非法吸收公众存款罪与民间借贷的法律界限分析

陈果

摘要：对非法吸收公众存款罪。应结合金融信贷秩序的保护法益理解构成要件，“吸收资金并且承诺还本付息”与对象是否“特定”不是本罪的本质特征;只有结合货币资本的经营才能把握存款的实质;具有吸收存款资格的金融机构可以成为行为主体;“扰乱金融秩序的”属于结果属性，应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等来判断。非法吸收公众存款罪与合法民间借贷行为的主要界限在于所吸收的资金是否用来进行货币的经营活动。不能将非法吸收公众存款等同于民间借贷，必须明确非法吸收公众存款犯罪与合法的民间借贷行为的法律界限。

关键词：非法吸收公众存款罪;公众存款;民间借贷;法律界限

由于我国社会经济特别是民营企业的发展，公民与组织之间的金融活动日益增多，其总量十分庞大，因而不断由此引发各类民事纠纷与刑事犯罪，甚至诱发群体性事件，影响了社会的和谐与稳定，也阻滞金融市场的健康发展。由于法律存在一定的滞后性，我国《刑法》的若干规定落后于社会转型，显得不够详尽与清晰，相关的立法和司法解释未及时跟进，故有关部门在处理金融纠纷时难以把握罪与非罪的界限;由于《刑法》第176条对“非法吸收公众存款罪”的构成要素及其司法解释比较粗略，因而容易产生理解和罪名适用上的误区，导致司法实践中对“非法吸收公众存款罪”罪名的适用有扩大化的趋势。因此，必须划清“非法吸收公众存款罪”与民间借贷行为的界限;既准确惩处扰乱国家金融管理秩序的犯罪活动，又依法保护正当合法的民间融资活动，维护市场经济的活跃与发展。

一、非法吸收公众存款罪的立法过程

随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和公司、企业为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。为此，1995年5月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样;其第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款;其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。同年6月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。1997年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。按照我国现行刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

二、《刑法》关于“非法吸收公众存款罪”的规定

（一）我国《刑法》关于“非法吸收公众存款罪”的规定

我国1979年的《刑法》未设立“非法吸收公众存款罪”。由于资本市场的日趋活跃，金融领域的纠纷不断增多，必须及时打击扰乱金融秩序的行为，故而全国人大常委会于1995年6月通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条确立了“非法吸收公众存款罪”罪名。1997年修订《刑法》时将该罪名列为第176条，属于破坏金融管理秩序的犯罪行为。《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。1998年国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对“非法吸收公众存款罪”的客观方面，即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为做出解释。所谓“非法吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。所谓“变相吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同的活动。当然，这一解释并不详尽具体，也不具有立法解释或是司法解释的效力。

（二）非法吸收公众存款罪的认定

我国对金融业实行特许专属经营，采取了严格的市场准入制度;吸收公众存款这样的金融业务必须由依法取得经营金融业务许可证的商业银行或者其他金融机构在核准的经营范围内依法进行;否则，就是非法的。为了准确把握此罪名的罪与非罪之界限，有必要辨析法条中的下列概念：

1.“非法”主要指：主体不合法，即不具备吸收存款资格的主体从事了该项业务;行为方式、内容不合法，即以违反国家规定，擅自抬高利率做诱饵的方式吸收公众存款的行为。

2.“公众”是指多数人或不特定人（包括组织）。

3.此罪的“主体”，一是不具备吸收公众存款的资格，却从事此项业务的;二是取得了经营金融业务资格，而以擅自提高利率等非法方式吸取公众存款，因而严重扰乱金融秩序的。

4.“存款”指客户在其金融机构设立的账户上存入的货币资金。应当明确的是，法律允许金融机构吸收存款，旨在放贷或向国家银行存款，或者为获得更大收益而进行投资，即进行资本和货币经营。

5.“變相吸收公众存款”，是指不经过中国人民银行或者其他有批准权的国家机关的批准，通过诸如投资、集资入股、各种基金会等形式或名义，向不特定群体吸纳资金，以规避“吸收公众存款”的形式。

上述几个概念的明确，有利于正确理解立法者的真实意图。即法律设立“非法吸收公众存款罪”，禁止非法吸收公众存款行为的真正目的在于禁止公民和其他组织未经国家批准从事金融业务、进行资本和货币经营的行为。

三、非法吸收公众存款犯罪与民间借贷行为的界限

（一）我国现行法律对合法民间借贷的界定

为了搞活市场经营，国家允许民间借贷活动;民法规定，“建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护”。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护;1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率;1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷。

（二）非法吸收公众存款罪的规制对象

统观关于本罪的立法过程，可以看出，国家启动刑罚机制的目的，在于打击所有违反国家金融管理法規，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。因此，非法吸收公众存款罪在客观方而表现为违反国家法律、法规，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金或者通过其他形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。但是对于如何界定非法吸收公众存款和民间借贷，法律规定并不明确，理论上和实践中仍然存在模糊的认识。

（三）非法吸收公众存款犯罪与合法民间借贷行为界限

在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，也不需要银行管理机构的批准。而且，这些借贷行为还受到《合同法》的保护。但这样的合法民事行为在《取缔办法》中就可能变成了非法，从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系，合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明，法律之间存在冲突。到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯《刑法》，法律没有明确的规定。笔者认为，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，并没有真正反映出行为人吸收资金的非法性;“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”也并非非法吸收公众存款罪的法律特征;《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，显然是不合适的。对变相吸收公众存款的界定也是如此。《取缔办法》对非法吸收存款的界定混淆了民间借贷与作为金融业务存款的界限。

四、结语

非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营，而未进行资本、货币经营，即使未经银行管理机构批准，就不应该认定为非法吸收公众存款。事实上，如果把《取缔办法》第三条和第四条结合起来看，其立法本意亦是如此。

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