美国“长臂管辖”下中国企业交易成本变动研究

常耀中

(湖南工商大学 会计学院，湖南 长沙 410205)

一、引言

近年来，中国的企业特别是跨国企业面临着日益增多的美国司法部门的单边的、为中国所反对的“长臂管辖”，对中国公司及其员工实施单边的民事甚至刑事制裁，特别是近期美国以单边确定的各类理由对中国高科技通信设备制造企业实施了较为频繁的诉讼和制裁，给中国的企业特别是跨国企业按照中国法律、国际法律及协议、相关国际决议、国际贸易惯例及原则开展的经营活动造成了严重困扰和较大损失。评估美国日益频繁的针对中国企业经营活动的“长臂管辖”作用机制及其后果，需要在准确把握制度规制、私人契约和交易成本之间内在联系的基础上，对美国“长臂管辖”制度施加企业制度性交易成本、转移企业私人交易成本和改变企业经营行为及绩效的过程和后果做出准确分析和判断。目前，从交易制度及交易成本的视角，对美国“长臂管辖”制度的内涵、机制和后果还缺乏清晰、深入的分析及认识，不足以为中国企业经营管理过程中评估和防范相应风险损失提供有力的理论依据。

交易成本理论为评估交易制度、私人契约和交易绩效三者间的内在联系提供了有力的依据。交易成本理论的交易主体视角为制度环境中的企业契约体系运行成本分析提供了有效的手段。美国“长臂管辖”制度是国际制度环境的重要组成部分，对中国企业特别是中国跨国企业外部交易和内部管控影响深远、不可忽视，因此，从上述视角分析美国“长臂管辖”施加的制度性交易成本及提升的私人交易成本，对企业评估和防范“长臂管辖”风险及损失具有较强的理论和现实意义。

本文将基于交易成本理论的交易主体视角，以中国高科技通信设备制造企业近期所受到的美国“长臂管辖”为例，分析“长臂管辖”制度对内、外部交易过程的规制作用和后果。首先，梳理和评价“长臂管辖”制度、交易成本理论的相关理论观点；其次，分析与概括美国“长臂管辖”制度的七大重要特征，按照交易对象-交易环节二维交易成本阵列来分类分析美国“长臂管辖”制度作用机制，进而判断“长臂管辖”制度引致的中国企业四类交易成本的变动性质和程度，评价“长臂管辖”制度对中国企业经营管理绩效的影响；再次，以中国高科技通信设备制造企业所受美国“长臂管辖”案例来例证前述规范分析的结论；最后，小结美国“长臂管辖”制度导致交易成本变动的作用机制和后果危害，给出防范和控制“长臂管辖”风险及损失的建议。

二、“长臂管辖”与交易成本理论背景

(一)美国“长臂管辖”制度观点

“长臂管辖”起源标志是20世纪50年代的美国“国际鞋业公司诉华盛顿”一案，是指当非法院地居民与法院地间存在某种限度的联系，同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时，法院对于被告所主张的管辖权(王世声，2008；郭玉军、向在胜，2002)[1-2]。尽管作为非法院地居民且不在法院地，但只要存在法官认定的最低联系，即接受相应的诉讼。随着美国“主权至上”向“个人自由利益至上”的转变，“长臂管辖权”更为灵活，法官自由裁量权更大了(郭玉军、向在胜，2002)[2]。“长臂管辖权”由于具备如下适用原则，而变得灵活、宽泛、随意，司法部门因此拥有了很大的自由裁量权。首先是最低限度联系原则，只要法官判断十个方面条件中有一个满足①，当事人即与该法院具备联系；其次是营业活动标准，即通过法官对被告在本州有营业活动来判断最低限度联系；最后是故意接受标准，即如果被告为自身利益及目的利用了法院地的商业或其他条件，法院可行使管辖权(钱鹏、张义、骆单丹，等，2015)[3]。

从20世纪90年代开始，长臂管辖从其国内法摇身一变被美国应用到国际领域，概念也发生了转变，即当被告的住所不在美国、但和美国有某种最低限度的联系，在该基础上，就权力要求而言，美国可以对被告进行管辖(原瑞，2020)[4]。近年来，为继续主导全球治理秩序、推行“美国优先”、遏制中国国际影响力，美国“长臂管辖权”使用日趋增多，例如，以“不履行国际制裁决议”为由制裁中国丹东银行、以“反垄断域外适用效果原则”制裁中国维生素C 生产企业、以“为恐怖分子提供金融服务”为借口制裁中国银行、以“上市公司违法违规”为借口制裁多家在美上市中国企业、以“侵权”受理东航包头空难诉讼等(徐超、单超，2017)[5]。由于中国跨国企业的供应链和销售网遍布全球，广泛使用西方国家货币结算系统，因此很容易跨越最低限度联系的门槛，而沦为外国特别是美国司法部门“长臂管辖”的对象。特别值得注意的是，一段时间以来，美国政府对通信设备制造产业中处于竞争优势的中国公司频频采用“长臂管辖”，依据美国所谓对伊朗等国单边制裁的国内法案肆意调查及处罚中兴通讯及华为科技，其中美国三家政府机构对中兴通讯采取了美企禁售、顶格罚款、解雇高层、设立监管官等前所未有的严厉制裁手段，导致中兴通讯无法正常运营、年度巨额亏损等严重后果；美国检方还在对华为多次调查无实据情况下前所未有地提请第三国拘捕华为CFO 并启动引渡程序。由此可见，美国“长臂管辖”制度已经对我国企业特别是一些重要跨国企业经营管理活动产生严重危害，成为企业不可忽视的负面的外部法律环境。

(二)交易成本与交易制度的理论观点

私人交易成本分别在企业的市场交易、科层管理中产生。Coase(1992)[6]较早提出市场交易过程存在交易成本。Alchoan et al.(2009)[7]认为企业生产过程中存在监督考核成本。常耀中(2016)[8]指出企业契约体系运行会产生市场交易和科层协调两类交易成本。

交易制度是建构政治、经济、社会互动的人为设计的约束(诺斯，1991)[9]。公共制度影响私人契约及其费用，进而影响私人契约类型选择。当私人制度的市场交易成本过高而无法实现竞争均衡和帕累托最优时，就要借助交易成本较低的公共制度来实现次优[10]。Williamson(2010)[11]借鉴康芒斯观点，认为制度为交易注入秩序、对齐差异、形成互惠，对契约安排的交易成本产生转移作用，不同制度的转移作用也不相同。制度改变契约治理的比较成本，合约法差异对于交易组织的交易成本最为关键(Williamson，1993)[12]。制度性交易成本是交易制度运行所产生、由私人交易方为获得交易秩序所承担的费用。Olson(1993)[13]提出税费是政府向大众提供和平秩序等公共品所得的交换品。

笔者依据企业的交易对象和交易环节两个维度，把交易关系分为四种类型，各类型下产生相应交易费用。如图1 所示，当产品或劳务等私人品通过市场交易或科层协调来组织交易时会产生销售费用或管理费用等私人交易成本；当政府调节或保障前述市场交易或科层协调的私人交易关系时，企业要为之向政府付出营业税或所得税等制度性交易成本(常耀中，2016)[14]。

图1 企业交易费用分类

三、“长臂管辖”下的交易成本变动

(一)美国“长臂管辖”特征分析

与企业所处的一般制度环境相比，美国“长臂管辖”制度表现出如下突出的七大特征。(1)干预性强。从实践看，美国较为频繁地对外采取干预性的行政和司法措施来处理对外关系，达成对外目标，“长臂管辖”的干预动机较强。(2)体系健全。从实践看，美国“长臂管辖”相关的行政司法体系、组织机构和执行手段较为健全和丰富，其行政部门与司法机构善于运用各类经济和法律手段来达成制裁目标，因而“长臂管辖”能力较强。(3)利益至上。由于反映了从主权至上到个人自由利益至上的价值观转变，“长臂管辖”日益灵活，法院歧视大行其道(郭玉军、甘勇，2000)[15]，这意味着经济生活中“长臂管辖”更容易被频繁应用。(4)有限联系。由于美国“长臂管辖”制度以“有限度联系”而非“存在”作为管辖权依据(郭玉军、甘勇，2000)[15]，“长臂管辖”的使用门槛也越来越低，更易突破属人管辖原则对他国企业及个人实施法律管辖。(5)经济制裁。由于大量美国企业位于全球产业链高端，美国拥有庞大的国内市场，美元是世界主要货币，美国“长臂管辖”在实际操作中具有运用经济制裁的重要优势。(6)有限制约。由于被管辖企业并不位于“长臂管辖”实施国内，企业被制裁及随之产生的经济社会不良后果不会直接影响“长臂管辖”国或影响相对较小，因而“长臂管辖”缺乏国内制约，甚至可能成为位于“长臂管辖”国内他国企业的本国竞争对手可资利用的“竞争手段”。(7)负外部性。依据笔者对制度性交易成本的分类(常耀中，2016)[14]，从实践上看，美国“长臂管辖”大量依据企业的所谓“负外部性”行为进行处罚、施加制度性交易成本，例如企业“违规”与被其制裁国家进行交易的行为，而何为“负外部性”却由美国单边确定。

中国企业是美国“长臂管辖”制度潜在的、重要的管辖对象。中国作为全球制造业“工厂”，其跨国企业的采购与销售活动广泛分布于全球各地，特别是与欧美先进制造企业有着密切合作，欧美国家也是其重要市场，因而这些企业不仅受到国内法律、国际法律及协议、相关国际决议等的规制，而且很容易受到美国行政与司法的“长臂管辖”，不论该项经营管理活动是否在美国国内发生。但是，由于跨国经营的时间不长、经验有限，中国企业还未能熟练掌握美国商业规则和法律，合规意识、合规体系尚不能有效应对相应的风险控制要求。

因此，美国“长臂管辖”对中国企业交易成本产生如下重要的负面影响：首先，深入企业运营管理的各个环节，既包括采购环节，又包括销售环节，既包括外部交易，又包括科层协调，所涉交易成本类别广泛；其次，信息不对称性强，美国行政和司法体系复杂，中国企业相应的风险控制体系和应对经验不足，交易成本控制难度大；再次，美国为达成对外政治经济目标而频繁在经济生活中滥用“长臂管辖”，使用频繁且门槛低，私人交易成本转移和制度性交易成本发生的概率高；最后，由于自由裁量权大且所受制约小，私人交易成本转移范围和制度性交易成本发生幅度大。

(二)交易成本变动分析

1.公共品-市场交易

此环节交易成本为“长臂管辖”国直接对受管辖方的市场交易行为施加的制裁措施及受管辖方遵从制裁的制度性交易成本。“长臂管辖”国对受管辖方主张管辖权并实施制裁时，将对受管辖方在外部交易中的交易对象、交易方式、交易结果等方面产生规制作用。首先，被制裁个人或企业，将可能因违反美国法律而被限制与美国企业进行生意往来，包括在采购市场和销售市场上的交易往来，例如，美国政府、企业、个人不得购买其产品，美国企业也不得向其供应配件、软件、设备或服务等。在丹东银行案例中，美国财政部以所谓“支持朝鲜核计划”为由，切断丹东银行与美国金融体系的联系(唐·温兰，2017)[16]。其次，被制裁个人或企业，将可能在交易手段上受到限制而无法正常完成交易。例如，被限制利用SWIFT 系统进行国际贸易结算。此外，可能对受制裁方按受损金额(交易规模)一定倍数来处以罚金。例如，美国纽约法院受理美国企业诉讼，对中国维生素C 生产企业所谓“操纵价格行为”判决1.5 亿美元的赔偿金，在中国企业上诉后判赔被撤销(高博，2016)[17]。

2.公共品-科层协调

此环节交易成本为“长臂管辖”国直接对受管辖方的科层协调行为施加的制裁措施及受管辖方遵从行为的制度性交易成本。“长臂管辖”国对受管辖方主张管辖权并实施制裁时，将对受管辖方在科层管理中的管理主体、协调方式等产生规制作用。首先，被制裁的个人或企业高管，将可能因违反美国法律而被美国司法机构起诉，在美国被拘捕或通过第三国拘捕并引渡，可能受到冻结财产、限制交易等处罚，从而对受制裁企业高管人身财产和继续工作产生严重不利影响。其次，被制裁的企业，将可能因违反美国法律而被要求建立相应新的合规体系、解雇现有高层、冻结企业资产，甚至接受美方安排的驻企业监管官员。例如，美国以所谓“非法向朝鲜运货”等为由冻结一家中国公司在美资产(徐乾昂，2018)[18]。

3.私人品-市场交易

此环节交易成本为受管辖方由于规避制裁风险或减少制裁损失而采取直接制裁内容之外的交易行为调整。这些调整行为将转移市场交易成本，从而导致私人交易成本增加。首先，对于交易对象选择的调整。以华为为例，2011年12月即声明主动限制发展伊朗业务、停止发展伊朗新客户，以遵从美国国内所谓合规要求(沈怡然，2018)[19]。其次，对于交易方式选择的管制。例如，在美国禁止企业及个人使用SWIFT国际资金结算体系对伊朗交易后，欧盟建立起与伊朗商贸结算机制INSTEX 来避开美国制裁，方便本国企业与伊朗的合法贸易(聂琳，2019)[20]，但新系统在便利性等方面的不足将增加交易成本。

4.私人品-科层协调

此环节交易成本为受管辖方由于规避制裁风险或减少制裁损失而采取制裁内容之外的管理行为调整，这些行为调整将转移协调成本从而导致私人交易成本增加。首先，管理主体的调整。例如，设立相应的法律咨询机构、限制本企业高管去管辖国出差、从管辖国聘请法律顾问等。其次，科层协调关系的调整。例如，对内部人员进行相关法律培训、实施相关的合规体系和风控措施。例如，2011 年，华为宣布已建立起符合行业标准的贸易合规制度和内部控制政策，以确保出口产品和技术符合联合国、美国和欧盟所有适用的法律和法规(沈怡然，2018)[19]。

(三)企业绩效变动分析

美国利用美元在国际贸易结算体系中的支配地位、美国庞大的国内市场、美国企业在全球产业链中的支配地位，通过庞大而健全的司法体系，利用“长臂管辖”较大的自由裁量权，具有了很强的管辖能力，能对被管辖企业经营管理绩效发挥重要影响。

制度性交易成本方面。在市场交易中，一旦美国司法部门对被管辖企业采取严厉制裁措施，被管辖企业将不得不中断从美国公司采购重要的核心元器件、软件，放弃使用美元SWIFT 结算体系，中断与美国及相关国家企业之间正常的生意往来，从而产生高昂的市场交易制度成本。如果相关配件、软件缺乏替代品，或国际业务比重过高，被制裁企业将面临毁灭性后果，即制度性交易成本将超出企业所能承受的范围。此外其合作方或潜在合作方将谨慎或放弃与之交易，围绕企业所建立的产业链也将受到重大打击，连带承担制裁成本。在科层协调中，一旦美国司法部门对被管辖企业采取制裁措施，被制裁企业轻则可能被迫更换主要的董事会、经理层的主要成员来换取和解，这将给企业经营带来巨大的不确定性，重则董事会、经理层的主要成员被拘捕、起诉乃至获刑，企业声誉将严重受损，无法正常经营，从而产生高昂的科层协调制度成本。

私人交易成本方面。在市场交易中，被管辖企业即使不违反本国及国际法律法规，也不得不依据美国法律来放弃部分市场，损失销售收入和利润，或者采取其他间接的、风险较大的方式进行费用高昂的交易，从而导致市场交易的私人交易成本显著增加。在企业协调中，被管辖企业将不得不增设与相关法律合规的咨询机构及职务，对员工进行相关的法律培训，实施合规风险控制，同时避免其员工特别是高管被逮捕、诉讼乃至入狱的风险，从而导致科层管理的私人交易成本显著增加。

综前所述，美国“长臂管辖”下的中国企业存在因制裁而产生重大损失的风险，相应会增加私人交易成本、降低净收益；而一旦受到“长臂管辖”制裁，沉重的制裁处罚将使企业面临巨额的制度性交易成本、急剧下降的净收益。

(四)理论模型分析

常耀中(2017)[21]提出的交易成本分析模型，反映了私人交易成本对净收益的影响，如式(1)所示，其中，π为净收益，p为单位产出的价格，η为单位产出的交易成本，w为单位投入的价格，λ为单位投入的交易成本。假定生产函数y=f(x)是严格的凹函数。

π=(p-η)y-(w+λ)x

(1)

在上述模型中进一步引入制度性交易成本。假定φ为科层协调环节交易制度成本，φ为市场交易环节交易制度成本，下标m表示市场交易环节，下标h表示科层协调环节，则η=ηm+ηh，λ=λm+λh。相应包含制度性交易成本的分析模型如式(2)所示。

π=(p-ηm-ηh)y-(w+λm+λh)x-φ-φ

(2)

当“长臂管辖”发生的概率较高时，φ、φ增大进而降低π；当“长臂管辖”在采购市场、销售市场都具备制裁手段时，ηm(或λm)、φ变大进而降低π；当“长臂管辖”在市场交易、科层协调环节都能施加制裁手段时，η、λ、φ(或φ)变大进而降低π；当“长臂管辖”自由裁量权较大和制约较小时，φ、φ变动幅度加大，π下降较多。理论模型分析表明，前述七大特征赋予了“长臂管辖”强有力的制度及私人交易成本调节能力，能显著降低被管辖及制裁企业的绩效水平。

四、案例分析

自2003 年伊核危机发生以来，美国对伊朗实施了持久而广泛的、严厉的单边制裁。2010 年及之后的几年内，中兴通讯被指控违反美国所谓《伊朗交易与制裁条例》等法规，将搭载美国公司软硬件的产品出售给伊朗电信；2016 年，美国商务部在对中兴通讯展开四年调查后，以出口管制措施迫使中兴通讯三位高管辞职；2017 年，中兴通讯被迫与美方达成和解，接受美方处罚(金融监管研究院，2018)[22]；2018 年，美国商务部再次以所谓“欺诈行为”对中兴通讯实施制裁，中兴通讯被迫与美方达成和解，接受美方更为严厉的处罚(周源，2018)[23]。

(一)私人品-市场交易环节

美国对伊朗采取制裁措施后，禁止企业将内含美国制造的受限类配件和软件的产品出口到伊朗等国。而中兴通讯大量依赖美国公司软硬件产品，缺乏独立自给特别是核心配件芯片的自主供应。中兴通讯为规避管辖不得不选择一家隔断公司来间接对伊朗进行出口贸易(王志乐、郭凌晨，2018)[24]；受到调查之后，中兴通讯基本停止了伊朗业务。而仅在2010 年12 月中兴通讯与伊朗电信所达成的一份供货合同价值就达到了1.306 亿美元(林靖东，2012)[25]。前者意味着私人交易成本增加，后者意味着因私人交易成本增加值超出利润而只能放弃交易。

(二)私人品-科层协调环节

为应对美国“长臂管辖”，不得不进行更多的科层协调管理工作，相应科层协调的私人交易成本将增加。例如，中兴通讯法务部在2009 年就预计公司存在出口贸易风险，并提交《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》和制定《进出口管制风险规避方案》(王志乐、郭凌晨，2018)[24]，相应风险控制的内部协调工作量明显增大。

(三)公共品-市场交易环节

2016年，美国商务部调查发现中兴通讯在部分依赖美国供应链前提下与伊朗等五个禁运国有执行项目，以所谓“违反美国出口限制法规”为由实施对中兴通讯出口限制措施。2018 年4 月，美国商务部又以所谓“调查中的欺骗、虚假陈述和一再违反美国法律”为由重启对中兴通讯、其代理公司、其关联公司及雇员的制裁禁令，禁止其从美国直接或间接进口商品和服务(金融监管研究院，2018)[22]。2018 年5月，美国国会通过决议禁止政府使用中兴通讯的产品和技术(周源，2018)[23]。由于中兴通讯供应链核心配件及软件严重依赖美国供应商，禁止进口意味着库存用尽后将不得不停止其主要业务，市场交易环节的制度性交易成本已经超出其所能承受的范围。

(四)公共品-科层协调环节

2016年3 月至2017年3 月，中兴通讯为换取和解，包括其CEO 在内的三位高管被迫辞职，并被迫向美国三家政府机构共缴纳8.92 亿美元当期罚款和3 亿美元缓期执行罚款。中兴还由此任命美国律师为首席出口合规官，完善《出口管制合规手册》，进行全球出口管制培训，被迫处罚涉事员工等(金融监管研究院，2018)[22]。这次处罚使中兴通讯在罚金支出、高管任命、合规管理、员工约束等方面付出了沉重代价。2018 年，中兴通讯再次被迫与美国政府达成和解，支付10 亿美元罚款，另拨付4亿美元的代管资金，更换整个董事会和高级领导层，保留由美国商务部选定的特殊合规协调员团队10年(周源，2018)[23]。第二次罚金处罚更为严厉，但更为不利的是更换整个公司领导层将对公司经营发展产生深远而重大的负面影响，被派驻合规团队意味着公司管理协调灵活性将被明显削弱，从而引起内部协调成本显著上升。

由于上述交易成本变动原因，“长臂管辖”制裁给案例企业绩效带来严重负面影响。如表1 所示，在销售收入上，从2015 年到2016 年、2017 年到2018年增长停滞甚至显著下降；在销售费用比率和管理费用比率上，除了2017 年到2018 年的销售费用，从2015 年到2016 年、2017 年到2018 年都有明显增加；在营业外支出比率上，从2015 年到2016 年、2017 年到2018 年都有显著提升；在净利润比率上，从2015 年到2016 年、2017 年到2018 年都有显著下降，由正转负。

表1 中兴通讯2015—2018年绩效指标变动状况

反观近期美国制裁华为公司案例，由于华为公司对美国国内法律规则理解透彻、风险控制措施应对得当、产业链和核心技术自主可控，因此在美国“长臂管辖”中把交易成本变动风险及损失有效控制在可承受范围内。

中兴通讯等企业案例分析表明，美国“长臂管辖”能从四类交易成本引起受管辖及制裁企业的交易成本显著提升、企业绩效明显下降，既表明“长臂管辖”极强的交易成本调节能力，又反映出一些中国企业由于合规意识及风险控制不足所致的交易成本变动的控制能力不强，亟待参照有效的企业实践，努力提升“长臂管辖”应对能力。

五、小结和建议

美国“长臂管辖”作为一种单边的、为我国所反对的法律制度具有干预性强、体系健全、利益至上、有限联系、经济制裁、有限制约、负外部性等七大重要特征，不仅会对中国企业施加市场交易环节制裁措施和科层协调环节制裁措施，从而导致巨额的制度性交易成本，而且会改变企业市场交易行为和科层协调行为，引起私人交易成本显著提升，进而导致企业绩效明显降低，危害企业正常的经营活动。

为有效控制与降低“长臂管辖”所致的私人及制度性交易成本变动的损失，应采取如下应对举措：第一，中国企业应深化对美国商业规则和法律的认识与应用，强化对美国“长臂管辖”的合规意识，加快相关风险控制体系建设，降低制裁风险；第二，中国企业应增强自主创新能力，丰富供应链选择，保障核心能力自主可控，降低对外依赖和制裁风险，减少制裁损失；第三，中国企业还可依据美国国内法律，对相应的“长臂管辖”制裁措施提起上诉或诉讼，阻止制裁滥用；第四，中国政府也可借鉴欧盟做法，制定阻断法律，对冲制裁危害；第五，中国政府还可加快实施和完善不可靠实体清单制度，威慑和惩治出于非商业目的封锁或断供中国企业并给其正当权益造成严重损害的外国企业。

注 释:

① 1.当事人在该州出现；2.当事人在该州有住所；3.当事人居住在该州；4.当事人是该国国民或公民；5.当事人同意该州法院管辖；6.当事人出庭应诉；7.当事人在该州从事业务活动；8.当事人在该州曾进行某项与诉因有关的行为；9.当事人在国(州)外做过某种导致在该州发生效果的行为；10.当事人在该州拥有、使用或占有与诉因有关的产业。