少年刑法中的年龄界限问题

[德]维尔纳·薄逸克著* 程 捷 译**

本文系作者以2019 年10 月社会科学院大学第五届中德刑事法论坛中上的演讲稿为基础,修改后授权发表。

一、刑法之责任性① 德语中的Verantwortlichkeit，也有学者翻译成“答责性”或“负责性”。传统德国的犯罪构成三阶层依次为构成要件该当性、违法性和有责性的构造，德国学者Roxin 却将第三阶的有责性，再区分成狭义的罪责（Schuld）和欠缺刑罚预防功能的责任性（Verantwortlichkeit）—译者注。

最近发生的一起刑事案件把德国公众扰动得格外热闹。一位女士被一群年轻人强奸了。其中两名犯罪嫌疑人在实施该暴行时尚未年满14周岁。媒体上立即展开了热烈的讨论：年龄保护得了这些年轻人吗？还是必须借助于刑法手段去处置这些严重犯罪呢？尤其是我们熟悉的另一个与之平行相关的讨论，即当少年帮派的成员犯下了许多罪行时，实践中经常会因为帮派成员还太年轻，导致警察不能有效地对付他们。

（一）德国法上的框架条件

德国《刑法典》第19条中写道：“行为时未满十四周岁者，无罪责能力。”也就是说，14周岁以下的犯罪人在德国完全不会受到处罚。但是，可以考虑对他们采取家事法措施（familienrechtliche Maßnahmen），其主管机关是青少年局（Jugendamt）。德国《民法典》规定了带有强制性特征的家事法措施。例如对于12周岁的强奸犯，可以由青年福利局申请，由家事法官对其实施寄养教育（Heimerziehung）（《民法典》第1666、1666a条）。

在德国法上，年满14周岁到18周岁的年轻人是少年，此时应该对他适用刑法。但是其具体内容在德国由一部特殊的法律，即《少年法院法》（Jugendgerichtsgesetz）去规定。根据《少年法院法》第3条，如果少年在行为当时，他的道德和精神发展成熟到足以让他能意识到行为的不法，并且能够根据这种意识去采取行动的程度，那么该少年应负刑事责任。自1953年以来，德国少年刑法也规定了甫成年人群体（Heranwachsende）。所谓甫成年人是指，在行为当时已满18周岁，但尚未满21周岁的人（《少年法院法》第1条第2款）。甫成年人始终是具备责任能力的，但在某些条件下，可以按照少年刑法的原则对其施加惩罚（《少年法院法》第105条）。关于这点将在后文叙述。

只有当年满21周岁的年轻犯罪人，才会（几乎）无限制地去适用成年人的刑法。因此，在年轻的犯罪者遭逢到成人刑法的利刃之前，会经历很长的一段路。许多人认为这是一个错误。特别是小孩的暴力性偏差行为总能提供批评并呼吁降低刑事责任年龄的理由。这些观点认为，尽管应该要求家庭、幼儿园、学校、教堂和其他社会机构尽早地传授孩子们社会交往方式，但如果这些措施还不够，并且当社会上的暴力极端行为一再司空见惯时，那么立法者就有义务为了提早应对儿童和少年偏差行为采取行动①Andreas Paul,Reform der Altersstufen im Jugendstrafrecht, Zeitschrift für Rechtspolitik, 2003, Heft 4, 204-205.。

（二）全球范围内的争论和解决方式

开始进入这个议题的思考之际，应当看看这个问题在其他国家是如何解决的。一览不同国家之刑事责任能力的界限可以表明，各自处理方式是如何地不同。

表1：部分国家刑事责任年龄界限比较

续表

从阿富汗看起，它将刑事责任年龄设置成12周岁，而像塞浦路斯一样，一些国家将责任年龄设置为14周岁。刑事责任年龄特别低的，例如文莱、科威特和缅甸都是7周岁，甚至在美国，这个年龄都有可能是6周岁、7周岁、8周岁或10周岁。

许多国家把年龄界限设定在10周岁或者12周岁。像在德国，重心放在14周岁。再例如没有在图表中列出的阿尔巴尼亚、玻利维亚、智利、爱沙尼亚、格鲁吉亚、柬埔寨、克罗地亚、巴拉圭、秘鲁和西班牙也是如此。

如果我的信息是正确的，中华人民共和国的刑事责任年龄是16周岁，而且只有在例外的情形下才是14周岁。还有其他许多国家（例如阿根廷、利比里亚、葡萄牙）也设定在16周岁，其中部分国家对严重罪行设置有降低到14周岁的特别规定。最高刑事责年龄的设定是18周岁，诸如巴西和卢森堡。

鉴于世界各国在刑事责任年龄设置上的多样性，我认为不能说何种是“正确”或“错误”的。每个国家似乎都在寻找自己的道路，这取决于他们各自的历史发展和对如何负责任地处理少年犯罪问题的认识现状。当然，各国立法者相互交流的经验更加重要。因此，本文希望向中国读者详细阐述德国的立场。但是，即使对德国人而言，如果不了解德国少年刑法的历史进程，也无法理解刑事责任年龄在德国的讨论。

（三）德国的历史进展

在1871年德意志帝国建立之前，大多数各州（即当时组成德国的独立州）的法典中，将刑事责任界限设定在12周岁，在沿着莱茵河受到法国影响的地区却设定在16周岁。1871年的《帝国刑法典》将刑事责任年龄界限设置在年满12周岁。自1923年以来，出现了另一部独立的《帝国少年法院法》。其中把犯罪年龄从12周岁提高到了14周岁。纳粹帝国时期，在二战期间曾一度又将刑事责任年龄调降到12周岁。1949年德意志联邦共和国成立了，并于1953年颁布了新的《少年法院法》，该法又恢复到了以前的14周岁刑事责任年龄界限。这个界限如今已经维持了60多年，但却一直备受质疑，尤其是12周岁和13周岁年龄人的严重犯罪激起公愤时①Horst Schueller-springorum,Einleitung zum Gegenstand der 4.Kriminalpolitischen Foren,in: Jugend im sozialen Rechtsstaat fuer ein neues Jugendgerichtsgesetz, Bonn:Forum Verlag Godesberg, 1996, 202.。

我认为，在这种争议背后主要隐藏着教育法和实证刑法之间的张力。我们当前的德国少年刑法是一部教育法。适用少年刑法的目的，应当是为了防止重新犯罪（《少年法院法》第2条第1款第1句）。其中教育理念是最高指导原则（《少年法院法》第2条第1款第2句）。这种理念是经过长时间，尤其是19世纪末20世纪初激烈讨论的结果。它是通过一种用对年轻犯罪人新的教育理念去代替旧的行为刑法。我们把这种争论冠以“少年法院运动”（Jugendgerichtsbewegung）的称谓。这种争论在1923年《第一帝国少年法院法》中达成了折衷方案。最主要的是在该法中将教育处分规定成对少年犯罪行为的反应。只有在极端情况下，才会将少年刑罚作为真正的刑事处罚。这种妥协直到今天仍然是德国少年刑法的特征。

对于少年，少年刑罚最高可判到5年，仅在例外情况下最高不超过10年（《少年法院法》第18条第1款）。但是，德国由少年法院判处的少年刑罚相对较少（16.1%）。判决少年刑罚的同时，还可以附加不超过两年的缓刑。不附缓刑判处的少年刑罚更是罕见（5.9%）。少年独任法官大多数会判处教育处分（32.9%）。由于有可能会合并不同的制裁措施，因此甚至90%以上的有罪判决都是判处惩戒处分①Schaあstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, Stuttgart: W. Kohlhammer GmbH, 2014, 101.。

去除压制性的、在某些情况下太过着重于刑罚思想导向的制裁，为了有利于对少年犯罪人实施真正教育性的处置,而不剥夺他们的自由，德国以及很多其他的国家在过去的几十年几乎都一致赞同这一做法。直到上世纪末以来，反对教育观念的声音才有所增加。如今有许多人赞成对（成人）刑法进行更强有力的（重新）调整，比如重新引入短期监禁的形式。在斯堪的纳维亚国家、美国的某些州以及英格兰已经强烈地推动了这种发展。消极的（威慑性）一般预防，或者至少是着眼于强化人民法信赖的积极一般预防思想，如今也在少年刑法中为明显的“倒退”唱着赞歌②Albrecht/Kilchling, Jugendstrafrecht in Europa, Freiburg: Edition iuscrim , 2002, 81,91.。

从这个意义上讲，自90年代末以来，我们德国已经提出了各种希望严苛少年刑法的立法建议。实际上它们有一部分已经进入了立法。这些要求也包括将刑事责任年龄降低至12周岁。但是在这个议题上，到目前为止立法者还是保持着淡定，并拒绝了相关的改革。

（四）自身定位

我本人对少年刑法中越来越多的一般预防思想是持怀疑的。尽管一方面我不想不切实际地去空谈教育给我们带来的精神满足。但另一方面，教育原则已被证明是对抗过分严厉刑罚的重要堡垒。无情的制裁应该由帮助少年犯罪人成长的努力所取代。对于一般的案件而言，少年刑法的存在也足以提供充分的一般预防效果。

刑事责任能力以罪责为前提，并且这里的罪责是一种负责性。我们在刑法中，非难一名犯罪人没有按照应有的方式行事的前提是，犯罪人必须要有意识地作出了违反法秩序的决断。作为可罚性基础的罪责原则是法治国原则的核心，它在《德意志共和国基本法》第20条被当作最为重要的基本权之一。德国联邦宪法法院也一再强调这一点。

但是与年少犯罪人打交道的经验却表明，有意识地违反法律、实施不法行为的决断常常并不存在。即使在14至17周岁之间，即在少年之中，《少年法院法》第3条仍要求逐案地去审查这些行为人的判断能力和行为能力。引起轰动的个案表明，即使是年纪很小的少年犯了很严重的罪行，也往往很难确定他们身上存在这种判断能力和行为能力。如果在司法实践中，在判断14至17周岁年龄的人的责任认识上遇到了很大的问题，但法官却可以很草率地把这些问题认定成其具有相应成熟度，从而轻易地绕开，那么就可以想象得到，12至13周岁的群体也会遭遇到类似的命运。

法院可能会从降低年龄界限中推出结论，即使12周岁和13周岁的少年也通常是有责任能力的。法官们有可能忌于成本而不愿对这些特殊的少年被告人进行成熟度鉴定。此外，负责少年案件的法官不愿承认被告是因为过于不成熟而意识不到他行为的不法。这可能增加少年罪犯的心里负担，偶尔他可能会因为自己被证明是未成年人而感觉自卑。由于降低刑事责任年龄的目标基本上是希望，将实施了重罪的12和13周岁的犯罪人处以青少年刑罚（而不是仅仅适用惩戒措施或教育措施），所以，我只能劝告不要降低刑事责任年龄。12周岁和13周岁的孩子不属于监狱！

过去100年的德国少年刑法当然地赢得了人性不可估量的提升。每一项制裁都必须优先评估其是否开启了教育影响的可能。广泛地放弃刑罚是持续影响未成年人教育的一个很好的开端。在德国公众之间也有一个令人惊讶的强烈共识，即少年刑法以及日常与少年犯罪人交往中所注入的宽容经得住考验。

对累犯的研究（Rückfallforschung）表明③Walter, Mehrfach-und Intensivtäter: Erdindung der Medien? Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe,Heft 14, 2003, 161.，尽管那些曾经遭受过少年刑罚的未成年人，约50%不会重新被判决有罪并受到机构内的制裁①机构内处遇是以矫治、教化及隔离监禁为手段，以达成吓阻与矫治之目的—译者注。。然而，对于那些只使用了教育措施或惩戒处分的人，成功率明显更高。从长期的比较上看，有犯罪嫌疑的儿童和少年的数量甚至有所下降，甚至是在甫成年人和成年人中，我们在德国也没发现持续上升的犯罪。因此，这种指责是没有道理的，它认为我们在少年刑法理念中优先着重教育理念是过分宽容和无效的。

在我看来，大多数德国的心理学者、精神病学者以及刑事法学者主张维持14周岁年龄界限并非巧合。这些犯罪人群体的精神发展通常与年纪更大的群体有着明显的不同，我们不应当把他们一锅端。当然，如果将刑事责任年龄调降到12周岁，少年法院也当然可以对于12周岁和13周岁年龄人适用寄养教育。但是我却预见到，在耸动性案件中为了一般预防最终还是会有动用少年刑罚制裁的危险。但是当我们在处理少年犯罪人时，一般预防的角色应当尽可能地小才对，并且对于12和13周岁的人，我认为这种角度的考虑完全是不合适的。

但是我也反对那些希望把责任成熟度标准提高到16周岁甚至18周岁的观点②Alexander Fischer, Strafmündigkeit und Strafwürdigkeit im Jugendstrafrecht, Frankfurt am Main : Peter Lang GmbH, 2000, 146-147.。根据我的观察，14周岁的人在今天通常对于类似盗窃、抢劫、伤害这些“标准犯罪”，肯定有能力辨别行为的不法以及根据这种辨别而行为。在极端情形下，也可以在个案中否定掉行为人的责任性（《少年刑法》第3条），从而避免太早地适用了少年刑法。

任何时候我都认为这是值得考虑的，即由立法者增加一项特别的“受罚能力”（Bestrafungsmündigkeit）制度，即尽管对14周岁以上的人可以判处教育处分和惩戒处分，但是相反，只有当行为人在实施犯罪之际至少年满了16周岁，才可以被适用少年刑罚。但是就结论而言，我却反对某种挑选式的“受罚能力”。即使14周岁和15周岁的人实施了特别严重的犯罪，我期待能坚强地顶住媒体和公众的压力，对这些犯罪人群体也要放弃适用少年刑罚。

当然，不应该顺从任何严打犯罪的随意性要求，像我对12和13周岁年龄人的呵护性言论所指出的那样，尽管我们需要公众的基本共识，对于少年犯罪要适度地进行反应。基于长期的传统，在德国处理14周岁以下孩子的问题时，能够得到民众的认同。而对15周岁和16周岁少年提高“受罚能力”的议题上，我倒是觉得情况可能会相反。鉴于我们在德国经历“来来回回”所形成的良好经验，我认为我们应当保持在“中道的立场”。对于14周岁以上的人适用相对刑事责任能力是一种好的妥协。

另一方面，我们当然应该确保，对于不具有刑事责任能力的孩子，若实施了严重犯罪行为并且表现出显著的教育缺陷的，他们能够通过家事法院被安置收养。对此需要能够胜任这类任务的教养院，但现今在德国却很欠缺这类机构。如果我们能花精力去改善这些问题，我认为会比呼吁对12、13周岁少年适用自由刑更有意义！

我们也不应当因为像12、13周岁少年集体强奸这类少数个案，就放弃了我们在刑事政策上正确的、现代化的路径。对现实犯罪用修法的方式去回应，我认为在多数情况下都很糟糕。相反深思熟虑的、长久的战略可能会更受欢迎。

二、少年实体刑法对甫成年犯罪人的适用

（一）现行规定的原理

1953年以前的德国少年法院法仅适用于少年人。18-20周岁的应受处罚的年龄群，即今天所谓的“甫成年人”（Heranwachsende）在当时仅有一种特殊地位，即对其按照普通刑法判处的监禁刑，如果持续时间较长并且因此为了在刑罚执行过程中引入教育性的影响，通常应该在少年感化院（Jugendstrafanstalt）去服刑。

最近的进展是在第二次世界大战后作出的，即将甫成年人也纳入了少年法院法一并调整。但是，希望将少年刑法扩张适用于甫成年人的想法，却是在此之前就被呼吁的。这种要求的基本考量在于，18、19和20周岁这些犯罪人的犯罪经常也是因少年青春期的冲突引起的。从某种人格发展角度而言，这些年轻人经常还没有完成这种发展。特殊的少年刑法手段的教育性影响对他们而言往往还是有效的。另一方面，这是一个在统计学上被认为非常容易受到外界干扰去犯罪的年龄人群。但是1953年的立法者没有下定决心，将甫成年人完全地纳入少年刑法。不如说，出于值得保护的公众利益，立法者作出了一项迄今都还有争议的妥协。

于是，具有下列情形之一者，甫成年犯罪人的法律效果才应适用少年刑法：

—在兼顾环境因素下对犯罪人人格的整体评价表明，他在行为当时，他的道德和心智发育程度仍等同于少年人（《少年法院法》第105条第1款第1项）。

—从犯罪行为的方式、情节或者动机上判断，行为是少年非行（Jugendverfehlung）（《少年法院法》第105条第1款第2项）。

（二）关于《少年法院法》第105 条第1 款第1 项的人格整体评估

所谓人格发展程度必须“等同于一名少年”。这关键取决于，他是否是一名尚未定型的、还处在生长之中的、并且还可以塑造的人，其发展潜力还有较大的空间。按照今天的理解，这其实没有什么例外，换而言之，正常的甫成年人都会表现这样的人格形象。

关键是，甫成年人在行为当时还要拥有未成年人的成熟度，只要在行为时点是这种情形，即使他在裁判时基于他那时的进一步成长已经达到了成年人的程度，也应该对甫成年人适用少年刑法。这样的情形例如，一名甫成年的谋杀犯在犯罪十年后才被判决有罪。

如果在犯罪和犯罪的审判之间间隔了较长的时间段，那么就经常很难查明，作为甫成年人，行为人在犯罪当时是否还等同于未成年人。这种不确定性也同样地表现在，例如就行为人的成长状态存在相互矛盾的鉴定时。按照联邦最高法院的见解，在无法排除怀疑的情形中，按照存疑唯利被告（in dubio pro reo）的原则，适用少年刑法①BGHSt 12, 116。

（三）关于《少年法院法》第105 条第1 款第2 项的少年非行

所有的少年非行都“来自于伴随成长而脱轨所带来的驱动力”②BGHSt 8, 90, 92。这种立法变体不必进行整体人格评价，而只需要查明，基于犯罪人动机所实施的具体犯罪行为是否体现着未成年人的不成熟因素。这种动机是与青春期有关的性麻烦、冒险兴趣、思乡病，也有寻求在群体中或在朋友中出头或对于仗义的误解。

实务见解和主流学说目前将少年非行扩展到所有的犯罪，包括像强奸或杀人这样的重罪。这种主流见解是值得赞同的，因为（将少年非行）限定为轻罪的结论既不能从文本中得出，也不符合《少年法院法》第105条第1款第2项所表达的客观意旨。

（四）甫成年人量刑幅度的修正

1.如果应该对甫成年人的犯罪适用少年刑法的，那么少年刑罚的最高幅度是10年（《少年法院法》第105条第3款第1句）。

2.如果由一名甫成年人实施谋杀，该甫成年人依据少年刑法被判有罪，如果最高刑10年都不能满足罪责的严重程度的，可以对他提高刑度到不超过15年（《少年法院法》第105条第3款第2句）

3.如果对甫成年人适用普通刑法的，法官可以判处10-15年徒刑以替代终身监禁（《少年法院法》第106条第1款）。

（五）围绕甫成年人的刑事政策讨论

1953年《少年法院法》围绕甫成年人问题的规定自一开始就遭遇了各式各样的批评。它实际上是不令人满意的。尤其少年刑法的适用要依赖于《少年法院法》第105条的标准，如今却无法保障这个标准的统一。

另外的批评是，合乎《少年法院法》第105条第1款第1项所描述的典型的“少年”，在现实生活中根本就不存在。而《刑诉法》第105条第1款第2项的“少年非行”也是非常不确定的概念。

这就导致我们的检察官和我们的法官在对甫成年人适用少年刑法时，会有令人不可思议的不确定性。在处理《少年法院法》第105条第1款之标准时，这种差强人意的不确定性就通过例如有罪判决统计表现出来①Ulrich Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz , Munich: Verlag C.H.Beck, 2016, 1197.。

图1：各类犯罪中甫成年犯罪人适用少年刑法的比例（%）

图1表明，甫成年人被起诉的犯罪越严重，却越经常地被法院适用少年刑法。但是，究竟犯的是重罪还是轻罪，其实和人格发展本身没什么关系。难道交通肇事犯罪中的犯罪人就应当往往比抢劫犯要更为成熟吗？这恐怕并不太令人信服！

但是，适用少年刑法作成的有罪判决在较为严重犯罪中比例格外高，这却多半缘于少年法院对案件的特殊处理：即严重犯罪通常会征召少年心理学或少年精神病学的鉴定人进行成熟度审查。这些人绝大多数都主张适用少年刑法。少年法官从中感受到了约束。

这些和其他的一些窘困在20世纪60年代和70年代促使一部分文献主张，将少年刑法完全普及适用到所有甫成年人的犯罪行为②Jugendstrafrechtsreform-Kommission, Abschlussbericht , Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe,Extra, 2001, 346-347.。

但是，90年代末开始这种声音却越来越被那些人所压制了，这些人不是希望扩大《少年法院法》第105条以及对甫成年人特殊处置，而是希望将之废除。一些人主张，对于甫成年人的特别规定一概删除③Kusch, Plädoyer für die Abschaあung des Jugendstrafrechts, Neue Zeitschrift fuer Strafrecht, Heft 2, 2006, 67.；另一部分人却希望保留对甫成年人的特别法，但是应当在严格限定的例外情形中才实际适用④Hinz, Erziehung, Generalprävention und Opferschutz, Juristische Rundschau, Heft 2, 2001, 58.。

尽管将甫成年人纳入少年刑法本身带来很多难题，但是我却是德国当前立法的拥护者。尽管立法者所列举的标准是如此不如人意，以及《少年法院法》第105条在实务中也不便统一的操作，但是规范始终赋予了少年法官让仍然处在成长之中的年轻罪犯，在个案中各式各样情形获得妥善对待的机会，而不是笼统地去适用成人刑法。

三、结语

14周岁作为刑事责任能力的界限在德国被证明是可靠的，并且还部分衍生到甫成年人，即18到21周岁的犯罪人，我认为，在少年刑法之中，我们德国同样产生了非常好的经验。所以，我总体上保守地支持着当前德国的法律状态。我维持现状的建议当然只是针对我的祖国，即德国。包括中国在内的其他的法秩序已经形成自身的并且在一定条件下不同的经验。因此德国的经验不能说就比其他的解决方案更加优越，但应当能提供一定的参考价值。