行政公益诉讼确认违法判决的局限与改进

徐本鑫，陈沁瑶

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002)

在两年试点及两年多正式施行后，行政公益诉讼制度日趋成熟，实施也取得显著成效。[1]行政公益诉讼在实践运行过程中不断积累经验、发展完善，为公共利益的保护发挥重要作用，然而在制度细节方面仍存在诸多不足，有待进一步完善。就行政公益诉讼判决情况而言，目前行政公益诉讼判决形式狭窄，确认违法判决成为行政公益诉讼主要判决形式。根据《行政诉讼法》修改后行政案件数量粗略数据可知，行政诉讼中确认违法判决比例远低于行政公益诉讼。[2]主要原因在于当前行政公益诉讼司法实践中确认违法判决的认定标准并不明确，导致行政公益诉讼中确认违法判决在行政机关没有违法、改正违法的情况下，均存在法院判决确认违法的现象。与此同时，即使法院在行政机关确有违法的情形下作出的确认违法判决，也存在着形式主义的问题，难以彻底解决行政争议、保护公共利益。在现有研究中，对于确认违法判决，有学者以行政拆迁为例对“基于公益考量”的确认违法判决进行分析，认为需要慎用“基于公益考量”的确认违法判决。[3]对于行政公益诉讼履行判决，有学者认为其相关规定较为概括、适用情形和内容存在争议并进行反思。[4]对于行政公益诉讼的裁判方式，有学者以试点期间环境行政公益诉讼为研究对象，对试点期间环境行政公益诉讼中判决形式存在的疏失进行分析并提出完善意见；[5]另有学者以行政机关“不依法履行职责”为视角，分析行政公益诉讼判决形式的适用条件并提供判决方式的完善路径。[6]现有研究既包含对行政诉讼确认违法判决制度原理的分析，也包括对行政公益诉讼整体判决情况的研究，但现有研究大多局限在试点期间发生的案件、缺乏对所有类型的行政公益诉讼判决研究、对实践中适用率最高也是存在的问题最多的确认违法判决尚不存在针对性的研究。因此，基于对行政公益诉讼确认违法判决实证研究，反思行政公益诉讼确认违法判决存在的局限，并提供相应的改进途径，以期明确行政公益诉讼确认违法判决的认定标准以使其在判决层面加以完善。

一、行政公益诉讼中确认违法判决的适用

通过对中国裁判文书网以“行政公益诉讼”、“确认违法”作为关键词、筛选“行政案由”“判决书”进行高级检索，共检索201份裁判文书；同时，搜集最高人民法院近年来公布的环境公益诉讼典型案例以及新闻媒体报道的行政公益诉讼案例，从中提取以确认违法的判决形式结案的案件。从中随机选取52份案例作为研究对象，对于其中确认违法判决进行简单分类，可以将其分为行政主体没有违法，法院判决确认违法；行政主体改正违法，法院判决确认违法；行政主体确有违法，法院判决确认违法三类。(各类型占比如表1、典型列举如表2)

表1 行政公益诉讼各类判决方式占比

表2 行政公益诉讼中确认违法判决典型案件分析

(一)行政主体没有违法，法院判决确认违法

被诉行政行为违反的是行政规范性文件，而并没有违反严格意义上的法律法规，法院却判决确认行政机关未依法履行法定职责或怠于履行法定职责的行为违法。在实践中，存在此情形下被法院判定确认违法。

例如，在案件1中，法院认为被告随州市曾都区水利局负责本区域内河道采砂的管理和监督工作，对区域内河道采砂的监督管理是其法定职责。水利局虽按实际采砂量对黄洪军收取了砂石资源费，但未严格按照《湖北省河道采砂管理办法》的规定对其予以行政处罚，因此判决确认被告对黄洪军违反采砂许可证规定的超采行为未依法全面履行构成违法。事实上，《湖北省河道采砂管理办法》仅仅是湖北省人民政府制定的规范性文件。

又如，在案件2中，法院认为被告没有按照《湖北省农村供水管理办法》《湖北省农村供水水质合格率指标考核暂行办法》等规定的要求做好水质检测工作，致使国家利益和社会公共利益持续受到损害，因此确认被告怠于履行监管职责的不作为行为违法。《湖北省农村供水管理办法》是湖北省人民政府制定的规范性文件，《湖北省农村供水水质合格率指标考核暂行办法》是湖北省水利厅制定的规范性文件，均不是严格意义上的法律法规。

(二)行政主体改正违法，法院判决确认违法

在司法实践的行政公益诉讼案件中，检察机关向行政机关提出检察建议，行政机关没能在法定履行期限内将其全部纠正，但是却在案件审理过程中全部纠正违法行为，实现检察机关的全部诉求。此时检察机关如果向法院变更诉讼请求，要求确认检察机关之前的行为违法，法院往往予以支持，并据此作出确认违法判决，而产生了大量的继续请求确认违法案件。

行政机关纠正违法行为后，法院仍然判决违法的，如在案件3中，被告收到检察建议后积极采取有效措施，同时履行监督管理职责如向第三人送达《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知书》，其后第三人供水水质不合格的情况得到明显改善。在庭审中，检察机关认可被告已依法履行了监督管理职责，因其诉讼请求已全部实现，转而请求判决被告之前怠于履职违法，法院据此作出确认违法判决。

又如在案件4中，被告广水市水利和湖泊局在收到检察建议后，高度重视，并及时向第三人下达了《限期拆除通知书》，拆除相关的违法构筑物，恢复河道原貌，确保问题全面彻底地得到整改到位。但由于检察机关没有撤诉，法院依然判决确认被告未依法全面及时履行监督管理职责的行为违法。

(三)行政主体确有违法，法院判决确认违法

在某些行政公益诉讼案件中，行政机关确有违法，法院也判决违法，但确认违法判决往往只能流于形式，缺乏救济性，无任何实际意义。同时，由于确认违法判决实际效力较弱，在对行政机关不产生实质约束的情况下，难以真正让行政机关做到及时履行职责以避免行政不作为反复发生。

如在案件5中，法院做出确认被告来安县环境保护局怠于履行环境保护监管职责的行政行为违法的判决。然而，判决对于玉林公司对饮用水源造成的破坏却没有采取任何措施加以恢复，饮用水源仍然处在遭受破坏的状态。确认违法判决无法确保行政处罚的款项及时到位、环境的破坏得以恢复，导致公益同样得不到维护，无法实现行政公益诉讼设定之初的目的。

相似地，在2017年、2019年，安徽省天长市人民检察院分别三次起诉安徽省天长市国土资源和房产管理局(现天长市自然资源和规划局)怠于履行矿山地质环境保护监管职责(案件6、7、8)。从判决内容来看，法院确认均为确认被告怠于履行监管职责的行为违法并责令被告依法继续履行监管职责；从实际效果来看，该判决对行政机关不作为并未起到实质的督促监管作用，行政不作为仍反复发生。

二、行政公益诉讼中确认违法判决的反思

通过对司法实践中行政公益诉讼确认违法判决进行分析，在行政机关没有违法或者已改正违法的情况下，法院判决确认违法的现象普遍存在。即使行政机关确实违法，确认违法判决还存在形式主义的问题，难以彻底解决行政争议、保护公共利益。因此有必要对行政公益诉讼中确认违法判决的合法性、必要性和实效性进一步地加以探讨。

(一)适用确认违法判决是否合法

行政规范性文件是指“除行政法规和规章以外，行政机关制作发布的具有普遍约束力的决定、命令、通知、答复等规范性文件”。[7]根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院在行政诉讼中适用法律要遵循以下规则：首先，法律、法规是行政审判的依据。法律、法规包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。其次，行政审判参照适用规章。规章包括国务院的部门规章和地方政府规章两种。所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，对规章进行斟酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。最后，其他规范性文件不能作为审判依据。鉴于规章仅为参照适用，由此可以推论其他规范性文件更不能成为法院作出裁判的依据。另外，由于行政规范性文件的制定主体不一，水平参差不齐，对相同问题的规定可能也会存在“相互打架”的情形，法院以此为审判依据也不合理。

现行行政规范性文件的数量十分庞大，甚至远远超过了法律、法规和规章的数量。从现有的法律体系来看，这些规范性文件不属于法的渊源，在审判活动中也不能被人民法院所适用。[8]因此，在行政公益诉讼中，仅在行政机关在违反了行政规范性文件情况下即被判定确认违法，并不符合法律的要求。

(二)适用确认违法判决是否必要

在行政机关已经纠正其违法行为的情况下，检察机关变更诉讼请求继续请求确认违法，继而法院作出确认违法判决既不经济，也不高效，并不具有必要性，主要体现在三个方面。

首先，此时的确认违法判决已经丧失“确认利益”。“确认利益”被看作是确认违法判决的理论基础，其概念具有模糊性和不确定性。在德国被理解成“正当利益”，是指由合理的考量按照事物状况受到法规或者基于法理值得保护的利益，包括法律上、经济上、名誉上甚至想象上的利益，其范围超过单纯法律上利益。[9]大多数学者都认为，具有“确认利益”的行为，必须是事实意义上的行为，而非法律意义上的行为。在不存在事实上的“确认利益”的情形下，不宜适用确认违法判决。[10]因此，行政机关已纠正违法行为、公共利益已得到维护、客观秩序已恢复正常，行政机关的违法行为或怠于履行职责的情况已不再具备“确认利益”。换言之，在此情形下，事实上已无违法性，而偏要在法律上加以确认，与“确认利益”相悖。此时的确认违法判决便丧失其价值目标和现实意义。

其次，此时的确认违法判决并未发挥诉前程序价值。随着公民权利本位意识的提升，对于公共利益提出了更高要求，为了指向维护公共利益的价值追求，在行政公益诉讼中设计了一系列特殊的程序，主要表现在诉前检察建议的特殊程序设置、检察机关和行政机关形成平等对抗的格局等方面。诉前程序最重要的价值在于通过诉前程序纠正违法的案件能够通过诉前程序加以解决。因此，法院判定确认违法实质上是对诉前程序涉及的一种制度浪费，并没能充分发挥诉前程序的案件分流功能。

再次，此时的确认违法判决浪费了稀缺的司法资源。公益诉讼制度的设立目的和意义在于维护国家和社会公共利益，而司法资源亦属于公共利益之一。行政机关已经纠正违法行为或履行法定职责的，或者已经依法履行职责并采取有效措施但因行政执法程序及执法条件所限尚未完全消除违法后果的，法院判决确认违法并无实质意义。事实证明，依法保障和推进行政公益诉讼制度，维护国家和社会公共利益，是检察机关、行政机关、司法机关等各方应尽的职责，而非某一机关一家之事。因此，考虑到制度设置之初的价值取向，法院在此情形下作出确认违法判决是不合时宜的。

(三)适用确认违法判决是否有效

确认违法判决对督促行政机关及时正确履行职权、警示行政机关依法履职起到了一定的作用，然而这种作用效果甚微。判决确认违法一定要以受损的公益得到恢复作为出发点和落脚点，若法院盲目地、不加情形地适用确认违法判决，则必然导致确认违法判决滥用而公益得不到保护。

一方面，确认违法判决只是笼统地确认行政机关怠于履行职责违法，内容过于宽泛，相比于履行判决而言缺乏可供执行的内容。如果行政机关继续不作为，法院也未在判决中提供相对应的措施，对督促行政机关依法履职、维护公益的效果不明显。有学者即认为，确保判决得到执行才是诉讼目的得以实现的重要保障，完整的程序规则应体现司法救济的实然价值，如若案件仅仅把判决作为其实际意义，这是对司法的“误解”。[12]

另一方面，确认违法判决并没能起到预设的对行政机关积极履职的督促效果。从当前司法实践中的案例来看，检察机关在较短时间内针对同一行政机关几次三番提出相同的诉讼请求，法院均作出内容高度相似的确认违法判决。针对于法院的确认违法判决，行政机关不置可否，并没能改善怠于履行职责的情形，从一定程度上反映出确认违法判决对行政机关依法履职并没能起到很好的督促作用。如此，既浪费了司法资源，又使得公共利益得不到保护而无法实现公益诉讼的目的。

三、行政公益诉讼中确认违法判决的改进

当前行政公益诉讼确认违判决适用中合法性、必要性和实效性均存在一定的问题，有必要在审判中将确认违法判决的标准加以明确，以对当前的不足和局限加以改善。

(一)禁止依行政规范性文件判决确认违法

行政公益诉讼也是行政诉讼的一种，需要遵循行政审判的要求选择审判依据。对于行政规范性文件，如果也作为审判依据，将与法制的统一相违背。因此，在行政公益诉讼中，应禁止依行政规范性文件作为判决确认违法的依据。

法院判定行政机关违法履职须以法律明确规定作为依据，同时参照行政规章，对违背法律的规章也不能作为司法审查的依据。对于不履职或怠于履行职责的情形，须以法律规定的职责作为行政机关负有作为义务的依据并参照规章，同时对规章加以审查，不符合法律规定的规章亦不能成为作为义务的来源。在当前的行政立法中，“有关行政规范性文件数量过多，越权制定或者内容违法的问题时有发生。”[13]基于行政规范性文件不属于真正的法律渊源，不具有法律上的约束力，并且在效力上、内容上、适用上具有极大的不确定性，故禁止其作为确认违法的依据，并不得作为审判依据。

(二)以解决行政争议为前提判决确认违法

从节约司法资源、有效监督行政行为、尊重诉讼规律等角度，须以解决行政争议为目标判决确认违法。行政公益诉讼，首先是行政诉讼，而行政诉讼就要解决行政争议。对于没有争议的案件，法院判决确认违法，既不经济，也不高效。

首先，以存在行政争议作为判决确认违法的前提。行政机关纠正违法行为后，行政争议即不再存在，行政诉讼自然也无存在的必要。换言之，在行政执法已经使既存纠纷得到解决的情况下，司法救济则无需发挥作用。有学者即指出，在公共利益保护方面，政府执法优先于最终的司法救济，通过司法保护公益终归无法避免冗长、高成本等弊端。[15]从遵从司法治理规律与成本效益原则的角度出发，法院不适宜在此情形下做确认违法判决。

其次，以解决行政争议作为判决确认违法的目标。对于行政违法已得纠正，法院从监督依法行政的角度出发，判决确认其违法未尝不可。然而，行政诉讼制度并非单纯的监督制度，并不可以无止境、无界限的为了确认而确认。行政行为得以纠正后仍然判决违法，德国《行政诉讼法》将其称之为“续行确认诉讼判决”或“追加确认诉讼判决”，于第113条第1款第4句加以规定，并明确只有在原告具有特殊确认利益时，法院才能够据此作出确认违法判决。我国的法律虽然无此类规定，但也可对此加以借鉴，非必要特定情形法院不得判决确认违法。

(三)以维护公共利益为目标判决确认违法

行政公益诉讼的最终目标是维护社会公共利益，确认违法判决的作出也必须始终遵循保障公益的目的，在符合法律的规定及客观实际的情形下作出，切不可混用、滥用。

首先，须明确确认违法判决作为履行判决的补充性地位。在目前的司法实践中，存在大量确认违法判决和履行判决同时适用的情形。根据我国《行政诉讼法》第74条的规定，对于确认违法判决和履行判决而言，只有在不适合作出履行判决的时候，才可能作出确认不作为违法判决。即履行判决和确认违法判决作为行政诉讼法明确规定的两种判决类型，有各自特定的适用情形，在裁判时必须根据特定的案件情形择一适用。一般来说，确认违法判决是撤销判决和履行判决的补充，经法院审查后认为被诉行政行为违法但不适合作出撤销或履行判决时，转而确认被诉行政行为违法。

其次，须达到督促行政机关依法行政为目的判决确认违法。行政机关是国家行政管理机关，既具有管理社会公共事务的权力，同时亦有保障行政相对人合法权益和维护公共利益的行政职责。应当履行行政职责而不履行的，应当根据不同情况分别受上级机关、司法机关以及社会舆论等的监督和规制。法院的司法判决仅仅只是其中的一个方面，且必须考虑其实际效果。因此，在作出确认违法判决时，应当充分考虑到判决确认违法是否可以对行政机关产生强烈的警示和惩戒作用。为避免产生毫无意义的确认违法判决，只有在判决确认违法确能产生威慑作用、能够确保行政机关今后严格依法行政的情形下适用。