猥亵儿童犯罪的网络化演变与刑法应对—以2017-2019 年间的网络猥亵儿童案例为分析样本

邵守刚*

2020年3月，在全球新冠病毒肺炎防治最吃紧之际，韩国曝光的“N号房”事件却让公众意识到另一种“病毒”早已在韩国蔓延开来。以代号“博士”为首的不法分子，以向未成年人发送高薪兼职链接为诱饵，诱骗其拍摄裸露照片、视频，步步紧逼直至胁迫未成年人在身体上刻字成为“奴隶”，做出各类淫秽动作在直播平台上进行直播。这是韩国在“素媛”案件之后曝光的又一次骇人听闻的性侵事件。此事件因被害人数量之多、犯罪情节之恶劣以及观看视频者欲望之扭曲，严重挑战社会伦理道德底线，在韩国引发了超过250万人的请愿活动，要求惩罚所有观看者的舆论也不断高涨。①《韩国“N 号房”事件引国民震怒 警方决定公布主犯身份信息》，载人民网2020 年3 月24 日，http://korea.people.com.cn/n1/2020/0324/c407864-31646608-2.html。此事件发生后，中国的新闻媒体陆续地披露出了国内版“N号房”，全国“打非扫黄”办公室也宣布将对含有未成年男女遭受性侵内容的网络进行查处，以打击制售传播淫秽色情信息尤其是涉儿童色情信息的不法分子。

实际上，在韩国“N号房”事件发生之前，我国的司法机关和媒体等就已经公布、报道了多起利用互联网性引诱、性剥削未成年人的案例。而且，受被害人心理因素、性侵犯罪具有隐蔽性等的影响，还有大量的网络猥亵儿童犯罪未进入到司法程序，我们看到的案例可能只是网络猥亵儿童黑幕的一角。因此，我们应当从这些已公开的案例中警觉猥亵儿童犯罪网络化的演变趋势，并探究如何从刑法层面予以应对。

一、我国网络猥亵儿童犯罪的实证分析

所谓网络猥亵儿童犯罪，是指行为人通过网络途径在虚拟空间对儿童实施非直接身体接触式的猥亵，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的行为。传统意义上的猥亵儿童犯罪一般发生在同一物理空间内，行为人通过直接或非直接接触身体地对儿童实施猥亵。因此，网络猥亵儿童犯罪不同于传统犯罪形式之处并不在于行为人与被害儿童之间无直接身体接触，而在于“隔空”，即行为人实施猥亵行为时与被害儿童非存在于同一物理空间内。如果行为人仅是利用网络约儿童见面开房，猥亵行为是在见面后完成的，这不属于网络猥亵儿童犯罪。

（一）网络猥亵儿童犯罪的典型案例

2018年11月，最高人民检察院发布第十一批指导性案例，其中第43号检例中骆某通过言语恐吓强迫儿童拍摄裸照供其观看，此案一审判决后经检察院抗诉而再审，终审判决骆某犯猥亵儿童罪（既遂）。①骆某猥亵儿童案，最高人民检察院检例第43 号（2019 年）。2019年1月，共青团中央通过专题纪录片揭露三起利用互联网性侵儿童案件，其中一例被告人李某向多名被害儿童发送淫秽图片、视频，并威胁诱骗被害儿童拍摄淫秽视频、进行视频裸聊。②《令人发指！揭露多起网络性侵儿童案件｜呵护明天》，载微信公众号“共青团中央”，2019 年1 月17 日。2019年7月，最高人民法院公布四件强奸、猥亵儿童的典型案例，其中“蒋成飞猥亵儿童案”中被告人蒋成飞以招募童星为由诱骗多名被害儿童拍摄和发送裸照，在视频中裸露身体隐私部位或做出淫秽动作。③《性侵害儿童犯罪典型案例》，载最高人民法院网2019 年7 月24 日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html。该案例还被全国妇联选入第三届“依法维护妇女儿童权益十大案例”。以上典型案例的发布，既反映出司法机关、群团组织等对通过互联网猥亵儿童这一新型犯罪的警惕与重视，也从侧面反映出由网络猥亵儿童犯罪引发的社会问题日趋严重。

（二）网络猥亵儿童犯罪的样本来源

为了解网络猥亵儿童行为在我国司法实践中的审判情况，截至2020年4月1日，我们在“北大法宝”司法案例库中以“猥亵儿童”为标题关键词，对2017-2019年间每年审结的一审案例进行检索，分别得到427份、440份、444份裁判文书。通过逐一核查裁判文书的全文内容，扣除掉重复案例，纠正书写错误、准许撤回起诉的裁定书以及判决书内容不公开的检索结果，实际获得的有效案例合计1268件。

在上述有效案例中，41例为网友作案，其中多例案件儿童与网友初次见面即发生猥亵犯罪。社会经验缺乏的儿童往往会轻信他人，将自己的学校、家庭住址等信息透露给网友，与其约定见面或告诉其家人何时不在家，从而给心怀不轨之人提供了实施不法行为的机会。④相关案例参考王凌宸强奸罪、猥亵儿童罪案，江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311 刑初58 号刑事判决书；沈某猥亵儿童罪案，江苏省常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404 刑初602 号刑事判决书。

21例案件行为人在线下对儿童实施猥亵过程中进行了拍照或视频，其中6例以裸照或裸体视频威胁儿童不许将猥亵一事告诉他人，或胁迫儿童日后继续与自己见面、接触。

7例案件既包含传统意义上在同一物理空间中发生的猥亵行为，也包含网络猥亵行为，其中3例案件是由网络猥亵发展为线下进行的直接接触身体的猥亵。14例案件仅包含网络猥亵行为，其中2018年审结3件，2019年审结11件。

（三）网络猥亵儿童犯罪的案例样本

从1268例猥亵儿童罪案件的基础样本中，我们得到21例包含网络猥亵儿童行为的案件，选取了9例具有代表性的案件进行分析，并通过这9例案件窥视我国网络猥亵儿童犯罪的主要特征：第一，通过网络途径“隔空”猥亵儿童的手段；第二，网络猥亵儿童犯罪与传统犯罪的不同；第三，网络猥亵儿童犯罪多发的原因；第四，法院对网络猥亵儿童行为的司法态度；第五，网络猥亵儿童犯罪在认定以及量刑上的问题。总结网络猥亵儿童犯罪的行为方式、特点以及司法实践中在定罪量刑方面的争议点并作出回应。

表1：网络猥亵儿童犯罪案例

按照不同的标准，可将以上网络猥亵儿童犯罪案件分为不同的类型。从采取的手段来看，可以分为三类：诱骗型、威胁型以及诱骗加威胁型。常出现的诱骗手段包括：高薪兼职、招募童星、冒充医生等体检、发红包、交友等，其大多利用的是儿童想当明星、获得财物、轻信他人的心理。一般使用的威胁手段包括：揭露隐私、散布裸照、使用暴力等。

从猥亵方式来看，最常见的猥亵方式是要求儿童自慰，拍摄裸露照片、视频，视频裸聊以及以言语与儿童进行性对话等，少数案例中出现强迫儿童受他人猥亵的现象。

从犯罪形式来看，可以分为线上猥亵型以及线上线下猥亵结合型。对于只包含线上猥亵行为的案件，法院一般会明确地表明“通过网络途径猥亵儿童，构成猥亵儿童罪”的观点。但如果犯罪事实同时包含线上与线下两种形式的猥亵行为，法院的判决主文只简短地表述“被告人以胁迫等手段对未满十四周岁的儿童实施了猥亵行为”，从中难以看出法院是否认定线上实施的猥亵儿童行为同样属于可单独构成猥亵儿童罪的行为，也难以判断该行为是否对行为人的量刑造成了影响。

二、猥亵儿童犯罪在网络环境中呈现出的新特点

（一）线上犯罪与线下犯罪相结合

网络猥亵儿童犯罪与传统猥亵儿童犯罪往往呈现出复合发展的态势。行为人在通过网络通讯工具结识被害儿童并骗取其私密信息、照片后，就利用被害儿童畏惧隐私被他人知晓的心理取得对被害儿童的控制。有的行为人不满足于线上接收与观看被害儿童自拍的裸露照片、视频，会进一步以在网上散布裸露照片、视频胁迫被害儿童在线下见面，企图实施直接接触身体的猥亵行为甚至是奸淫行为。①相关案例参考程航猥亵儿童罪案，陕西省三原县人民法院（2018）陕0422 刑初23 号刑事判决书；安某猥亵儿童罪案，山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211 刑初1187 号刑事判决书。有的行为人虽然在现实环境中结识被害儿童并实施猥亵行为，但为了能长期控制被害儿童以满足其性欲望，还会索要被害儿童的QQ、微信等联系方式，不断向其发送威胁言语，要求被害儿童发送裸露照片或与其裸聊等。这样被害儿童既不敢将此前行为人实施猥亵的事情告发，也不敢拒绝行为人提出的在线进行淫秽内容的聊天、视频的要求，担心自己不顺从的行为会招致更重的伤害。②相关案例参考吴玉宁猥亵儿童罪案，广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2018）桂0225 刑初168 号刑事判决书；龚某甲猥亵儿童罪案，湖北省竹山县人民法院（2018）鄂0323 刑初15 号刑事判决书。还有的犯罪人在取得被害儿童的裸露照片、视频等会以此要挟被害儿童及其家长给予财物，由网络猥亵儿童犯罪向敲诈勒索罪发展。③相关案例参考颜东前猥亵儿童、强奸罪案，湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421 刑初82 号刑事判决书。这反映了网络猥亵儿童行为的社会危害性的严重程度，儿童的裸露照片、视频成为了行为人要挟的手段，如果不能及时遏制网络猥亵儿童行为的发展，则容易诱发其他形式的犯罪。

（二）隐秘性与公开性并存

传统猥亵儿童犯罪一般具有隐秘性的特点，猥亵儿童行为即使发生在“公共场所”，但行为人担心被他人撞见往往会选择隐蔽的、过往人员少的地点，除行为人与被害儿童外他人难以知晓。但由于此类型的犯罪大多直接接触被害儿童的身体并采用暴力形式，会引起被害儿童反抗或在被害儿童身体上留下伤痕，犯罪行为容易被发现。与此相比，网络猥亵儿童犯罪则表现出更加隐秘的特点，因为行为人通过网络途径胁迫被害儿童满足其性欲望，被害儿童大多沉默地承受精神上的压力与痛苦，较少出现强烈的情绪反应或身体上存在伤痕，因而猥亵行为很难被及时察觉。但另一方面，网络猥亵儿童犯罪却可能带有一定的公开性。有的行为人取得被害儿童的裸露照片、视频后仅留存在自己的电子设备中，以备日后刺激、满足性欲望或威胁被害儿童。但有的行为人出于炫耀、追求刺激、牟利等目的会将照片、视频分享给他人观看，甚至是上传至淫秽色情网站上由不特定的受众观看、下载。还有的行为人因为被害儿童不再满足其性方面的要求，甚至还会将照片、视频等发送给被害儿童的家长、同学等以进行报复、泄愤。④相关案例参考罗保省猥亵儿童罪案，福建省福清市人民法院（2019）闽0181 刑初844 号刑事判决书；佟林猥亵儿童罪案，天津市东丽区人民法院（2019）津0110 刑初325 号刑事判决书。

（三）行为的长期性与多次性

传统猥亵儿童犯罪中的行为人大多是激情犯罪，行为人相比于被害儿童在身体力量、智力上占绝对优势，猥亵行为大多在短时间内结束，较少案例中出现行为人长期多次对同一被害儿童实施猥亵的现象，这样的行为人多数是对儿童负有特殊职责的人员。但在网络猥亵儿童犯罪中，行为人为骗取被害儿童信任或取得对被害儿童的控制需要耗费较长时间，存在较长的潜伏期。而且，一旦行为人掌握被害儿童的私密信息后，就会以此为筹码不断向被害儿童提出各类非分的要求。有的被害儿童根本就未意识到自己遭遇了猥亵，以为是正常的“交友”行为。有的被害儿童因为担心行为人将自己的“秘密”“隐私”公开，即使知道行为人要求自己做的行为“不对”也不会将此事告诉家长，使猥亵犯罪缺乏外界干预，行为人轻易地就多次“得手”。而且，在网络虚拟空间中，行为人一般使用虚假的身份信息、戴上“面具”与儿童交流，即使猥亵行为被他人发现，也难以追查，所以威胁行为也变得更加“肆无忌惮”。不过，从另一角度来看，网络猥亵儿童行为持续时间长的这一特点也说明此类型犯罪具有预防的可能性。

三、网络“隔空”猥亵儿童行为的刑法定性

猥亵儿童行为的网络化突破了物理空间的限制，在相当程度上也改变了传统犯罪的不法属性与不法程度，这难免会引起司法实践对此类行为定性的争议。但是，如果还停留于传统的认识、以传统的思维考虑问题，将猥亵儿童的方式局限于同一物理空间内，认为网络虚拟空间中的涉性行为非“实际的行为”，则会造成刑法处罚上的漏洞，难以实现对儿童的全面保护。

（一）网络“隔空”猥亵儿童行为的刑法定性争议

在前文提及的最高人民检察院发布的指导性案例检例第43号中，被告人骆某通过威胁恐吓取得被害儿童自拍的裸照后，又胁迫被害儿童去指定宾馆与其见面。因被害儿童报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。公诉机关在该案一审审理过程中明确指控骆某前后实施的两次猥亵行为分别构成猥亵儿童罪既遂与未遂，但该案一审法院并不认为“骆某强迫被害儿童拍摄裸照并传输观看的行为”属于猥亵儿童行为。二审审理过程中，被告人骆某的辩护人还提出了“被告人与被害儿童之间没有身体接触，不构成猥亵儿童罪”。不过，这一辩护意见并未得到二审法院的支持，终审判决认定骆某构成猥亵儿童罪（既遂）。该指导性案例的抗诉与改判过程反映了司法实践中对通过网络途径猥亵儿童行为的刑法定性还存在一定争议，而争议的焦点基本就在于猥亵儿童的行为能否“隔空”非直接接触被害儿童身体而实施。

实际上，这一争议问题并非猥亵儿童犯罪向网络虚拟空间延伸而“创造”出的问题。在某些情况下，行为人即使与被害儿童处于同一物理空间内，为满足性欲望或性刺激也会实施一些非直接接触身体的行为，如偷窥儿童洗澡，偷拍儿童裸露身体的照片，诱骗儿童观看自己的生殖器或淫秽色情内容的影片等。此类在同一物理空间内进行的非直接接触身体的行为是否属于猥亵儿童行为同样也存在争议。比如，有学者将猥亵行为界定为“性接触的玩弄行为”或“性接触或挑逗行为”而忽视非直接接触身体的行为构成猥亵的可能性；①唐大森：《猥亵罪之比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10 卷，中国政法大学出版社2002 年版，第571 页；巩海平、李刚：《对强制猥亵妇女罪的思考》，载《甘肃政法学院学报》2004 年第6 期，第49 页。还有学者在辨析强制猥亵、侮辱罪中猥亵与侮辱行为的含义时，强调猥亵行为以发生身体直接接触为特点，通过这种接触满足性欲或性刺激等。②陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第3 期，第71 页。

（二）网络“隔空”猥亵儿童行为刑法定性的法理分析

何种行为属于猥亵儿童罪的行为方式？这一问题本应以《刑法》中对猥亵儿童罪罪状的规定进行回应，但由于《刑法》第237条对猥亵儿童罪状的描述采用的是简单罪状方式，因而要明确猥亵儿童行为的涵摄范围只能从该罪的本质特征出发进行判断。猥亵儿童罪的设立是为保护儿童的身心健康权利，这一规范目的基本不存有争议（见表2）。在《刑法修正案（九）》颁行之后，除卖淫类犯罪外，针对儿童实施的性侵害犯罪就只包括两项罪名：强奸罪与猥亵儿童罪。其中强奸罪的构成要件要求性交行为的发生，因此从裁判文书中可以观察到，法院倾向于将猥亵儿童行为界定为用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。①相关案例参考吴金锋猥亵儿童罪案，福建省晋江市（县）人民法院（2019）闽0582 刑初2882 号刑事判决书；刘某猥亵儿童罪案，上海市宝山区人民法院（2018）沪0113 刑初457 号刑事判决书。但是，此种界定方式忽略了猥亵儿童罪的客体不仅包括女童还包括男童，与男童发生性交的同样构成猥亵儿童罪。所以，为最大限度地实现对儿童的全面保护，应当将猥亵儿童行为界定为对儿童实施的包括性交在内的所有涉性行为。如此来看，猥亵儿童罪与强奸罪其实是构成法条竞合的。②劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020 年第2 期，第37 页。

在网络“隔空”猥亵儿童案件中，行为人利用儿童年幼、心智不成熟、缺少自我防范意识等弱势，巧借各种名义、变换各样手段诱骗或威胁儿童，使儿童处于自己无形的控制之中。对于儿童而言，虽然行为人没有直接接触自己的身体，但是在其不知晓真实情况或不情愿的情形下，被行为人要求抚摸自己的身体，突破性羞耻感将自己的隐私部位给他人观看，甚至被要求将一个物体放入自己的生殖器，这些都会使儿童的人格尊严被贬损，给儿童的心理造成压力、委屈、恐惧……如果行为人将所获取的淫秽图片、视频等放到网络上传播，再加上部分媒体包括“自媒体”利用此类事件制造热点、大肆宣传，使儿童脆弱的心理遭受无情的摧残，有的儿童还会因自己“不光彩”的事情被身边的同学、家长等知道而产生轻生的念头。③相关案例参考张某猥亵儿童罪案，贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303 刑初414 号刑事判决书。此外，有的儿童在童年时期可能难以意识到性侵对其自身造成的伤害，尤其是网络猥亵只发生在网络虚拟空间中，被害儿童不一定会即时地表现出创伤后应激障碍，但在其成年后，这种深埋在记忆里的被诱骗或强迫裸露身体隐私部位、做出淫秽动作的经历，就会成为其人格健康发展的阻碍或心理障碍的祸根。从这些方面来看，网络“隔空”猥亵儿童行为满足侵害儿童人格尊严和心理健康这一猥亵儿童罪的实质要件，其与直接接触被害儿童身体的猥亵行为具有同等的社会危害性，应当被认定为猥亵儿童罪的行为方式。

表2：司法实践对网络猥亵儿童行为侵犯法益的认识

（三）网络“隔空”猥亵儿童行为的具体方式

在家长、老师眼中，儿童是纯真无邪、懵懂无知的，家长、老师总是“羞于”与儿童谈论性话题，甚至会认为过早对儿童进行性教育会起到让儿童“早熟”等反作用。但是，当真实的司法案例、新闻报道摆在面前时，我们这些成年人却会震惊地发现，儿童远比我们想象中知道得多，言语、行为也比我们认为的更加大胆，虽然他们对自己言语、行为的意义并不完全理解。有媒体报道称，在未成年人群体中流行着通过“假装情侣”、QQ等交友软件，以发送文字、淫秽图片或者“连麦”语音聊天等方式，一对一甚至“群聊”进行性挑逗、性刺激，即所谓的“文爱”“磕炮”。此类平台注册账户往往不要求进行实名认证，也有不少成年人使用虚假的年龄故意与年龄小、涉世未深的儿童“交友”“处情侣”，意图与儿童进行性爱内容的交流。①相关报道参考《腾讯QQ：严厉打击文爱、磕炮等不良网络行为》，载环球网，https://tech.huanqiu.com/article/9CaKrnK7Urz；《“处CP”软件涉黄乱象揭秘：文爱连麦睡觉 不堪入目》，载中华网财经，https://finance.china.com/industrial/11173306/20180802/32758955_all.html；《10 岁女孩与网友文爱，中国互联网为何更容易让孩子变坏？》，载凤凰科技，https://tech.ifeng.com/a/20180314/44906730_0.shtml。

观察近三年猥亵儿童的司法案件以及媒体报道的案例可以发现，网络猥亵儿童涵盖诸多潜在的、可能出现的情形，难以对网络猥亵儿童的具体方式进行逐一列举，但可以总结出的行为特点是：行为人一般都借助于看或听文字、图片、语音、视频以获得感官刺激，满足性欲望。因此，本文仅结合已经曝光的案例以及可以想见的猥亵方式，将通过网络途径实施的猥亵儿童行为归结为以下几类： （1）鼓励或要求儿童以文字或语音形式说、读淫秽内容；②比如，在有的案例中，行为人会要求儿童读淫秽日记给自己听，以达到刺激性欲望的目的。参考钟真仕猥亵儿童、伪造居民身份证罪案，广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一终字第527 号刑事判决书。（2）以文字或语音的形式对儿童进行性挑逗；（3）鼓励或要求儿童对自身实施猥亵；（4）鼓励或要求儿童与他人进行性活动；③在鼓励或要求儿童与他人进行性活动这一形式中，如果被害儿童是女童，发生的性活动是性交，则可能存在猥亵儿童罪与强奸罪竞合的问题；如果被害儿童是男童，发生的性活动是性交，则只构成猥亵儿童罪。（5）鼓励或要求儿童传输裸露自己隐私部位或展示淫秽动作的照片、视频；（6）传输自己或他人裸露身体隐私部位或展示淫秽动作的图片、视频给儿童观看；（7）鼓励或要求儿童通过网络摄像头裸露自己的隐私部位或展示淫秽动作；（8）通过网络摄像头使儿童观看自己或他人的隐私部位、淫秽动作。

当然，以上列举的网络猥亵儿童的行为是否构成刑法中的猥亵儿童罪，还需要进一步考量该行为对儿童权益的侵害程度而定，这实际上就涉及到网络猥亵儿童行为违法性程度判断的问题。如前所述，猥亵儿童罪保护的法益是儿童的性自主权、性羞耻感以及心理健康权等，侵害儿童此类权益的行为虽然都具有违法性，但是情节显著轻微的并不能成为刑事制裁的对象，刑法适用的谦抑性要求区分构成犯罪的猥亵行为与一般违法的猥亵行为。法院在判断网络猥亵行为的违法性程度时，可考虑的因素包括：身体隐私部位的裸露程度，是否采取强制手段，行为持续的时间，被害儿童的伤情与精神健康状况，相关隐私照片、视频是否在网络上传播等。比如，行为人偶尔发送淫秽图片给儿童观看，情节并不严重；但如果其长期对儿童以淫秽图片进行骚扰，在儿童将其删除好友、更换社交账号之后仍千方百计地与儿童联络，就可能给儿童造成严重的心理压力，属于刑法上的猥亵儿童行为。

四、网络猥亵儿童犯罪在审判实践中的适用难点与应对

虽然我国对于性侵未成年人犯罪一直秉承着从严打击的态度，但是相较于强奸罪而言，立法与司法解释对猥亵儿童罪的规制略显不足，存在着许多疏漏或不明确之处，由此产生的问题在网络猥亵儿童案件中表现得更加突出。最高人民检察院与最高人民法院通过发布指导性案例的形式以统一对网络猥亵儿童行为定性的认识，但是从对前述样本案例的分析来看，这些指导性案例还不足以回应司法实践在此类犯罪的认定、量刑中遇到的诸多问题，仍然存在一些需要厘清的适用难题。

（一）“儿童自愿”对网络猥亵儿童犯罪认定的影响

【案例一】被告人张某以发红包的方式多次引诱王某甲拍摄裸照及裸体小视频供其满足自己私欲，公诉机关认为应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。被告人张某提出：其与被害人通过QQ软件聊天认识，是网恋关系。张某的辩护人提出：张某实施网络犯罪，没有当场实施暴力、强制威胁手段，没有给被害人身体造成伤害。

在上述案例中，被告人及其辩护人之所以会以“恋爱关系”“没有采取强制手段”作为抗辩理由，是基于性侵犯罪保护的法益是性自主权，如果某一行为没有违背儿童的意愿也就不会侵害儿童的性自主权。由此来看，儿童本身的意愿对网络猥亵儿童犯罪成立是否有影响的问题还需要进一步的探讨。

第一，从罪名与罪状的设置来看，猥亵儿童罪的构成并不要求有强制行为。罪名是对罪状内容准确的概括与归纳，虽然猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪合一规定在《刑法》第237条中，但从二者罪名的表述就能明显看出是否要求“强制”的区别。而且，《刑法》第237条第一款强调猥亵他人或侮辱妇女行为必须采用暴力、胁迫等强制手段，但在描述猥亵儿童罪的罪状时并未规定行为方式，因而猥亵儿童行为并不要求以强制手段实施。比如，以金钱、礼物等形式诱骗妇女发送裸照、视频裸聊，并不构成强制猥亵妇女罪，但如果对儿童实施上述行为，则成立猥亵儿童罪。第二，出于对儿童特殊保护的需要，刑法推定儿童不具有性自主意识或性同意能力。结合强奸罪以及引诱幼女卖淫罪的规定来看，针对儿童的性侵害犯罪，其成立与否并不考虑儿童的主观意志。这是因为儿童由于年龄小，在身心发育程度上处于弱势地位，不具有判断他人行为动机的能力，也不能完全理解自己行为的意义。在此种情况下，即使儿童“自愿”参与与行为人的性活动，此种“自愿”也非法律上承认的在了解行为的性质与后果之后作出的真实的意思表示。从这一意义上讲，在性侵犯罪中，即使儿童同意与行为人发生性行为也仍要对行为人进行处罚，其保护的并非性风俗、性道德或社会情感，而仍然是儿童的性自主权。刑法在此时扮演的是“家长”的角色，限制了儿童性的自由，以避免儿童因为行为人的诱骗而陷入错误。

因此，只要行为人客观上通过引诱程度以上的方式对儿童实施了具有性的意义的行为即构成猥亵儿童，儿童自愿并不能阻却猥亵行为的违法性，这与裁判文书中体现出的“以诱骗的方法猥亵儿童，其行为已构成强制猥亵罪”的司法态度也是契合的。①相关案例参考廖某某猥亵儿童罪案，湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01 刑终147 号刑事判决书；黄劲松猥亵儿童罪案，安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311 刑初228 号刑事判决书。举例而言，如果儿童主动将自己的裸照发送给他人观看，此时他人只有观看的行为并不构成猥亵，但是如果他人鼓励儿童继续发送此类照片，即使儿童表示同意，这一“鼓励”的行为也已经构成猥亵。

（二）网络侮辱儿童行为属于猥亵儿童罪的规制对象

《刑法修正案（九）》颁行后，《刑法》第237条第一款虽被归纳为强制猥亵、侮辱罪一个罪名，实际上却规定了侵害对象分别为“他人”与“妇女”的强制猥亵与强制侮辱两种行为。为能准确地理解立法者在将强制猥亵的对象扩大为“他人”后仍保留侮辱妇女的规定的意图，学理上较有代表性的观点是：猥亵是具有刺激或满足性欲望的特定倾向的行为，侮辱则是刺激或满足性欲望行为之外的侵害妇女性羞耻感的行为。基于同一法条中的同一概念做相同理解的理念，猥亵儿童罪中的猥亵也应当理解为具有特定倾向的行为，这就意味着非出于刺激与满足性欲望目的的行为要被排除在猥亵儿童罪的规制范围之外，只能以侮辱罪对行为人进行定罪处罚。此种解释方式将导致一种不合理的、难以被理解的现象产生：强制侮辱年满十四周岁的妇女的，构成强制侮辱罪，最高法定刑为五年有期徒刑；强制侮辱不满十四周岁的女童的，构成侮辱罪，属于告诉才处理的罪名，最高法定刑为三年有期徒刑。

从《刑法》第236、358、364条等规定可以看出，《刑法》因考虑到未成年人的身心健康成长而对其给予倾斜性保护，同一种犯罪行为侵害对象是未成年人的比侵害对象是成年人的处罚程度更重，刑罚的威慑效果也相应增强。遵循这一立法精神，强制侮辱儿童的也应依照强制侮辱妇女罪的规定从重处罚，以实现罪刑相当，而不应以最高法定刑更低的侮辱罪定罪认罚。因而，本文认为，猥亵儿童罪中的猥亵不应理解为具有特定倾向的行为，非基于性目的而实施的侵犯性羞耻心的侮辱行为也属于猥亵的范畴。比如，在校园欺凌现象中，有的学生会强迫他人脱去衣裤，并拍摄照片、视频上传至网络传播，以更深程度地伤害受欺凌者。当然，这些实施欺凌的学生可能因刑事责任年龄的因素而不能在刑法上对其定罪，但如果换作成年人出于对儿童不满、报复泄愤或虐待目的，将儿童未公开的裸露照片、视频在网络上传播，伤害儿童的性隐私权、性羞耻心，就属于猥亵儿童的行为。在复杂的司法实务中，行为人究竟是出于刺激或满足性欲望目的还是使儿童受辱目的实施猥亵行为往往难以区分，实际上法院也无必要区别行为人的猥亵行为有何特定倾向，只需坚持将对儿童实施的侵害性自主权与性羞耻心的行为都认定为猥亵儿童的行为。

（三）网络引诱行为属于猥亵儿童犯罪的实行行为

【案例二】被告人周某某利用担任教师的便利，长达数月在与被害学生QQ聊天过程中故意发送露骨、淫秽的言语，引诱被害学生在教室内外多次踢打、顶撞其生殖器，并与被害学生在QQ上交流自己被击打后的性刺激感受。一审法院认为：仅有网络引诱行为而无周某某随后的现实行为，难谓符合猥亵儿童罪的构成要件。①周某某猥亵儿童罪案，北京市东城区人民法院（2018）京0101 刑初550 号刑事判决书。

【案例三】被告人颜某通过 QQ 聊天软件冒充老师和医生，以体检的名义诱骗31名未成年女学生向其暴露隐私部位。其中四名未成年人拒绝被告人观看隐私部位，致使其未得逞。一审法院认为：四起因意志以外的原因未能得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。②颜自文猥亵儿童罪案，山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110 刑初91 号刑事判决书。

猥亵儿童罪、强奸罪等性侵类犯罪都属于行为犯而非结果犯，基本上是理论界与实务界的共识，这仍然是出于对妇女、儿童保护的需要。只要行为人实施了法律规定的性侵行为就构成犯罪，并不要求特定的结果出现。既然猥亵儿童罪属于行为犯，其犯罪状态是否有未遂形式就有争论。因为猥亵行为不一定是即时的行为，有的需要实行的过程。在同一物理空间中，如果行为人将儿童骗至偏僻的巷子要求儿童脱去衣裤，却被他人撞见而未能实现，法院基本上会认定这属于猥亵儿童未遂。但像上述【案例二】中，行为人在虚拟空间中诱骗儿童在与其见面时顶、撞其生殖器，假设儿童未按照其要求做出相应动作，是否就如判决书中所言“仅有网络引诱行为而无周某某随后的现实行为，难谓符合猥亵儿童罪的构成要件”？

上述裁判观点出现的原因可能是因为法院认为，在网络空间中实施的引诱行为不像在同一物理空间中实施的引诱行为一样具有现实危险性。在现实环境中，儿童与行为人面对面地直接接触，行为人以言语、财物等进行的诱骗更有欺骗性，同样的引诱行为在虚拟空间中效果可能会减弱。但是，该观点可能忽略的现象是，某些情形下在虚拟空间中的引诱行为更容易使儿童信以为真，按照他人的要求从事行为。比如，在【案例三】中，行为人利用儿童纯真无知的心理打着医生检查身体的幌子诱骗31名未成年女学生向其暴露隐私部位，其中只有4件未得逞。这说明网络引诱行为足以使行为人获得儿童的信任、取得对儿童的控制，属于对法益侵害具有现实危险的行为，即犯罪的实行行为。而在【案例二】中，周某某利用其教师的特殊职责地位，长期地与被害学生QQ聊天引诱其作出不雅动作，这样的引诱在现实环境中属于猥亵儿童的实行行为，在网络虚拟空间中也同样属于实行行为。

因此，惩罚网络引诱行为并非惩罚猥亵儿童罪的预备行为，而仍然是对猥亵儿童罪的实行行为进行规制。在司法实务中，如果行为人以满足性欲目的在网络上引诱儿童但却因意志以外的原因未能得逞，比如儿童拒绝发送裸露照片、视频等，应当以猥亵儿童罪（未遂）对其定罪，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（四）在网络空间实施作为加重处罚的情节

在猥亵儿童罪中，如何理解与适用“公共场所当众”这一加重处罚情节，司法实践中本身就存在着争议。在网络猥亵儿童案件出现后，在网络空间实施猥亵是否属于“公共场所当众”自然也成为了新问题。

2013年最高人民法院等发布的《依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对“公共场所”进行了不完全列举，如校园、游泳馆、儿童游乐场，对“当众”的含义也作出了阐释，即“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”。此前发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对公共场所概念的解释也有指导意义，其第5条第二款规定在信息网络上散布虚假信息属于《刑法》第293条第一款第（四）项规定的“在公共场所起哄闹事”。本文认为，该解释仅承认了网络空间中的部分领域成为公共场所的可能性，而非直接将网络空间认定为公共场所。正如反对网络空间属于公共场所的学者所言，空间是场所的上位概念。①张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014 年第1 期，第16 页。网络空间对应的概念是“物理空间”或“现实空间”，在物理空间中有像校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所，也有非公共场所。同样，在网络空间中也对应地有公共领域与私人领域。此外，如果认为该司法解释将网络空间等同于公共场所，则异地的夫妻、成年情侣之间在信息网络上通过个人聊天室进行视频性爱，都属于在公共场所裸露身体、进行性活动，是具有违法性的行为，起码应以《治安管理处罚法》对其进行处罚，这显然是对个人性权利行使的不合理限制。

因此，在网络空间实施猥亵儿童行为不宜一律认定为加重情节而对行为人进行重罚，应当对网络空间的不同领域进行区分。如果行为人选择相对私密的网络空间实施猥亵行为，如一对一的聊天室，他人无法“进入”聊天界面，也无法获知聊天内容，就非属于在“公共场所当众”。比如，在前述22件案例样本中，行为人都是点对点地与儿童进行聊天、传输图片，因而没有一例案件适用“公共场所当众”对行为人加重处罚。如果行为人在具有涉众性、开放性的公共网络空间实施猥亵行为，如要求儿童将裸露照片、视频上传至“QQ空间”“朋友圈”、公共聊天室等，有可能使三人以上的其他多人看到，不论他人是否实际观看，都应当以“公众场所当众”对其重罚。

五、结语

在这场艰苦的疫情防治战役中，我们看到许许多多逆行的英雄以自己的生命守护他人的生命，却也痛心地发现在阳光照射不到的阴暗处，有行为人在残忍地摧残着儿童的尊严与生命……身处于这样迅猛发展着的互联网时代，儿童同样渴望通过互联网丰富自己的娱乐方式与交友渠道，却意识不到这网络后面巨大的风险与威胁。儿童不应该在遭受性侵之后才学会性知识与自我保护。学校、社会团体等在开展性知识教育、预防性侵害教育中应当关注网络猥亵这一新型的性侵犯罪方式，提高青少年和儿童对网络猥亵“骗局”的认识，知晓什么是网络猥亵以及遭遇网络猥亵后如何克服恐惧、向他人寻求帮助。另一方面，法律应该是弱者最坚固的挡箭牌。不能让儿童已经因网络猥亵而在身心上受到伤害，却没有法律惩罚行为人。这实际上不是立法的问题，而是法律解释如何能跟得上社会形势的问题。应当充分运用现有的刑法规范，对行为人的网络猥亵行为进行准确地定性，并合理适用从重处罚的情形，做到罪刑相当。