工会在保护灵活就业劳动者权益中的路径选择

邹瑞琼

（湖南省总工会干部学校 长沙市 410114）

中国在短短二十年里经历经济全球化、经济新常态、数字经济多重摩擦引发劳动关系领域的嬗变—标准化劳动关系中演变出非标准化劳动关系，且后者逐渐发展为一种势力，并衍生出灵活多样的用工劳动关系。灵活用工模式由于能在降低企业用工成本方面有些短期利益而获得企业与平台的大力支持，然而灵活就业劳动者由于缺乏相应的法律保障以致其权益易受损，因而带来一系列个体和群体或者群体与群体纠纷的社会矛盾。分析和研究这些问题有助于我们了解劳动关系的新变化，找出工会介入的路径和方式，最大限度地保护弱势劳动者的合法权益。

一、趋势：灵活用工劳动关系的形成

何谓“灵活就业”？灵活就业即劳动者不与企业签订固定劳动用工合同，企业随需使用、随时停止，劳动者按订单结算、按时结算，企业节省了成本，闲散劳动力得到了利用，如网约工、劳务派遣工、兼职、自由职业、个体经营等工种均属于灵活用工。据CIETT（临时工作机构国际同盟）数据显示，全球人力资源市场收入构成中，灵活用工所占比例高达70%，市场规模近3 万亿人民币。在这样的趋势下，美国灵活用工人员占比达到35%，日本达到40%。中国劳动人口数量是美国的4 倍，日本的10 倍，“灵活用工”具有非常大的发展空间和潜力。[1]在我国推动“灵活用工”趋势形成的几个重要影响因素如下：

（一）环境因素：经济新常态加大了灵活用工趋势

首先，随着我国经济进入新常态，经济下行压力逐渐增大，大部分企业成本上升、利润下降，企业对于劳动力的需求发生了变化，尤其是私营企业有逐利的本能，私营企业中的中小企业在用工上呈现明显的周期性、季节性和临时性的特点，更希望建立一种灵活用工模式：旺季有人用，淡季无闲人。灵活就业劳动者主要存在于个体经济或私营经济组织中。工信部部长苗圩2019 年9 月20 日表示，截止到2018 年底，中国中小企业的数量已经超过了3000 万家，个体工商户数量超过7000 万户，贡献了全国50%以上的税收，60%以上的GDP，70%以上的技术创新成果和80%以上的劳动力就业。[2]私营企业中中小企业比重大，从业人员多，与规模化的大中型企业相比，中小企业建立标准化劳动关系的比例低。中小企业为压低人工成本采取灵活用工模式可以不养闲人，也可以不必承担劳动者的社会保障费用。根据国内最大的社保第三方机构“51 社保”发布的《中国企业社保白皮书2019》统计，我国社保合规企业比例持续提升，2019 年，社保缴费基数合规的企业比例达到了29.9%。[3]换言之，70.1%的企业未按规定为劳动者缴纳社会保险。企业期待以降低用人成本的方式降低企业经营成本，而灵活用工模式可以完全不考虑这方面的违法成本。

其次，近些年来我国产业结构调整有逐渐由工业主导向服务业主导转变的趋势。到2018 年，第三产业占GDP 比重已经上升到52.2%， 第三产业法人单位数量占全部单位的78.8%。[4]相比较于第一、第二产业而言，该数据表明第三产业法人单位小型化。根据国家统计局官网的统计数据显示，2018 年度以服务业为标志的第三产业从业人员已达46.3%。[5]第三产业对劳动力的吸附能力大大地超越了第一、第二产业。相对而言，第三产业劳动力的灵活用工方式远超过第一、二产业，因而，产业结构趋向于向第三产业发展的趋势，劳动者势必进一步向第三产业聚集。

最后，经济新常态给职工带来结构性失业，稳定就业、创造就业机会是政府稳定民心的重要工作，政府对“大众创业、万众创新”的政策激励也越来越足，政策上推动了中小企业和个体户的快速发展，吸纳灵活就业劳动者的比例也在逐年增长。

（二）科技因素：共享经济兴起加剧了灵活化用工趋势

科技的发展必然带来社会关系的变化，引发劳动关系的变化。随着信息技术的发展，以共享经济、平台经济等为代表的新兴经济体迅速扩张加剧了企业用工灵活化，支持灵活就业的新业态越来越多。经初步估算，2018 年我国共享经济间接参与者大约有7.6 亿人，其中“网约工”人数约7500 万[6]。“网约工”是互联网经济下的新型用工方式，是典型的灵活用工模式。平台与劳动者之间建立服务与被服务的关系门槛相当低，双方只需要通过网上注册和审核机制即可建立劳动者-共享平台-消费者的关系链，网络一端的临时性需求可以与网络另一端的空闲劳动者快速对接而完成此次服务，平台作为信息的提供者抽取一定比例的服务费用。对于平台而言，劳动者可以自由来，亦可以自由走；对于劳动者而言，他们可以自由支配时间和是否提供服务，同时也可与多个平台建立服务关系。此种临时性的、灵活性的、非固定的就业得到了大量的机会，平台因提供信息或者数据而获益且风险低，因而该模式受到全球资本的青睐。在全球信息化、移动化技术支持下，灵活用工模式必定越来越广泛。

（三）心理因素：灵活就业为劳动者披上自由的外衣而让人心生向往

互联网平台下的灵活用工让雇员拥有更灵活的工作时间、更宽松的工作状态、更多元的就业选择，使他们成为“斜杠青年”。[7]80 后、90 后逐渐成为劳动力主体，据国家统计局数据显示，2018年农民工总量为28836 万人，1980 年及以后出生的新生代农民工占全国农民工总量的51.5%。[8]80后、90 后成长于物资充裕的年代，独立自主、关注自身感受和自我价值的实现是其就业原则，灵活就业本身披着一层自由、实现自身价值的外衣，让其感觉到自己是在一种相对自由的、灵活的、无约束的工作状态中，因而并不排斥甚至追逐这种灵活的就业模式。80 后、90 后对企业的认同感和归属感下降，离职率上升。根据张翼、汪建华的调研成果《经济下行背景下劳动关系的变化趋势与政策建议》：从沿海G 省和中部J 省X 市企业调研的情况看，劳动密集型企业一线员工年离职率普遍在 60%以上。[9]这与我们调研走访企业工会主席了解到的情况基本一致：企业职工的流动性加大，企业留不住熟练工，即使企业工会加大了建设职工之家的力度，依然收效甚微。80 后、90后接受新鲜事物的能力和创新能力比较强，他们更易于接受多样化的选择，劳动者对灵活就业模式的认可进一步推动了灵活就业趋势的形成。

二、冲突：权利与利益的不均衡

灵活用工模式能够节省企业用工成本，能够化解部分结构性失业风险，但是容易让灵活就业劳动者权益受到侵害，主要表现在：这些劳动者无劳动合同、无社会保障、无组织归属感。劳动关系上出现严重的不均衡，这种不均衡随着灵活用工趋势进一步扩大，给整个社会的公平与稳定带来危害。

（一）灵活用工模式使得灵活就业劳动者的劳动关系难以认定

当前保护劳动者合法权益的《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动争议处理条例》等法律法规是以与企业签订劳动合同的固定用工为前提设定，灵活用工模式不在其列。比如，当企业或平台与服务者之间一旦出现纠纷时，法院在判定二者之间究竟存在什么关系时，没有统一遵循的法律规章制度，往往根据具体情况具体分析，而在以往的“网约工”与平台之间的相关案例中，法院更倾向于判定其相互关系为合作关系，显然这对“网约工”不利。农民工是灵活用工的主体来源，根据《2016 年农民工监测调查报告》（见下表），2016 年与雇主或单位签订了劳动合同的农民工比重为35.1%，其中，签订无固定期限劳动合同的比重为 12.0%，1 年以下劳动合同比重为 3.3% ，一年以上劳动合同为 19.8%，64.9% 的农民工没有签订劳动合同。[10]国家统计局的调研报告中也显示：大部分农民工并未签劳动合同以及存在大量的短期劳动合同，未签订劳动合同不建立正式劳动关系，一旦企业出现经营困难将导致灵活就业劳动者的基本权益受损。

表9 农民工签订劳动合同情况

（二）灵活用工模式使得灵活就业劳动者的社会保障面临困局

灵活用工最大的特征是去劳动关系化即不签订劳动合同，不签订劳动合同企业就没有养老保险、工伤保险、医疗保险等社会保险的缴费基数和缴费标准，社会保险缴费全部由个人承担，同时，还存在着社会保险关系挂靠难、接续难的情况，灵活就业劳动者的社会保障权益亟需法律制度的调整与保障。以工伤为例，作为劳动者不论其属哪个行业都有其行业风险，一旦灵活用工劳动者出现事故，因其与用工方未签订劳动合同，便无法认定为工伤，申请不了工伤保险，其生命健康权便得不到有效保护。人力资源社会保障部工伤保险司司长郑玄波，于2019 年5 月13 日举行的国务院政策例行吹风会上给出了以下数据：“截至2018 年年底，全国工伤保险参保人数已经达到2.39 亿人，其中农民工参保人数超过了8000 万，取得了较好成效。”[11]大量灵活就业劳动者游离于社会保障之外，其用工企业没有发挥其应有的保障作用，势必将风险转嫁给社会与国家，从而给社会和国家带来安全和稳定的隐患。

（三）灵活用工模式使得灵活就业劳动者无组织保障

灵活用工模式让灵活就业劳动者成为单个的、分散的个体，原子化状态的劳动者缺少与企业或者平台讨价还价的能力。人具有社会性，天生便有加入群体的需求，希望在组织中寻求保护，临时性的、散兵作战方式的灵活就业劳动者使其处于无集体力量为其争取合适的劳动标准、工作时间、福利待遇、社会保障与绩效考核方法，需要有组织保障其基本权利。

（四）灵活用工模式使得灵活就业劳动者的民主参与权利得不到落实

在灵活用工制度下灵活就业劳动者即使是涉及自身价值的劳动标准都没有发言权，更遑论其他应当享有的涉及自身利益的规章制度和重大事项的审议决定权、知情权、建议权等其它政治上和经济上民主权利。

（五）眼前利益与长远利益之间存在矛盾

灵活化用工方式可以降低企业眼前的用工成本，但从长远来看，由于岗位的灵活性，灵活就业劳动者从事某项工作的临时性，企业的岗位不能固定专人将导致一直找不到熟练工而成为一个培养临时工的平台，企业因缺乏熟练工而缺少核心竞争力。对灵活就业劳动者而言，如果其经常更换工作将导致其没有专业技术特长，随着年岁增长而降低其风险承担能力。

学者们认为经济全球化、全球信息化、用工弹性化的背景下，国家应该放松其管制的手段。谢德成教授认为成熟的市场经济国家，当经济全球化与用工弹性不断增加时，国家立法也在不断顺应这种潮流，逐步放松市场管制，培育市场主体自治行为。[12]在劳动关系中政府、企业和劳动者是三大市场主体，政府应更多考虑社会公平与稳定发展，在当前经济下行与全球新型冠状病毒肺炎的双重压力下，政府须缓解失业风险和培育经济新动能，放松市场管制是其释放市场活力的手段。然而如果政府放松监管，劳资双方如何寻求平衡呢？当前，企业或平台的力量强大，他们拥有资本、技术，能够对灵活就业劳动者实施用工监督或者限制，而灵活就业劳动者由于其自身职业属临时或兼职，即便权益受损，除了用脚投票之外，别无他法。劳资双方力量不平衡，劳方势弱，灵活就业劳动者因很难形成统一行动的力量当属弱势群体，唯有更多的借助工会的力量，才能形成力量上的均衡。

三、路径：工会选择保障的行动策略

灵活用工模式成为当前全球工会世界性的难题，是源于劳动者结构的异质化和其利益诉求的多样化。工会要集合政治优势、资金优势、集体优势、制度优势和立法宏观参与等优势资源才能真正保障灵活用工劳动者的权益。从理论上而言，灵活就业劳动者利益诉求的解决多半只能在中国特色社会主义发展道路的中国工会中才能求得出路，因为唯有中国工会具备结合自上而下的政治力量和自下而上的劳动者集体力量的能量。

（一）工会推动劳动关系法制化建设是构建和谐劳动关系的基本保障

灵活就业劳动者的权益无法得到有效保障的根本原因在于科技的进步推动劳动关系发生巨大变化，而法律法规的相对滞后导致出现的新型劳动关系无法进行界定。当前，学术界对灵活就业劳动者与企业或平台之间到底存在什么关系争论不休，有“劳动关系说”，“劳务关系说”、“合作关系说”，“雇佣关系说”等等。劳动关系认定标准没出台以及后续的协调方式没有形成准则，随着新经济体的发展壮大，相关劳动者的权益维护问题会被放大，作为职工群众利益的代表者和维护者的工会必须推动政府加强对劳动关系的源头治理，参与涉及广大劳动者切身权益的法律法规制定和修订过程，包括劳动关系的认定标准，劳资争议的处理等等。2015 年《中共中央关于加强和改进党的群团工作的意见》中明确指出，“各级党委和政府要合理配置职能和资源，支持群团组织依法参与社会事务管理”，“重视发挥群团组织在全面推进依法治国特别是法治社会建设中的积极作用”。[13]具体实现路径，应当由中华全国总工会（以下简称全总）负责顶层设计，运用大数据分析和基层调研相结合，了解灵活就业劳动者迫切需要解决的需求，推动立法机关适时补充修改《劳动合同法》等法律法规，将其群体的利益诉求都蕴含于法律框架的保护之列。同时，各省级总工会也应该推动地方性立法参与保护灵活就业劳动者的各项民主政治权益，扩大灵活就业劳动者成为工会会员的比例。通过立法参与确保弱势劳动者群体的权益，保持和谐稳定的劳动关系，确保社会的公平正义，这是工会参与社会治理的重要使命。

（二）组织灵活就业劳动者加入工会是构建和谐劳动关系的首要任务

2004 年全国总工会召开的十四届二次执委会议上，确立了“组织起来、切实维权”的工作方针。近年来，全国总工会及各省市县总工会纷纷开启农民工入会集中行动。2019 年是全国工会推动货车司机、快递员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、网约送餐员、房产中介员、保安员等八大群体入会工作的推进年。[14]全国总工会加强顶层设计，将工会工作的重心放在把灵活用工劳动者组织起来加入工会组织，通过组织灵活就业劳动者集中入会之外，还开辟了网上入会的平台，建立园区工会联合会、楼宇工会联合会等组织形式，为灵活就业劳动者打造职工之家。2018 年，中国工会十七大报告指出，全国工会会员总数达 3.0亿人，其中农民工会员 1.4 亿人。[15]将灵活就业劳动者组织起来只是工会工作的第一步，搭好台子才能唱大戏，切实维权才是中国工会的根本使命。也唯有为劳动者服好务、维好权才是真正吸引住他们的手段，以及为工会增添活力的原因。

将灵活就业劳动者纳入工会原因有三。首先是大部分没有加入工会成为工会会员的灵活就业劳动者属于弱势劳动者，工会理所当然应该发挥组织优势，将他们纳入自身庇护范围。其次是如果灵活就业劳动者的相关权益得不到保障，势必寻求某种保护自我的势力，或自己组织工会，或寻求NGO 组织的保护，这将影响到整个社会的和谐稳定。最后是工会的主要力量来源于职工群众的支持，灵活化用工模式是全球劳动关系变化的新趋势，随着灵活就业劳动者人数的扩张，工会不组织其加入工会组织，势必被其抛弃，工会就会被边缘化。

（三）工会推动集体协商制度是构建和谐劳动关系的重要手段

集体协商是在市场经济体制下国家为维护劳资双方力量均衡而设计的一项重要制度，工会作为劳动者群体的代表者与资本进行“集体博弈”，使之实现均衡并最终使双方实现互利共赢。我国《工会法》第六条明确规定：“工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。”当前，单个的灵活就业劳动者根本无力对企业或平台制定的劳动基准提出异议，他们只有接受或放弃的权利，这显然对其从业人员而言是不公平的。中国工会有其独有的组织优势，完全可以借助于其完善的组织网络通过组建地区行业工会对劳动基准提出合理的利益分配方式。地区行业工会的优势在于集中研究同行业职工切实利益和共同关注的问题，地区行业工会代表同行业从业人员的集体诉求与本行业商会或企业家协会进行协商。以快递行业为例，根据《2018 快递员群体洞察报告》显示，2018 年我国快递员总数量已经达到300 万。[16]该行业的工资主要由底薪加提成构成，底薪和提成并没有统一的标准，而快递员并没有讨价还价的资格，涉及到几百万劳动者的切身利益需要尽快建立快递员行业工会。地区行业工会可以发起要约开展行业性工资集体协商，协商本地区本行业的劳动定额和最低工资标准，组织行业性劳动技能竞赛提升该行业从业人员的技能素质，开设行业性的劳动争议，处理该行业的劳动纠纷案，研判本地区本行业从业人员的社会保障工作，提供本地区本行业从业人员所需要的服务，包括培训、职业发展和活动等等。应该在加大地区行业工会组建的基础上，根据各行业灵活就业劳动者的多元化需求对其开展共性需求服务和部分个性化需求服务。

（四）工会推动劳动关系三方协商机制是构建和谐劳动关系的结合点

劳动关系三方协商机制是中国工会源头参与保护职工的有效手段。劳动关系三方协商机制是指代表国家的政府、代表职工的工会和代表企业的商会采取协商方式解决劳动关系中存在的各种问题。劳动关系三方协商机制旨在兼顾政府、企业和职工三者之间的利益。尤其在当前保护灵活就业劳动者的司法体系尚未健全之时，工会应该发挥积极的作用，倡导以三方协商的方式解决问题。在灵活就业劳资市场里，劳资双方的力量是不平衡的，灵活就业劳动者是被动的卖方市场，需要工会代表灵活就业劳动者的利益进行三方协商从而使灵活就业劳动者得到其合理收入。合理的工资是市场、劳方、资方、政府、社会等多种力量共同作用的结果，受到生产力发展、科技发展及运用程度、经济制度和体制、政治制度和体制、意识形态、劳动者素质等多种因素的影响，因而是一个社会治理的过程，仅靠某个或部分力量就会失偏，这就要求给予各种力量表达利益、相互角力又相互妥协的机会和场合。[17]我国国家级劳动关系三方协商机制确立于2001 年8 月，至今已有近二十年的发展历程，如今我国已经建立了比较完善的国家级、省市级、县级及基层劳动关系三方协商机制，工会应该充分利用劳动关系三方协商会议提出切实保护灵活就业劳动者权益的方案，让企业方担负其应尽的社会责任，尤其是灵活就业劳动者的社会保障问题；引起政府对灵活就业劳动者权益的重视，将游离于政府监管之外的灵活用工模式进行规范，促进灵活就业模式的健康发展。

综上所述，灵活就业模式是劳动关系发展的新趋势，然而目前在全球范围内都存在着法律规范远远落后于经济、科技和社会领域变化的现状，作为一个日趋壮大的从业群体，如何确保灵活就业劳动者的政治、经济和发展权益问题是政府、工会和企业都要深入探索的问题。在经济下行的背景下，工会在维护经济社会良好有序发展的同时，更好的维护灵活就业劳动者的合法权益，是事关社会主义和谐劳动关系构建的关键。