，都需要在法律上提供制度应对;城市土地上的建设用地使用权续期问题，也是城镇居民不可回避的现实问题。这些看似琐碎而细微的民商法问题，其实都关系着国计民生，小到影响着具体当事人的日常生活，大到影响着国家经济与社会发展的前景。把这些问题作为论文选题进行深入研究，无疑具有重要的现实价值。

3.司法实践揭示的法学问题

发现法学研究中的问题要求我们应对司法实践保持足够的敏感。以上海市某区法院审理的所谓我国首例“代孕案”①为例，祖父母与“抚养母亲”对基于代孕所生的一对龙凤双胞胎婴儿监护权展开争夺，一审做出了维持祖父母诉请的判决。判决一经公布便引起社会轰动与高度关注，中央电视台“今日说法”栏目以“私人订制龙凤胎”为题连续两集予以播出，上海东方卫视则以“夺子风波”为题予以报道，其他网络媒体也纷纷跟进，对于这样的司法案例便应保持足够的警觉。需要提醒的是，作为法律人，最好不要把媒体报道的事实当作法律事实，更不要被媒体观点影响，而是要找到法院判决书，在法院判决认定的法律事实基础上进行独立思考。我国司法实践中也发生过请人办事不成而诉请索回已交付请托费用的案例，如“柯行军与赵唯咏委托合同纠纷”案②，对于这样的给付是否能够基于不当得利请求权予以返还，也需要进行研究。再如，现实中频发的公平责任案件（如电梯内规劝抽烟者案，抽烟者因此心脏病发死亡③）、各种新型“权利”案件（如悼念权、性生活权、信用权、贞操权、接吻权、恋爱权等），以及公司法中的各种典型案例（如公司人格否认案、股东派生诉讼案、公司对外担保案、对赌协议、股东出资加速到期等）都值得我们作为学术选题进行深入研究。

4.学术理论中的选题路径

如果试图以某具体学术理论作为论文选题的话，那将需要很大的勇气，但这也是学术研究中最有意义和最有挑战的活动。首先，学术理论的选择并不是凭空选择，需要有丰富的学术知识积累;其次，要梳理清楚该理论的来龙去脉;最后，还要清楚该问题当下发展到什么程度，面临的核心难点与挑战是什么。如果清楚了这些，那就可以以此作为选题，因为在学术制高点上再向前迈一步，哪怕是极小的一步，也会为学术发展带来一定的知识增量。在大学本科和研究生阶段的几篇习作写作过程中，我隐约体会到任何民商事制度设计在终极意义上都是当事人之间以及双方当事人与第三人之间的利益衡量，有时也包括当事人利益与社会公共利益的利益衡量。由此我引发的思考是，法律上的利益衡量有无特定的法理机制，有无特定的法理或哲理予以引導。基于此，我便着手与利益衡量密切相关的法学核心范畴权利理论的研究。作为学生学习阶段，进行学术论文写作习练最便捷亦最有效的路径便是，选择自己在课堂上听不懂（疑难）以及感兴趣的问题。对于听不懂的问题，通过写论文的方式把这个问题的来龙去脉弄清楚，在本质上就是在从事学术研究，如果还能提出自己的独到见解，那便是学术创新了。对于自己感兴趣的问题，可以以课堂上学到的知识为基础，再向前延伸学习一两步，如果能够发现当下尚无定论或者存在争议的问题，那便是触摸到了理论的前沿。如果还能通过自己的研究与思考提出对该问题的解决之道与理论证成，那就是真正从事学术理论研究了。可见，对于学术理论的选题，既需要对于理论保持敏感，更需要对理论充满兴趣，而这一切都根基于研究者本人的内心世界对其充满自发的冲动与内在渴望。每一个人都有不同于他人的天赋与独特价值，差别只是这种天赋能否被激发出来。如果内在的兴趣、主动性被激发出来，并能够持之以恒地进行钻研，予以探求，往往会在感兴趣的事业或问题上做出成绩，带来收获。

二、问题的分析方法：追根溯源

问题分析是提出真问题后需要着手去做的第二个重要步骤，如果把学术研究比喻作医治病人过程的话，一个人头疼发热是确信其有病症（真问题），而找到导致头疼发烧的原因（真病根）才是治病的最为紧要环节，这便是问题分析过程。

1.生活实践中法学问题的根源探寻

找寻生活实践中的法学问题根源，最为有效的路径是实地调研。每次回农村老家我也会了解一些家乡的农村土地运行情况。对于数据、信息利用以及人工智能发展中的法律问题，也需要深入一线企业去调研，既可以在华为、阿里巴巴、腾讯这样的大型互联网企业中实地调查，也可以到金融、交通、医疗等服务部门调研，还可到一线的数据企业、人工智能生产与研发公司了解实际情况。我国的互联网发展迅猛，大型互联网企业甚至正跻身世界前列，在其经营发展中必然会遇到诸多有关信息、数据及人工智能所面临的实际法律问题，甚至掣肘产业发展的法律难题，若论文选题针对这些问题予以研究，不但会为现实的企业主体排忧解难，而且也能为整个产业发展提供法律上的规范及理论支撑，研究成果一定会兼具重要的理论意义与实际价值。

2.司法实践问题根源的分析路径

对于司法实践问题的分析，一定要针对个案或类案，首先是找到法官的审判思路与证成逻辑。比如在“代孕案”中，双方当事人的争议焦点是争夺这对通过代孕所生龙凤胎的监护权。一审法官的论证路径是非常清晰的：解决两个孩子监护权的前提是确认“抚养母亲”在本案中的法律地位。具体的论证思路是，首先证明“抚养母亲”不是孩子的生母，其次证明“抚养母亲”也不是这对孩子的拟制母亲。清楚了法官审判思路和证成逻辑，便能找出解决本案的问题根源所在。在这个问题上，一审判决似乎又偏离了正确航道。清楚了一审判决的审判思路与论证逻辑中所存在的问题根源，我们便可确立解决本案核心问题的正确道路。发现了问题的症结，便为探索解决该问题的理想路径指明方向。

3.学术理论问题根源

探究某个学术理论问题的根源，需要找到提出或发展该理论的相关专家论著，并找到对该专家观点的评论性文献，然后结合该具体学术理论的原创性观点以及评论性观点，总结出该学术观点的理论优势、既存缺陷以及问题症结之所在。以本人长期从事的权利理论研究为例，首先，本人注意到在权利理论领域中影响最大两种传统权利学说是意志理论与利益理论，那么厘清这两个权利理论的发展脉络，清楚这两种理论的核心观点与主要争点，便是研究现代权利理论的出发点与前提。而针对这两种传统权利理论能够长期并存但不能互相说服的矛盾现象，需要更为深入思考的问题是，对权利本质的研究这两种理论是否走错了方向，或者说两种理论的基本争点根本不在一个频道上？要验证这种感觉是否正确，便要找到当下理论界有无突破或超越这两种传统理论的新理论，以及该新理论是否真正突破或超越了两种传统理论。带着这些问题，便可以在学术的海洋中有目标地去探索与找寻。很容易就会发现当下的确存在试图超越传统权利理论的新的尝试，在其中比较有影响力的创新学说中，一个是杜克大学斯尼瓦森（Gopal Sreenivasan）教授提出的权利混合理论（Hybrid Theory），另一个是伦敦大学国王学院教授威纳（Leif Wenar）提出的权利多功能理论（Several-Functions Theory）。这两种学说都对传统的利益理论和意志理论进行了各自优越性的评论，但更多是对其缺陷的批判，并提出了试图对其超越的设想。找到这两种最新的权利学说的重要价值在于，为评价代表传统权利学说的意志理论与利益理论提供了切入点，亦为从源头梳理传统的权利理论指明了方向，那就是从萨维尼（Friedrich C. von Savigny）、哈特（H. L. A. Hart）等学者的观点作为始点来梳理意志理论，从边沁（Jeremy Bentham）、耶林（Rudolf von Jhering）等学者的观点始点来梳理利益理论，一直梳理到今日两种理论的最为重要的代表人物及其发展观点，如当下意志理论最重要的代表学者之一斯坦纳（Hillel Steiner），利益理论最重要代表学者之一的克雷默（Matthew H. Kramer），并就两种传统权利理论的各自理论优势、理论症结以及问题根源进行剖析，由此才能认清权利的本质何在，并形成本人对权利本质的认识[2]。

任何一个学术问题的研究皆需经历一个追根溯源的分析过程，只有把问题的根源探寻清楚，才会发现学术研究的基点，才能找到所研究问题的本身价值所在，否则就难以称得上学术钻研，充其量仅是一个学习过程而已。

三、问题的解决方法：庖丁之术

若学术研究依据的是真问题，且经由研究分析找到了真“病根”，那么确立问题解决的答案与方案便水到渠成。

1.生活实践问题解决方法

生活实践问题的法律解决，必须针对现实疑难提供解决之策。法律上的例子可谓比比皆是，比如当下《民法典（草案）》“物权编”新设的居住权，“合同编”新增的“保理合同”等，其实均是为解决现实生活中的实践问题而设。当然，为了解决农村土地的价值發挥问题，“物权编”也接受了有关农村土地的“三权分置”构想，该方案能否解决其试图达到的目的尚需实践的检验。

2.司法实践问题解决方法

司法实践问题的解决，需要首先坚持法释义学的路径，而不能直接放弃现有法律规定，以自己建构或理解的理论来解决案件，立法论或法理的提出并非解决司法实践问题的首选。为了解决疑难案件，法官必须在现有法律体系内运用法释义学与法律适用方法提供解决之道。而针对司法实践问题的学术研究也理当如此，只有在明了依据现有的法律制度无法理想解决当下的案件或者解决路径过于复杂之后，才能提出针对未来的立法构想。立法是立法者（在我国一般是人大及其常委会）的任务，而法律研究者的任务首先是如何更好地利用既有法律解决现实问题，其次才是提出更好的立法建议与理论证成。

3.学术理论解决方法

解决学理问题并非一句话能够说明白。第一，要清楚某一学理问题现在争议的焦点何在？比如，权利的意志理论与利益理论相互指责，其争议的焦点问题是什么？所谓的新的权利理论（混合理论、多功能理论、程序理论等）对传统的批评是否在理？其理论是否真的超越了传统理论？第二，要从历史发展的脉络梳理清楚各种权利理论的来龙去脉。第三，依照自己的理解找出各种理论争议的真正症结。第四，提出并证成自己的解决对策。第五，检验自己的理论是如何克服之前理论的缺陷的，检验自己的理论如何能在解决实际问题中有优越性体现。这些看似简单的描述，要做到其中任何一点皆属不易，因为这既需要有极强的灵感和嗅觉发现某个真正的理论问题，又要从最新文献到之前所有相关经典文献的精读与钻研中找到问题症结所在，并提出解决之道，其中包含着无比艰辛的辛勤付出，且经常为疑难思绪所煎熬。当然其中也有因想通某个问题而带来欣喜，亦会因发现英雄所见相同的观点所激励，还有因疑难最终得以解决所带来的激动与感动等感受。一句话，解决学理问题征途中的所思、所想、所得，或许只有经过该历程的人才能体会与品味。研究学问，就是站在巨人的肩膀上，向上、向前走了一小步，甚至尚未前进一步，而仅仅是向上、向前多看了几眼所带来的所思与所想。而克服学术疑难的问题关键是，我们如何能够站在巨人肩膀之上？

四、结论的检验方法：回归人之终极价值

1.生活实践问题解决方法的检验

生活实践问题的解决方法主要通过能否解决实际问题来检验。如夫妻一方的债务与第三人利益保护的平衡问题，原《婚姻法司法解释（二）》第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”规定，造成了诸多社会不良后果甚至人间悲剧，便足以证明这种夫妻共同债务认定标准的不合理性，因为它从根本上违背了夫妻财产制度的基本原理。当下法律（甚至即将出台的《民法典》）规定的土地三权分置能否解决中国农村土地中存在的相关实际问题，也需要现实生活实践来检验。对于在我国频频发生争议的P2P、一房二卖或多卖、夫妻一方债务与债权人利益保护之间的纠纷、借用融资租赁进行欺诈、公司法定代表人越权担保等现实问题，与之相关的法律、政策以及司法判决到底是在解决实际问题，还是为现实添乱，甚至有意或无意成为诈害人等作恶者的帮凶，现实生活都会给出最终答案。

2.司法实践问题解决方法的检验

司法实践问题解决方法的检验至少可从两个方面予以判断：第一，是否符合生活常情，如代孕案、性生活权案④等。在第二，是否影响人们常态的生活行为，如违反公序良俗案⑤、上文电梯内被规劝吸烟者死亡案以及彭宇案⑥等。因为当事人规劝了吸烟者不要抽烟，吵了几句嘴，被规劝者引起其他症状而死亡，如果此种案情也要规劝者承担一定法律责任的话，那在今后日常生活中仗义执言的行为便会大大减少。再以赠与情妇财产的违反公序良俗案为例，有不少法院判决为与情妇维持不正当性关系而贈与的财产，因违反公序良俗无效且予以返还财产。这样的判决就会对现实生活产生重要影响。因此，这样的司法判决便需要进一步斟酌。无论如何，任何一份司法判决或裁决，都要在终极上有利于实现法律的正义价值，人的自由与尊严最终能够得到法律的保障。

论文写作过程中，对司法实践问题的评判某些事项需要注意，否则便容易引起立法论与解释论的混淆。其一，不能用立法论的思维评判采用解释论做出的司法裁决。其二，作为法律研究者应该知道，任何疑难案件的司法裁决都仅具有个案价值，不能将针对具体个案形成的个案规范，甚至论证方法，作为一般规则、一般原理等予以推广，并做立法论上的理解。若法律事实稍有变化，论证思路与论证逻辑则会大相径庭。尽管法释义学是法律学习与法律适用的基础，但针对个案，尤其是疑难案件，任何法律的适用其实都包含者司法者的价值判断，而亘古不变的是法律精神，如代孕案的儿童利益最大化便是解决本案的终极价值指引。无论是法律适用者，还是法律的研习者，都不能教条、机械地学习、理解与适用法律。更不能将仅适用于具体个案的法律解释方法，尤其是作为该具体个案裁判依据的个案规范，作为一般规则予以理解与推广。换句话说，只有普适性的规则方可在成文法中予以规定与体现，才具有在成文法中予以推广的立法价值。

3.学术理论解决方法的检验

学术理论解决方法的检验需要注意以下几点：第一，任何理论观点的提出，都需要做到观点有出处，即新的观点是建立在对既有传统观点的系统梳理与评析之上，如此方能给人厚实、可信任之感;切记理论观点凭空而来。第二，新的理论观点的提出应能够指导现实社会实践，换句话说，解决实际问题是理论创新观点的最佳检验。若某种权利理论的提出，能够为纯粹经济损失、一般人格利益、纯粹精神损失等疑难案件提供理论证成与实践指导，那就是一个有益的理论观点。第三，新的理论观点提出，应该是开放、包容并引领社会发展的观点，对于当下争议不休、尚无定论的隐私、信息与数据的关系及其各自的权利属性，无论如何理解与界定，都应该是符合网络思维且能够平衡个人信息保护与促进数字经济健康发展的观点。第四，任何理论观点的提出，都不能违背法律的基本原理且不能突破基本的道德底线。比如，无论是传统社会还是数字社会，无论信息的利用如何重要，都不能突破保护个人隐私的底线。只不过对个人隐私的理解与范围界定，在数字社会背景下，需要更为清晰的界定。

五、建议与分享

学术研究历程尽管艰辛，但探明学术瀚海中的未知领域总是令人充满憧憬与内在渴望。学术研究所带来的美妙甘饴与深邃意蕴，只有经年沉浸其中的同仁才能真正体味与品味。在当下传统社会与数字社会各个方面都处于快速发展的节奏中，学术理论问题更为深刻尖端，实践问题亦更为复杂多元，对这些问题进行钻研探索的学者，应更为沉静而博学、善良且睿智。这就要求当下的学术研究者，须具备更为丰富的学术背景、更为良好的学术素养与更为深厚的学术功底，那至少需要从以下几点做起。

首先要注意学习交叉学科知识。当下的确是知识爆炸的时代，更是技术发展日新月异的时代，也是多元复合知识聚合的时代。网络背景下数据和人工智能的发展，仅靠单一的学科知识很难跟上时代前进的步伐。只要可能，要尽可能地学习多学科、复合性知识。其次，视野与思想一定要开放，要注意观察社会新生事物。伴随着互联网络和数据信息时代的到来，除了传统思维，还要有网络思维。网络和技术对法律带来的影响，应给予高度关注。再次，一定要多学习经典知识。在网络背景下，尽管方便了对学术信息及研究素材的获取，但人们也被大量的碎片化所干扰。而真正的学术研究，必须要系统地学习相关知识，尤其是要学习经典知识，这才是人类思想的精华。当下是研究资料相对充分而学习时间相对缺乏的时代，即投入学习与思考的时间相对不足。这就要求研究者具备在浩如烟海的文献中迅速找到可用文献的能力，要有沉静下来精读文献的心气，更要有独立思考、不回避难题的习惯，还要有面对难题迎头而上的勇气。最后，一定要有常态的社会价值观。无论网络社会，还是传统时代，无论提出怎样的学术理论与学术观点，无论采取怎样的法律适用与论证方法，追求良善是人不变的永恒价值取向，也应是学术研究的基本价值选择。

在这个意义上，我们可以说做学问在终极意义上就是思考如何做人。即便是对法律的研究与演习，我们应始终保有常态的追求良善之基本社会价值，保持法律人应有的权利感、正义感与法感，坚持科学而开放的法释义学方法，而非固守僵化、封闭的概念与思维定式。法律亘古不变的价值追究，就是维护人之自由与尊严，实现人生美善与真实。此点应为所有法律人所铭记！

注释：

① 参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书;上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决书。简要案情：首先需要说明的是，为维护两个孩子的隐私性信息，对本案当事人进行了匿名处理。本案原告张某某、李某某是代孕所生张孙男和张孙女的祖父母，被告王某是张孙男和张孙女的“抚养母亲”（在生育两名孩子的受精卵中，仅精子是由其丈夫张小某提供，卵子则是购买于她人）。在张孙男和张孙女的生父张小某因病去世后，其祖父母基于王某既非两名孩子的生物学母亲，与孩子之间亦非拟制血亲关系，且代孕行为非法而两名孩子的生母不明为由，提出作为张孙男与张孙女监护人的申请，从而引发与被告王某争夺监护权的纠纷。来源：北大法宝。

② 参见海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终142号民事裁定书。简要案情：柯某军与赵某咏系同学关系，柯行军的儿子柯某某因辍学在家，赵某咏以为柯某军儿子介绍进入海南省文化艺术学校学习，需要打点相关老师为由，收取柯某军4万元作为入学打点费用，并向柯某军出具一份收据。柯某军儿子入学后，柯某军经多方了解到海南省文化艺术学校不需要收取任何学费即可入学，感觉受到赵某咏欺骗，于是向赵某咏主张返还4万元。因双方对返还数额协商不下，發生诉讼。来源：中国裁判文书网。

③ 参见河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终14848号民事判决;南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初14525号民事判决书。简要案情：2017年5月2日，段小立（69岁）与杨帆（30岁）先后进入金水区天骄华庭2期小区5号楼1单元电梯内，因段小立在电梯内吸烟，二人发生言语争执。段小立与杨帆走出电梯后，双方仍有言语争执。后段小立因心脏病发作猝死。段小立配偶田九菊与杨帆因此发生纠纷。来源：北大法宝。

④ 参见上海市闵行区人民法院（2004）闵民一（民）初字第3640号民事判决书，上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民一（民）终字第1814号民事判决书。简要案情：原告魏某英与张某祥系夫妻。原告丈夫张某祥在被告上海七宝乐购购物中心有限公司所属星钻城未来家电广场工作期间由于事故而被通风管道处落下的铁棒砸伤。经鉴定，张某祥已经丧失性功能，故原告魏某英认为自己被剥夺作为正常女人性生活的权利，遂起诉被告赔偿精神损失费和女用男性生殖器具与卫生配套费用。来源：北大法宝。

⑤ 参见杭州市萧山区人民法院民事判决书（2009）杭萧商初字第1170号，浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第1138号民事裁定书。简要案情：原告张X青与被告张X方协议，原告为被告出资七十万人民币购买房屋两处并承担其中一处的按揭余款，但以被告做原告的情人作为不予返还的条件。原告以该“双方协议”违反社会公德为由请求法院认定无效并令被告返还该款项。一审法院主要依据《中华人民共和国民法通则》第七条内含的“公序良俗”规定支持了原告的诉请。二审则基于双方当事人“无视我国的婚姻家庭制度，以协议的形式用金钱去维系双方不正当的情人关系，其行为违背了社会公德。因该协议引起的纠纷，不属于人民法院民事诉讼受理的范围”为由，而裁定撤销一审判决，驳回张X青的起诉。来源：北大法宝。

⑥ 参见江苏省南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。简要案情：2006年11月20日上午，原告徐某某在准备乘坐公交车而在行至前一辆公交车后门时，被告彭宇第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，后被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗。原告认为其受伤是由于被告所致，因此发生争议。来源：无讼

案例。

参考文献：

[1] 彭诚信.现代权利理论研究——基于“意志理论”与“利益理论”的评析[M].北京：法律出版社，2017.

[本文是2018年国家哲学社会科学重大基金项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”（18ZDA145）的阶段性研究成果。衷心感谢我的博士生向秦、史晓宇、赵诗文、王冉冉等为录音整理、文字校对以及相关资料查询所付出的辛劳]

[责任编辑：周 杨]