让与担保对物权制度的突破及其风险控制

2020-07-28 12:37:10马聪慧

湖北工程学院学报 2020年4期

马聪慧

(郑州大学法学院，河南郑州 450001)

一、让与担保实证分析

让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移到债权人处，债务清偿时，担保物返还给债务人或第三人；未清偿时，债权人就担保物受偿的一种担保形式。[1]让与担保作为一种非典型的担保，能否制度化在我国一直以来备受争议。从比较法角度上看，无论是德国、日本亦或是我国台湾地区，有关让与担保的司法实践或是理论学说已经逐渐发展成熟，在民法典编纂背景之下，让与担保制度能否入典也得到了广泛的关注，有学者认为我国无让与担保制度适用空间[2]，有学者认为应确立让与担保制度[3][4]。让与担保制度确立的讨论并不是纸上谈兵，在司法实务中此类案件也是司空见惯。

1.让与担保实践中不同态度。笔者以裁判文书网为数据库，以“让与担保”为关键词、“民事案件”为案件类型、“判决书”为文书类型、“2017-01-01 TO 2019-11-22(最后进入时间)”为裁判日期、“河南省”为法院省份，共检索到103篇文书(1)中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html?http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029BPRY8AYR1P/index.html?open=login，最后进入时间为2019年11月22日。，剔除掉重复以及实际与让与担保无关的案件共得到43个生效案例。笔者试图通过对所选案例的合同订立原因、标的物种类、判决态度等因素的分析，说明让与担保在司法实践中的现状。

在河南省近三年有关让与担保案件中，标的物多是不动产与股权，动产虽有涉及，但是数量较少。而在对让与担保是否有效态度上，较主流观点是承认有效，但还有一部分不承认以及未作明确表态的。

让与担保的价值正逐渐在司法实践中展现，正视让与担保制度，理清制度困境寻找可行之路是当前值得讨论也是贴近现实的议题。确定统一的判决标准对法官独立判案，建立和完善司法责任制度也是具有推动力的。[5]

2.让与担保设定原因实证探究。既然立法上无让与担保制度，实践中法院存在否定让与担保效力可能，为何依然选择让与担保？通过对判例分析，究其原因是与我国现行担保物权实现方式程序繁琐且收益较低，相比之下让与担保程序较简便且实践中大多数法官还是持肯定态度的现状分不开的。

表1 订立原因

表2 标的物种类

表3 判决态度

根据《物权法》第195条和第219条，担保物权实现途径是协议折价或者拍卖变卖，就所得价款优先受偿。

就协议折价而言，虽然看似只需双方当事人协商确定即可，有利于节省成本，较快捷，便于实现抵押权或者质权，但实现需要担保人高度配合。但债务人不能到期履行时，债权人与债务人就担保物确定以及担保物的具体估价存在利益冲突，且很有可能涉及到享有担保权的其他债权人利益而引发申请撤销折价协议的新纠纷。在笔者参阅的判例中，几乎没有当事人能形成协议折价，债权最终实现方式为或重新达成还款协议或折价变价。

就折价变价而言往往是进行拍卖程序。不动产拍卖中，起拍价格往往低于估价，流拍再次重新拍卖后价格会更低，最终成交价格可能远远低于估价；对股权而言，价值判断没有具体判定标准，需借助专业的评估机构进行估价，且涉及其他股东优先购买权、有意购买股权人、甚至在涉及集体与国有股权转让时特殊审查与审批事项等问题，涉及人员多，成本较大。实践中关于股权拍卖的案例操作较麻烦且历时长，往往会出现债务人房产已经被拍卖，但是股权多次流拍最终只能以股权抵债权的方式结束执行。(2)河南省南阳市卧龙区人民法院(2018)豫1303执恢427号执行案件结案通知书。

另外，即使是协议折价或拍卖变卖程序结束之后得到价款，同一个担保物上可能存在着多个担保权，偿还的顺序需要依照《担保法》第54条和《担保法司法解释》第76条、第78条、第79条等程序进行，在多个债权人并存情况下很难实现全额债权，对于债权人来说与订立借贷合同与担保合同的根本目的不符。

相比之下，让与担保繁琐的步骤较少，只需双方当事人约定债务人将房屋(或股权、动产等)过户给债权人，并办理房屋过户手续，到期偿还就返还房屋，不清偿就进行清算，或直接约定不进行评议评估和拍卖，债权人可直接法院申请强制执行。最终债权人能够便捷地实现债权，债务人财产也不必大打折扣。如此即能促进交易的便捷高效，也能更好地发挥担保物权的效用，这也符合市场经济的本质需求，能够促进市场经济的良性发展。[5]

再加上司法实践中对让与担保持肯定态度的法官增多，且裁判理由不尽相同：有法官用意思自治来论证让与担保的合法性，认为合同双方当事人意思表示真实，且不违反法律行政法规强制性规定，应为有效。(3)河南省濮阳市中级人民法院(2019)豫09民终1537号民事判决书。河南省濮阳市中级人民法院(2018)豫09民初49号民事判决书。事实上，最高人民法院公报上的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”[6]也采取了同样的判决理由；有的法官则依据《民间借贷司法解释》第24条进行解释，认为双方签订合同符合此条，[7]且此条“将让渡所有权宽限到让渡物权期待权，只要签订商品房买卖合同即可设立让与担保”(4)河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10民终3703号民事判决书。等都为当事人提供了签订让与担保合同的实践经验。

二、让与担保对现行物权制度的突破

虽让与担保纠纷在司法实践已多次出现，但不仅未规定与之相匹配的制度，而且还禁止流押流质，所以呈现出对现行制度突破的一种状态。

1.让与担保突破物权法定原则。《物权法》第5条确立了物权法定原则，不允许当事人在法定外基于合意创设其他的物权种类，让与担保在未设定为制度前无法冲破物权法定的铜墙铁壁。司法审判中也有法院“我国无让与担保的规定，不属于法定担保，房屋所有权登记人即为实际产权所有人”以违背物权法定原则认定让与担保无效的表述。(5)河南省郑州市管城回族区人民法院(2017)豫0104民初2104号民事判决书。

但《民法总则》第10条将习惯法纳入到了法源之中，无论物权法定中的“法”是广义或者狭义，都无法忽略其地位。而让与担保是自然发生于实践中的交易习惯[8]，司法实践中不乏“让与担保不属于我国法律明文规定的担保形式，但未违反法律、行政法规的强制性规定应为有效”表述，可以在一定程度上缓和物权法定，弥补“物权法定过于僵化适用而变为社会进步绊脚石”[9]的缺陷，丰富物权种类，且是当事人意思自治在物权法领域的进一步推进，体现了物权法定与意思自治在物权领域的平衡，突出物权法的私法性质。

2.对禁止流押流质制度强制性松动。虽然关于让与担保与流质流押是否相同存在不同的观点，且从形式上看两者转移所有权的时间不同，但从两者最终结果上都是在债务人未偿还债务后担保物归属债权人这一本质上看是相似的。[5]在审判实践中，让与担保的争议在于回购是否被认定为流质流押，持否定态度的法官在判决时也多数是以“双方转移房产真实意思表示是为了作为担保债权的实现，虽然办理房产过户手续，但实质上是办理抵押登记，房产为流押，房产过户应该解除”最终认定让与担保合同违法法律强制性规定，不能享有物权归于无效。

在民法典制定的当下，物权法中颇具争议的问题都被重新提起进行讨论，禁止流押流质条款虽然是深入人心，但随着交易实践发展，不少学者提出了不同的看法。[5]让与担保的出现更是对禁止流押流质制度的冲击。就最新《民法典(草案)》(2019年12月16日)第401(6)第401条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。与第428(7)第428条“质权人在债务履行期届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。条上看，是对流押流质采取允许的态度，流押流质经历了全面禁止-全面允许-全面禁止-全面允许的变化。

有学者认为，依据现行《物权法》的体系，禁止流质流押条款分别规定在抵押权和质权的章节，并未在担保物权的一般规定中体现，就此存在着这样一种解释：禁止流质流押并非规制担保物权的一般条款，仅涉及调整抵押和质押关系，在让与担保或其他担保形式中并不直接因违反禁止流质流押条款无效。[10]就最新的《物权编(草稿)》看，全面开放流押流质的方案在立法过程中被采取，传统的过于刚性禁止流押流质似乎已经被缓解，应坚持此种做法，让与担保这种非典型担保也就不会直接因为违反流质流押条款而无效。

三、让与担保对交易安全带来的影响

在对现有制度冲击下，让与担保带来了新的问题。从涵义上看，构成让与担保需两个条件，第一是双方当事人转移所有权进行担保并且实际上进行交付、登记；第二是在债务到期后，所有权恢复到设定人处或进行清算。

1.让与担保产生交易安全问题。让与担保因其转移所有权的手段大于其担保债权的目的，“双方约定存在矛盾之处，一方面将所有权过户，在担保期内担保权人占有、使用、收益，用以担保债权；一方面到期不偿还价款又将处分权交与担保人，使担保意图落空”(8)河南省郑州市管城回族区人民法院(2017)豫0104民初2104号民事判决书。，名义上的所有权人与实际上的所有权人之间可能存在不一致，再加上动产及某引发交易安全问题。

再加上虽支持让与担保的法官居多，但关于事实认定方面，法官判断方法不一致：部分法官认为，当事人存在着借贷关系且约定转让标的物所有权担保即可认定，所以双方当事人仅签订买卖合同实际上未转移所有权的也被认定为成立让与担保；有法官依据“合同+不动产的占有”就认定成立了让与担保；还有法官是依据让与担保概念意义上的“债务人或第三人为担保债权，将担保物所有权转移于债权人处”做法，即，不动产转移登记，股权变更登记，动产交付。这种判定方法不一也就影响了实务中债权人与债务人及第三人之间交易效力判断问题。

2.让与担保性质认定对交易结果判断影响。如上所述，让与担保手段与目的之间存在着不相适应之处，对让与担保的法律性质认识也就不同。其法律性质有两大类争论，主要为所有权构成说与担保权构成说，前者侧重于形式上的所有权转移后者则侧重关于其实质内涵。[3]不同的法律性质下交易结果判断也就不同。

(1)所有权构成说。在所有权构成说中，让与担保是以信托财产及财产自由转移的形式而运转的。[9]在此基础之上，所有权构成说又分为相对所有权与绝对所有权。前者是指在权利外观上，债权人为所有权人，但在内部关系中，所有权是债务人，同时与之配套的是破产时的取回权；后者则是无论从权利外观上或者内部关系上所有权均由债权人享有，债权人取得完整所有权。[11]

所有权构成说中，问题也是极为明显，容易产生信用风险。即，在债权人已经完全取得所有权情况下，构成让与担保第二个条件无法成就。在债务清偿时，债务人或第三人请求返还所有权的基础缺失，设定人利益无法得到应有的保护。所以，当事人之间通常约定担保权人在行使所有权时应受限制的条款，仅通过合同的义务约束，在违反约定进行处分行为时，处分行为有效，仅产生不履行债务的违约责任。[3]所有权构成说过于强调所有权转移的外观形式，而忽视了双方签订合同的真实目的。不动产登记簿上记载的人就是所有权人，占有动产的人即推定为所有权人，其他权利也是根据登记或票面记载权利人就认定真正权利人，第三人也可以依据《物权法》第108条主张善意取得。这种做法不能反映双方当事人间真正的权利状态，设定人与债权人、第三人之间容易产生纠纷，不利于交易安全的稳定。

(2)担保权构成说。相比所有权构成说，担保权构成说更侧重于担保性质，债权人仅享有担保物权，在债权范围内对标的物价值进行支配，剩余价值的物权归设定人。[3]而担保权构成说又分为授权说、二阶段物权变动说、担保权说及期待权说。[9]

担保权构成说更侧重于双方当事人转移所有权的真正目的是为了设定担保，从而“债权人独占全部担保价值，不得为了担保目的外地利用和处分，债权人取得所有权受限”[3]，而且从目的上讲，也更贴近双方当事人约定，更有利于维护意思自治。在此理解之下，所有权依然是归设定人所有，但应当受到债权人的担保权限制，不能任意处分担保物。

3.不同标的物交易风险判断。《物权法》第6条表明动产与不动产的设立、变更、转让以及消灭都需按照法律进行。而让与担保是非典型担保，在现行体制下并没有一个符合其真正目的公示方法，仅能够依据《物权法》第6条、第9条、第23条，《公司法》第71条完全转移所有权的方法进行。所以动产、不动产以及其他权利面临着不同的交易风险。

(1)不动产交易安全。就不动产而言，涉及到是否进行所有权变更登记。

在双方当事人签订不动产买卖合同并对合同进行备案登记，但尚未办理所有权转移登记情况下：1)支持让与担保合同有效，双方继续履行。而从让与担保构成条件看，第一部分就已经缺失，这似乎就暗含着尽管双方并不存在真实的所有权变更合意，但设定人依旧需要将所有权继续让渡给债权人。2)未办理抵押登记，担保物权不发生法律效力，即合同备案不发生物权变动的效果，不具有公示效力，此时所有权人依旧是设定人，并且不能申请强制执行。(9)河南省南阳市卧龙区人民法院(2019)豫1303民初6567号民事判决书。此种判断下，设定人是完全的所有权人，其不动产并没有已经担保的记载，转让或另行设定担保并不受限制，双方签订的让与担保合同无法实际履行，只能解除合同，债权人的利益无法进行保护。债权人签订让与担保合同的目的就会落空，债务人无法进行融资生产，不利于优化营商环境。3)根据《民间借贷司法解释》第24条规定让与担保合同依然成立，可以申请强制执行，且对标的拍卖变卖价款具有优先受偿权。这种做法虽然保护了债权人的利益，但是却忽视了强制执行及优先受偿的物权基础丧失，按照此种做法，直接结果是善意取得或第三人执行异议诉讼多发。

在所有权已经进行变更登记的情况下，登记簿上记载的权利人是债权人，且能享有所有权的全部权能。就现行《物权法》讲，与上述所有权构成说产生风险后果相似。债权人将所有权转让给第三人时不受任何拘束，不论善意或恶意，只要符合“合意+登记”就能够取得不动产所有权。而设定人只能依据与债权人的内部约定，请求其承担违约责任。

(2)动产交易安全风险。动产交付方式现实交付、简易交付、指定交付以及占有改定。在现行法律框架下，现实交付、简易交付以及指定交付产生的交易安全风险与所有权构成说中产生的交易风险相同，在此就不再赘述。动产让与担保交易风险在占有改定上更为突出。

根据《物权法》第6条及第27条，动产的交付可以采取占有改定的方式来完成。在占有改定中，双方当事人只要达成合意就能完成所有权的变更，而在权利外观上，依旧是设定人占有财产，债权人并非真正的财产利用人，第三人无从得知所有权已经变更的事实。有学者就认为，占有改定并不是一种物权公示制度，而是物权公示原则为了适应经济生活需要，在动产交易领域做出的间接承认意思主义的重大妥协。[10]

确实，占有改定在某种程度上是使用价值与交换价值的最大限度利用，如果强行要求其遵循公示原则，会妨碍动产使用价值的实现，但是在担保制度中就会出现极大问题。债权人设定担保就是为了保证债权的实现，在债务人无法履行债务时对担保物的变卖优先受偿，在此目的下双方意思表示一致签订让与担保协议。由于没有真正的交易外观公示，其他债权人无法得知动产真正的权利状态，在此情况下产生合理信赖而设定了新的担保，此时债权人与其他债权人会产生利益冲突，权利无法得到保护。而且在实践中不乏双方签订让与担保合同，但因尚未办理所有权转移登记，之后担保人将担保物转让给第三人致使债权人无法实现权利的情况。

(3)其他权利产生的冲击。在司法实践中，股权是设定让与担保最多的其他权利。在内部关系上，双方通常表现为“债权人未支付相应股权对价，且只享受收益，而不享有股东的其他权利承担股东的义务”(10)河南省漯河市中级人民法院(2019)豫11民终1797号民事判决书。，而对于设定人来说，依然运营公司，履行股东义务等。公司的实际控制人和经营人依然是设定人，双方签订的目的是为了担保债务清偿，并非为获得公司经营决策权，债权人不是真正的股东，只能在双方约定或担保目的范围内行使股权。

首先，在资本认缴制的背景之下，设定人设定的股权是否应为全额出资这是股权让与担保的第一个交易安全问题。在司法实践中对于此问题有不一样结果，有法院认定设定人以自身未完全出资的股权设定让与担保有效；有法院则认为以完全出资的股权设定让与担保不影响其他股东权益也不影响其他债权人行使权利。这种持有方式在涉及到其他股东以及第三人时候情况会变得更加复杂。

其次，对于有限责任公司其他股东而言，能否享有优先购买权以及内部责任承担方式就成为股权让与担保中第二个问题。在现行法律体制下，股权让与担保中涉及到两次完全的“股权转让”，而这两次转让中是否需要考虑股东的优先购买权？如果需要考虑时，这两次转让都是未支付相应对价，如何对“同等条件”进行判断也成为难题。

最后，在涉及到第三人时主要指公司债务人、债权人的债权人。1)设定人以零元转让或者实际上未支付相应对价具有抽逃出资之嫌，对于其他债权人能否请求强制执行债权人的财产，法院判决认为如果不能证明基于权利外观对债权人为股东而产生合理信赖，就无法请求强制执行债权人财产。[12]对于能否请求加速到期，因种情况不符合《公司法司法解释(三)》第26条规定的，因债权人股权是基于投资人债权产生，是公司追偿主体，不应成为加速到期主体。这就产生新的问题：股权登记是公司股权结构的最直接反映，也是公司债权人信赖利益的重要来源，登记不真实时产生后果不应由公司债权人承担，这也是《公司法》一直以来的立法态度，让与担保合同拘束力仅限于双方当事人，公司债权人无从得知合同内容，应如何证明自己基于权利外观对债权人为股东产生合理信赖？2)在涉及到债权人的债权人时候，产生问题与所有权构成说中的问题相同，在此就不再赘述。

四、让与担保风险之控制

毫无疑问，在司法实践中让与担保价值越来越突出，当务之急是如何规制让与担保做带来的风险。笔者认为，其风险可以从理清让与担保法律性质、构建让与担保公示制度以及确定让与担保清算方法等方面进行控制。

1.理清让与担保的法律性质。在现行法律之下，无让与担保的立足之地，导致了司法实践中案件多发。明确让与担保的法律性质，是解决此问题的有效手段。在让与担保法律性质学说中，笔者更赞同担保权构造说。

就双方签订合同的真实目的来看，虽然是以转移所有权为手段，但真实目的是为了担保债权。而担保物权就是以确保债务履行为目的，以优先支配担保物交换价值为内容，最为重要特征就是其价值权性。[13]担保权就是在所有权之上设定的权利负担，是对所有权人行使权利的一种限制，而债权人享有的是所有权派生的权利，是标的物的变价权。[14]此外，让与担保中“所有权转移”这一手段也并没有被忽视：为尊重双方的合意，实际上可以通过归属清算的方式实现最后的债权。相比所有权说而言，担保权构造说将债权人取得的所有权构造为担保权，在实现债权时负有清算义务，避免过于强调权利外观而导致的设定人权利处以劣势状态。

此外，从比较法上看，国际上各国也更侧重于将让与担保认定为担保权构造说。美国统一商法典中就规定，担保是指通过合同在个人财产或不动产上设定担保权益的交易，不论其形式如何。(11)U.C.C.§ 9-109(a)(1).不仅直接承认了让与担保的效力，更说明了其性质是担保权。日本学说及判例也已经逐渐向担保权构成说靠拢，并且在《国税征收法》及《假登记担保法》实施后，让与担保不仅与抵押权与质权地位相同，且担保权构成说也逐渐成为多数。[3]这些都能为我国理清让与担保的法律性质提供比较法上的经验。

2.让与担保公示制度的构建。事实上，让与担保当事人以及其与第三人之间之所以存在如此多的交易风险问题，本质上是缺乏与之相配套的公示制度。只要具备相适应的公示制度，物权的存在和丧失就有足以能被外部识别的外观，避免第三人以及合同双方受到损害，维护交易安全。此外，就目前《民法典物权编(草案)》的立法态度看，对流质流押采取的是一种开放态度，为让与担保的公示制度构建提供了立法背景。

不动产及股权的转让已经有相应的登记系统，在所有权转移方面并没有特别的难题，但就现今所有权与股权登记下，公示内容依然是不能反映当事人间真实权利状况的。为解决此问题，可以将让与担保合同与所有权转移一并进行登记，并明确如未办理合同或所有权登记的，让与担保不成立。通过附加给当事人登记的义务，将让与担保产生的交易风险降到最低，将风险控制在根源，将责任归属于风险产生的人，将风险控制在成本最低的阶段。而且，在实践中当事人间会进行所有权变更登记，说明登记不会对当事人产生难以承担的成本，将合同与所有权一起进行登记的成本也在可控范围之内。

我国除特殊动产之外，一直没有动产的强制登记制度，笔者认为在动产让与担保中也应该贯彻这一原则。动产让与担保中的占有改定交易方式类似于动产抵押，虽然双方之间都有独立的存在价值[15]，但都是无需转移占有也无需进行登记即可导致动产物权变动。在现行法中，动产抵押权能够依靠等进行公示，这给将来占有改定让与担保的公示方法提供了一个解决思路。这也是维护合同第三方利益的一个重要手段。[16]

3.确定让与担保清算方法。让与担保权的清算方式存在两种：归属清算与处分清算。所谓归属清算，是指在让与担保权成就时，对标的物进行估价，并且与债权额之间进行清算后，债权人直接确定的取得标的物所有权；处分清算指在担保权成就时，对标的物进行变价，就价款优先受偿。[9]让与担保权应采取何种清算方法原则上应尊重当事人之间的约定，但是在未约定或者约定不明时应如何进行存在争议。我国已有学者认为，让与担保的社会作用之一即在于避免繁琐的标的物变价程序，在归属清算与处分清算之间应以归属清算为原则，[9]但亦有观点认为，处分清算更有利于明确当事人之间的关系，且合于让与担保权担保债务清偿的经济目的。

笔者赞同第一种观点，让与担保人在交易中有取得标的物所有权的期待，设定人在设定时也有将标的物直接归属债权人的意思，而且让与担保存在价值之一就是避免标的物变价程序的繁琐，在当事人约定不明时候，应当以归属清算为原则，否则无法体现让与担保的实践价值。此外，在清算中，担保物的价值不能由当事人主观认定，否则会损害其他债权人的利益。

五、结论