辩诉交易制度在侦查阶段的适用研究

孙晨博

（中国刑事警察学院 刑事犯罪侦查系，辽宁 沈阳 110035）

辩诉交易作为一种极具当事人主义色彩的诉讼制度，起源于英国发扬于美国，并在当事人主义与职权主义相互交融的国际司法新发展趋势的推动下，为众多国家引入并加以演变。辩诉交易的实质是控辩双方以解决纠纷为目的，在侦查取证极为困难的情况下，围绕着犯罪嫌疑人、被告人的“定罪量刑”问题，通过控辩双方达成“合意”，从而简化诉讼程序，完成“惩罚犯罪”目标的司法活动。在国外的司法体系中，检察官所代表的控方多隶属于行政机关且独立于司法机关，在诉讼中能够形成有效的三方制约，与辩护方地位平等，这就使控辩双方具备交易协商的基础。在我国的司法体系中，代表控方的检察院则隶属于司法机关，在诉讼活动中处于主动地位，被追诉方难以与之形成相制衡的平等地位。但是，行使侦查权的公安机关则隶属于行政机关，并且随着犯罪嫌疑人权利保障制度日趋完善、侦查程序规范化水平不断提高，犯罪嫌疑人诉讼主体的地位得到巩固和增强，这就使辩诉交易适用在侦查阶段成为可能。

一、辩诉交易制度的实践发展概况

以追求解决纠纷为目的的辩诉交易，之所以受到两大法系中众多国家的垂青，是因为它满足了各国对于诉讼效率价值的追求。每一次对于公诉案件的正式审理，其成本都是十分高昂的，而辩诉交易以结束程序或形式化程序为目标，将控辩双方在诉讼中的成本投入降至最低，并实现“双赢”。根据1990 年美国纽约州的统计报告：因犯罪而被逮捕的有276 000 人次，其中犯重罪的有118 000 人次、轻罪的有158 000 人次，在犯重罪的118 000 人次中，有64 000 人次在侦查阶段就通过交易而没有进入后续的起诉、审判阶段（占比54.24%），而剩余的54 000 人次在进入起诉、审判阶段后（占比45.76%），有45 000人次使用了辩诉交易（占比 83.33%）、有 5000人次因控方证据不足而被撤销案件（占比9.26%），仅剩余的4000 人次进入正式的开庭审理（占比7.41%）。[1]美国司法系统内部统计，近90%的刑事案件都是通过辩诉交易处理的。前美国联邦最高法院大法官博格在美国ABA律师年会上甚至对辩诉交易作以如下的评论：“作出有罪答辩的百分比即使有很小的减少都有可能造成司法系统的崩盘。有罪答辩从90%降到80%，便需要2 倍的司法人员和设施。”[2]

其他国家在借鉴引用时也有不同程度上的演变，其区别大多集中于交易范围、交易内容以及交易时间这三个方面，笔者选取具有代表性的六个国家，以表格的形式予以呈现，见表1。

表1 美、英、意、加、德、俄辩诉交易的司法实践

由此可见，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在其法律适用中都有辩诉交易应用的形式，尽管很多国家并没有以立法的形式予以确认，但在实践中都有相应的变通手段。在表1 中，所选国家在交易范围方面，除俄罗斯仅适用于轻罪以外，其他国家在适用时可扩展至所有的案件类型；在交易内容方面，各国的司法实践则不尽相同，美、加、德三国在交易中既可以对罪名及对犯罪性质的认定上达成交易即“定罪”交易，也可以对量刑建议达成交易即“量刑”交易。英国在适用时，认为量刑权是法官专属权力不可交易，故而仅可就“定罪”进行交易。意、俄两国在适用时，认为控辩双方只能在刑罚实施上进行切磋，不能对指控的犯罪罪名进行讨论，因此其交易内容只被限定在“量刑”交易；在交易时间方面，因辩诉交易是以结束程序为设计的出发点，故而多数国家在适用时交易多发生于诉前阶段，但加、德两国在交易时间的设计上则更为广泛，可以在诉讼终结前的任何时间适用，但一经适用辩诉交易即宣告程序终结。而较为特殊的是俄罗斯的司法实践，它将辩诉交易规范为一种特殊程序，与我国简易程序①的适用较为相似。

二、当前辩诉交易制度在我国侦查阶段适用的司法体现

尽管辩诉交易在我国仍然没有相关法律规范，但在法律适用和刑事政策的制定上并不乏有辩诉交易因素的体现。无论是“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，还是试点推行的普通程序简易审、轻罪案件书面审，亦或是污点证人作证的豁免实践，乃至《中华人民共和国刑事诉讼法》最新规定的“认罪认罚从宽制度”，这里面无不充斥着辩诉交易的基本因素，即以获取有罪答辩为前提。但落位于侦查阶段，目前在实践中适用的仅“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策和污点证人作证豁免两种形式。

（一）“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策

“坦白从宽，抗拒从严”长期以来既是我国刑事执法的政策指导，也是侦查活动中尤其是侦查讯问中对犯罪嫌疑人进行说服教育和获取犯罪嫌疑人真实供述的重要策略。[3]这一刑事政策的适用，具有十分鲜明的交易属性。首先，“坦白”即如实供述自己的罪行，是交易进行的前提条件。其次，“从宽”作为一条利诱性条件，是犯罪嫌疑人因先前的“坦白”行为所获得的在量刑上的收益。最后，“抗拒从严”则是作为一种威胁性后援[4]，是犯罪嫌疑人不接受“坦白从宽”交易的后果。在侦查讯问活动中，这一刑事政策被侦查人员广为使用，讯问活动实质上就是侦查人员与犯罪嫌疑人之间围绕着案件事实开展的动态的心理博弈，侦查人员在提出交易时事实上是对犯罪嫌疑人施加了一种心理压力，迫于这种压力犯罪嫌疑人必然会在“供述”与“不供述”之间反复徘徊，考量其在交易中能获得的最大收益，而“从宽”的量刑折扣往往是瓦解其拒供心理促使其如实供述的重要因素。

但在实践中“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策落实的并不理想，这是因为侦查人员在交易中享有自由裁量的范围与幅度十分受限，导致侦查阶段形成的交易协议缺乏法律的强制执行力而充满不确定性。从刑法规定来看，关于“坦白”的规定仅体现在第六十七条中②，并且是作为自首的一项补充条款，在量刑的变通上规定为“可以从轻、减轻处罚”。正是由于“坦白”只能作为“酌定情节”而非“法定情节”，使得犯罪嫌疑人在作出有罪供述时，始终对侦查机关能否兑现交易协议的能力持有怀疑态度，再加之一些侦查人员在讯问时没能将交易行为与非法方法中的诱供行为合理地区分开来，从而作出超出其职权范围的交易承诺，致使侦查人员在程序终结时无法兑现交易协议的内容而造成犯罪嫌疑人的翻供。

（二）污点证人作证的交易豁免

污点证人作证的交易豁免是指具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。[5]概括起来，污点证人有三个最为基本的特征：第一，是了解案件情况的人，即“案内人”；第二，是实施了刑法所禁止的行为但免受处罚或享有量刑折扣的人；第三，是身份发生转变的人，即由犯罪嫌疑人、被告人转变为控方证人，以换取从轻、减轻或免除处罚的人。污点证人作证的交易豁免多适用于共同犯罪和受贿案件中。在共同犯罪中，因涉案人员较多、取证困难，且共犯之间多存在“攻守同盟”，在证据不足的情况下，侦查人员极难取得犯罪嫌疑人的供述。建立污点证人的关键就是利用犯罪嫌疑人“趋利避害”的本性，利用犯罪团伙成员之间因分配犯罪所得不均而形成的利益纠葛，拉拢在共同犯罪中处于犯罪团伙底层关系的从犯或胁从犯，在量刑上给予这些犯罪团伙中的“弱势群体”一定的让步，从而将其转化为己方证人，破解其他共犯之间的“攻守同盟”，实现对犯罪团伙的整体打击。受贿案件更是如此，作为一种相对犯，侦查机关要是想查处受贿人，就必须取得行贿人的配合，获得行贿人对受贿人的指证以及其他隐蔽性证据③，否则侦查机关将陷入极大的举证困难。但行贿人一旦配合侦查机关就会自我证实犯罪，面临被起诉的风险，这时侦查机关为了打击更具社会危害性的受贿行为，在不得已的情况下只能将行贿人转化为己方的污点证人，放弃对行贿人的指控或作出跨越法律规定幅度的量刑让步。发生于1999 年震惊全国的“重庆綦江虹桥垮塌案”，正是污点证人作证交易豁免的典型适用，该案中行贿人费某作为检方的证人对林某的受贿行为予以指证，最终法院二审判处林某死刑缓期执行，而对于费某的行贿行为司法机关并没有追究其刑事责任。事实上，费某的行贿行为并非属于法律规范上的“情节轻微”，这种不追究刑事责任的交易结果实属检方不得已而为之，故而一些专家学者亦将污点证人作证豁免称之为“舍卒保车”。[6]

三、辩诉交易制度在侦查阶段适用的价值评析

在域外司法实践中，辩诉交易多体现在审查起诉阶段。辩诉交易作为一种案件分流的手段，将 85%～90%的纠纷解决在审查起诉阶段，将剩下的 10%～15%的案件诉诸法院正式审理。将辩诉交易引入到我国司法实践的侦查阶段就是旨在解决因社会转型期矛盾集中凸显而导致案发量激增致使诉讼压力过大的问题。

（一）诉前分流，节约司法资源

当前众多学者对于辩诉交易的关注都离不开域外司法实践中“90%的案件是以辩诉交易的方式解决”这一点，但却忽视了真正达到“90%”的基础—侦查阶段的交易。以前文1990 年美国纽约州的统计报告为例，犯重罪的118 000 人次中的64 000 人次在侦查阶段通过交易的形式予以解决，所占比例为54.24%，而所谓的“90%案件”是在剩余的54 000 人次中计算而来的，即在54 000 人次中83.33%使用辩诉交易、9.26%因证据不足而被撤销案件。因此，真正实现90%的案件不进入审判程序的不是审查起诉阶段的辩诉交易而是前期在侦查阶段的“案件分流”。如果没有侦查阶段对案件的分流，侦查机关将全部立案并侦查终结的案件起诉到检察机关，这54.24%的案件量足以使仅能维持 45.76%案件诉讼的司法系统面临崩溃。

（二）权衡收益，确保程序的合法性

长期以来，在我国的司法实践中因侦查人员使用不当方法获取犯罪嫌疑人供述而造成的错案屡见不鲜。这既有我国“重口供”的传统观念的影响，也有侦查机关因案件积压而过度追求效率的作用。在传统的侦查活动中，侦查人员在与犯罪嫌疑人进行互动博弈时只有“诉出去”和“诉不出去”两种结果，对其而言案件处理结果的收益要么是100%要么就是0%。而侦查机关作为国家追诉犯罪的职能部门，为了避免 0%的收益结果，在犯罪嫌疑人拒不供述时，以牺牲实体正义为代价的不当方法的使用就成为侦查人员突破僵局潜在的策略选择。但若是引入辩诉交易，侦查人员可以放弃对100% 收益的追求，牺牲一定的收益以取得将案件“诉出去”的结果，而犯罪嫌疑人也可以因此避免同样是100%或是0%的败诉风险。在这种“合作博弈”的局势下，造成程序存在瑕疵的方法使用自然成为最不理想的策略选择。

（三）减少程序消耗，实现最大限度的正义

正义是司法活动追求的最高理想目标，对于正义含义的界定一直以来众说纷纭，正如美国法理学家博登海默所言：“正义有一张普罗透斯的脸，变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细察看这张脸并试图揭开其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[7]但是随着人们对于正义认识的不断加深，“结果平等不会带来真正的正义”[8]逐渐成为共识，并在司法实践中得以证实，因而“效益就成为公正在法律中的第二个涵义”[9]。对于侦查机关而言，在不引入辩诉交易的前提下，一旦证据链条无法闭合且犯罪嫌疑人拒不供述时，必然会面临“退回补充侦查”或“证据不足不起诉”的结果，案件一旦没有“诉出去”就会造成前期投入的国家行政、司法资源无故浪费。对于被害人而言，“迟到的正义不是正义”，经过漫长的诉讼程序，在没有及时获得安抚补偿的基础上还要在每一轮程序中额外投入成本，这实质上造成了对被害人的二次伤害。辩诉交易在侦查阶段的引入使得正义能够快速地通过程序得以兑现，在犯罪嫌疑人可能因证据不足而逃脱法律制裁的情形下，侦查机关通过在量刑上作出让步，进而获取犯罪嫌疑人自愿的有罪答辩以证实其犯罪是正义在此种情况下能够实现的最大程度，即所谓的“得到半块面包总比没有面包要好”。

四、辩诉交易制度在侦查阶段适用的困境与实现路径

任何制度的设计和引入都有其令人无法抗拒的优点，同时也必然伴随着在适用方面的缺陷。正如探寻真理的过程，只能无限趋近绝对真理。尽管在侦查阶段引入辩诉交易制度具有其该当性，但基于现阶段的国情和司法实践的现况，在较长的一段时间内仍无法实现。这既存在观念上的桎梏，即公众对“正义有限”“正义可交易”的无法接受，也存在制度上的枷锁，即缺乏相关的制度保障。

（一）辩诉交易制度在侦查阶段适用的困境

辩诉交易制度自其诞生以来便争议不断，作为西方契约自由观在司法领域中应用的产物，在侦查阶段的导入适用中容易出现以下问题。

1.在侦查阶段引入辩诉交易极易破坏司法秩序的稳定。辩诉交易能够正常运转依赖于交易主体广泛而独立的裁量权，相较于检察官、法官，侦查人员的法律素养以及对于法律的专业水平仍有待提高，容易在交易的过程中出现破坏司法程序的情况，使侦查阶段的交易裁量权泛化使用，成为犯罪嫌疑人用来逃脱法律制裁的工具。

2.在侦查阶段引入辩诉交易与我国现行的诉讼模式和相关法律规范相冲突。我国的侦查机关是否有权在侦查阶段通过辩诉交易来终止接下来的诉讼程序还有待商榷。此外，辩诉交易在侦查阶段的引入违背了我国“罪行法定原则”和“无罪推定原则”。“罪刑法定原则”强调“罚当其罪”“同罪同罚”，但通过辩诉交易就会导致重罪未必重罚甚至可能免于刑事处罚等罪行不均衡的情况，尤其是在处理共同犯罪中，污点证人的作证豁免会导致其他罪行相同的犯罪嫌疑人在适用法律上不平等的情形。此外，作为刑事诉讼基本原则的“无罪推定原则”，它是犯罪嫌疑人在正式被法院确认有罪以前对抗侦控力量的核心保障，而辩诉交易的引入则意味着侦控力量以“有罪推定”的视角，通过利诱性的量刑折扣使得犯罪嫌疑人作出有罪妥协，而这种协商性冲击了正统司法的基本准则[10]。

3.在侦查阶段引入辩诉交易损害了被害人的利益。辩诉交易的主体是侦查人员和犯罪嫌疑人，侦查人员进行交易的目的并非是代表被害人进行利益索赔，而是为了尽早结束诉讼程序追求自身的效率。事实上，在我国刑事诉讼活动中，被害人的权利保障制度并不完善，在诉讼活动中的参与度不高，作为诉讼参与人之一的被害人除了享有申诉控告权以外，其作用几乎等同于证人。此外，侦查人员在侦查阶段代表被害人与犯罪嫌疑人形成的交易协议在法律上并没有得到效力确认故而缺乏强制执行力，这就导致双方协议的内容在实践中是否能够得到履行还充满极大的不确定性。

4.在侦查阶段引入辩诉交易尚不能被广大的社会成员接受，有损司法权威。随着多元文化的彼此融合，我国的公民精神初步成型。尽管我国公民在精神认知领域中整体取得进步，但对于能否接受司法机关交易正义的行为尚不明朗。“正义无价，如何上市？”④是孙长永教授对于该问题作出的极为形象的一段表述，它反映了司法机制与市场机制在相互渗透中所暴露出的矛盾。按照通行的观点，市场原则是不能适用在公共管理领域的，否则公共资源将成为其政府官员用以牟利的手段，但陷入悖论的是正义与公共管理的不可交易性在实践中却受到了犯罪率激增的挑战，沉重的诉讼压力使得流水线式的司法作业不得不进一步追求效率。在这种情形下，牺牲部分正义以获取相对份额较高的另一部分正义就成为“相对合理”[11]的价值选择。但公众对于刑事案件的关注多基于感性认知，更加关注结果，即“犯罪者是否得到应有的惩罚”，当这种“期待”因司法工作者“相对合理”的价值取向而得不到满足时，必然会造成负面的舆论导向，甚至会产生社会对司法公信力的信任危机。

（二）辩诉交易制度在侦查阶段适用的实现路径

辩诉交易在侦查阶段的适用具有其合理性和内在价值，能够发挥其效率价值提高诉讼效率，对案件进行诉前分流以节约司法资源，通过作出量刑上的让步，对难以查证的犯罪行为做到不枉不纵以实现最大程度的正义。但是考虑到我国诉讼模式和司法制度的特殊构造，为防止辩诉交易在侦查阶段的适用异化发展，应当在借鉴域外实践合理做法的基础之上，完善我国的相关制度以实现辩诉交易在侦查阶段的良性运转。

1.提高律师在侦查阶段的参与度。提高律师在侦查阶段的参与度其目的是确保辩诉交易的可操作性，辩诉交易能够开展的关键在于双方法律地位的平等，而在我国司法实践中这种平等的确立不是基于法律意识而自发形成的，而是基于双方对案内信息的掌握程度被动形成的。在侦查初期，犯罪嫌疑人占有对案内信息的优势地位，但随着犯罪嫌疑人进入与外界隔离的羁押状态以及侦查人员调查取证工作的深入，对案内信息的占有优势逐渐倾斜于侦查人员，这种形式上的平等就会随之被打破，犯罪嫌疑人在交易中的地位就会处于劣势。辩护律师在侦查阶段的介入既能够有效地保护犯罪嫌疑人的权利、监督侦查活动的合法性，也可以作为侦查人员与犯罪嫌疑人博弈局势中的第三方参与人，从客观的角度向双方分析并解释侦查博弈的进程，从而在博弈陷入僵局以前选择最佳的时机，通过交易的形式结束无效的程序成本的投入，促成双方实现“双赢”。

因此，提高律师的参与度一方面要提早律师介入侦查的时间，当前犯罪嫌疑人委托辩护人最早的时间是犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或是被采取强制措施之日起，但是实践中辩护律师介入的时间往往要再延后一些，通常是在第一次讯问之后，而这时犯罪嫌疑人极有可能会因讯问的压迫感和讯问人员的策略使用而作出部分供述，进而丧失平等交易的基础。另一方面就是要扩大律师介入侦查的权利，当前律师在侦查阶段的权利仅有代理权、提出意见权、会见权以及申请变更强制措施的权利，对案内信息的掌握仅能通过会见委托人以及向侦查机关了解，其对案内信息的掌握是片面残缺的，这不利于形成合法合理的交易协议。

2.加强检察机关和法院对于交易行为的司法审查。检察机关和法院对交易行为的司法审查是确保交易程序合法性的重要保障，是侦查人员交易裁量权合法使用的底线保障。域外对于辩诉交易的司法审查通常是形式性审查，这是因为交易的主体是控方且有完善的律师制度作为保障。但在我国刑事诉讼中，因受司法审查制度整体阙如和律师在场权缺位的影响，为保障辩诉交易在侦查阶段的合法进行，我国检察机关和法院应当加强对辩诉交易活动的司法审查，而审查的重点可以在两个方面。

一方面，对犯罪嫌疑人有罪答辩自愿性的审查，对其自愿性的审查是防止侦查人员以交易的名义对犯罪嫌疑人进行诱供，致使犯罪嫌疑人在对交易结果不确定的情形下放弃自己的诉讼权利，为其日后翻供埋下了极大的隐患。同时，对自愿性的审查也是错案预防机制的重要组成部分，当无罪的人处于羁押状态并接受侦查人员的讯问时，其内心的焦虑感和受暗示性会极大提升，在侦查人员反复强化案情的作用下甚至会产生一定程度的记忆错觉，进而承认犯罪以摆脱讯问压力，而自愿性审查就是为无罪而被追诉的人提供了一种救济途径。

另一方面，对交易的事实基础的审查，能够适用辩诉交易的案件必须符合事实不清、证据不足、侦破难度较大三个特征，是侦查机关为实现惩罚犯罪的任务在不得已的情况下所使用的。如果缺乏对事实基础的审查就会导致辩诉交易在侦查阶段的泛化，就会导致一些犯罪嫌疑人利用辩诉交易来腐蚀司法以逃脱法律的制裁，危害法治社会的稳定基础。

3.在立法上确认交易协议的法律效力。确认交易协议的法律效力并赋予其强制执行力是辩诉交易能够运转的前提和根本保障。在以往的侦查办案实践中，侦查人员在落实“坦白从宽”的刑事政策时，常会将量刑折扣作为一种突破犯罪嫌疑人拒供心理的策略，甚至在实务工作中不乏有侦查人员利用犯罪嫌疑人法律知识欠缺的弱点作出超出其职权范围和法律规范幅度内的承诺，进而获取犯罪嫌疑人的口供。然而一旦犯罪嫌疑人发现促使自己作出有罪供述的刑事承诺无法得到兑现且自己的犯罪行为已被自我证实时，翻供现象的发生就在所难免。因此，在立法上确认交易协议的法律效力，一方面是为了维护司法的公信力，提高侦查人员进行辩诉交易的规范化水平，防止侦查人员以交易的名义对犯罪嫌疑人进行诱供以致在程序上存在瑕疵；另一方面，在立法上确认交易协议的法律效力有利于巩固犯罪嫌疑人的口供，维护侦查机关与犯罪嫌疑人之间的交易结果。在不违反其供述自愿性的基础上，一旦犯罪嫌疑人同意并签署交易协议就意味着对自身犯罪行为和放弃无罪辩护的确认，违背协议内容将接受更为严厉的指控。

五、结 语

辩诉交易作为一项舶来制度，其协商性、交易性的因素已在我国刑事诉讼的审查起诉阶段和审判阶段有所体现，而将其引入侦查阶段的目的是为了进一步发挥其效率价值。尽管当前理论界对于辩诉交易可否进行本土化适用仍争议不断，但是与辩诉交易具有相同属性的“认罪认罚从宽”制度已在我国部分地区试点实行并取得了一定的实践成果。随着诉权理论和契约自由观在刑事司法领域的进一步渗透，构建以辩诉交易为代表的协商式司法运转模式必然会成为未来理论界和实务界所共同面对的课题，而研究辩诉交易在侦查阶段的适用或将成为这一课题在现阶段最为理想的切入点。

注 释：

①参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条规定：“对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的案件”，可以适用简易程序审理。

②参见《中华人民共和国刑法》第六十七条：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

③隐蔽性证据是指不易为案外人察觉而通常只有作案人才可能知晓的案情信息。当前我国从法律规范上对于隐蔽性证据的规定可参见2010 年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十四条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪”以及2013 年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零六条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪”。

④参见孙长永教授的《“正义”无价，如何“上市”——关于我国刑事诉讼引入辩诉交易的思考》。该文系2002 年8 月中国法学会刑事诉讼法专业委员会贵阳研讨会材料。