个人破产制度的立法重构

胡倩文，李尚泽

（1.重庆大学 法学院，重庆 400045；2.国浩律师（重庆）事务所，重庆 400023）

一、问题的提出

伴随着社会主义市场经济的蓬勃发展，企业破产制度在市场主体退出机制中发挥着重要作用。但是，当前我国市场主体退出仍面临着诸多问题，与市场主体规模和经济运行周期不适应，市场主体退出数量和效率无法与加速出清的需求相匹配。不仅如此，社会公众观念转变，消费作为拉动经济的三大马车之一对经济增长贡献率达到108.6%，其中最终消费支出增长对经济增长的贡献率达到76.2%，已经成为经济增长主要拉动力。2019年上半年，最终消费支出增长对经济增长的贡献率为60.1%，服务消费和发展享受型消费占比提高。①数据来自国家统计局http：//www.stats.gov.cn/tjgz/tjdt/201908/t20190805_1689152.html，作者访问时间：2019年8月20日。截至2018年底，全国银行卡在用发卡数量75.97亿张，环比增长2.86%。其中，借记卡在用发卡数量69.11亿张，环比增长2.75%；信用卡和借贷合一卡在用发卡数量共计6.86亿张，环比增长4.01%（如表1所示）②数据来源于中国人民银行2018年年报。。

表1 银行卡发卡数量 单位：亿张

显然，信用消费在我国快速发展，居民债务也随之增长。根据《2018年第四季度支付体系运行总体情况》数据显示，截至第四季度末，银行卡授权总额为15.40亿元，环比增长4.83%；银行卡应偿信贷余额为6.85亿元，环比增长3.61%。信用卡逾期半年未偿信贷总额为788.61亿元。③数据来源于《2018年第四季度支付体系运行总体情况》统计。透支消费、超前消费使信用消费膨胀，个人过度负债已经形成了一个经济潜在风险。过度负债的个人没有合理的市场退出机制，结果就是法院大量无财产可供执行案件，即“执行不能”案件的挤压。[1]执行难已经成为社会问题，有相当数量的案件，被执行人处于无财产可供执行的状态，即使法院穷尽一切执行措施，也无法实际执行到位，“执行不能”案件数不胜数。这些案件中涉及法人企业的执行案件，可以通过企业破产清算予以退出，而大量涉及个人的执行案件目前却没有有效的退出机制，《企业破产法》的局限性逐步凸显。

这类涉及个人的无财产可供执行案件只能作“终结本次执行程序”处理，这些案件若不能有效退出，将导致陈案积累，不仅消耗了大量的司法资源，居民过度负债而引发的一些社会问题也亟待解决。2018年，最高人民法院院长周强在全国人大常委会所作的《关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》中提出：推动个人破产制度，完善现行破产法，畅通“执行不能”案件依法退出路径。2019年最高人民法院再次提出要推动建立个人破产制度及相关配套机制，着力解决将针对个人的“执行不能”案件列入最高人民法院“五五改革纲要”之中。2019年7月国家发改委联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中指出要研究建立个人破产制度，更是将个人破产制度推向高潮。个人破产制度的出台是大势所趋，其存在有其必要性。

二、个人破产制度的设立意义

所谓个人破产，是指当自然人作为债务人不能清偿到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行重新分配的法律规范。个人破产制度最主要的作用就是给那些过度负债、深陷财务困境的个人提供一个途径使其摆脱这种困境，使那些“诚实但不幸”甚至“诚实但不慎”的债务人获得在经济上“重新开始”的法律保障。[2]从某种意义上讲，个人破产制度对于保障权利、促进信用体系的发展、改善企业生产经营具有重要意义。

（一）个人破产与权利保障

在权利的范畴内，个人破产制度不仅保障债务人的人权，还保障债权人债权实现的权利。以企业破产为例，一旦企业发生破产，债权人能实现的债权微乎其微。若通过个人破产制度的介入，诚信债务人在展期计划内将预期收入纳入破产财产的范畴，对于债权人的可实现债权起到保障作用。不但如此，对于保障债务人的人权也具有显著意义。人权作为“人因其为人而应享有的权利”最重要的就是生存权与发展权。如今个人过度负债所引发的人权问题对现阶段法律制度提出了新的挑战。非法逼债、恶意逃债等情形给每一位债权人及债务人都造成了极大的困扰与焦虑，那些遭遇非法逼债的债务人的生存权与发展权有时难以保障。以山东聊城辱母杀人案为例，若有个人破产制度的调整，该案的走向势必会发生逆转，后续的社会影响也不会持续发酵。对个人债务以破产的方式进行妥善处理可以消除由此产生的诸多社会矛盾及违法行为，为市场经济的健康发展提供稳定的社会环境和法治保障。人性尊严、人格权是个人生存于社会的基本，应属较高位阶的利益予以优先保护。但个人破产绝不意味着债务人所有的债务被立即免除，个人往往需要在一段偿还期内尽力清偿债权人，在此期间个人受到权利和行为的限制。[1]与民事诉讼程序中的强制执行制度相比，个人破产法制度的建立能让债务人在困境下有生存的基础，也能让原本的“逃债”状态转变为积极应对状态，真正实现保护债权人的债权，实现债权人与债务人利益平衡，进而形成良好的社会信用体系状态。

（二）个人破产与信用体系

信用是促进市场经济发展的重要因素。现代市场经济也被称为信用经济，信用关系也就必然成为维系市场经济正常运转与配置资源的决定性关键。[3]个人破产制度“条件不成熟论”一直主张国家具有比较完备的社会信用体系建设是实施破产制度的前提之一，目前我国这方面的制度尚不完善，个人破产制度的建立条件尚不完备。纵观人类法治文明的发展进程，英国于18世纪通过破产法，美国也于1800年通过了历史上第一部破产法。历史上的破产法自始便将个人破产囊括其中，直至后来才将破产主体拓展至企业法人。与其说完备的信用体系是构建个人破产制度的前提与基础，或者个人破产制度倒逼社会信用体系的完备，不如说个人破产制度与社会信用体系是相辅相成，互为依托。在个人破产制度中，一旦个人申请破产，个人将在破产期限内受到极大的限制，相对完善的个人破产制度从某种程度上会促进信用体系的发展。并且，中国人民银行征信中心运行10多年来，已成为企业征信和个人征信市场服务的主导力量，业已成为全球规模最大的征信机构。截至2018年末，征信系统已经收录9.82亿自然人信息、2582万户企业及其他组织信息，采集非金融信息10.68亿条。①数据来源中国人民银行2018年年报。作为制度的依托，我国目前信用体系已较为完善，个人破产制度的建立有其社会基础。

（三）个人破产与生产经营

《企业破产法》中仅规定了企业法人的破产制度，对合伙企业、个人独资企业、个体工商户等都没有作出细致规定，以至于这些类型的负责人在生产经营的过程中，一旦发生资金链断裂或者因为某种因素经营状况不善、资不抵债，在破产保护过程中就会存在障碍。除此之外，在以信用体系为基础的融资背景而言，个人往往成为设立债权担保的必要条件，这也使得企业负责人承担连带清偿责任进而使得有限制责任制度实际上被架空。企业经营不善可以通过破产的程序让公司“死亡”，但个人不能依据破产制度保护自己进行免责，个人的担保责任过重往往会导致市场矛盾凸显。作者以“金融借款合同纠纷”为案由，以“连带责任”为关键词，共查到699，730件法律文书，其中，个人与个人之间担保，个人与企业之间担保成为普遍现象。部分债务人无法清偿债务被逼跑路或采用极端手段结束生命，这对企业生产经营以及培育企业家精神也存在一定影响。企业家精神属于市场机制中的核心特征，个人破产法下的债务免除机制正当性依据，最主要是为拥有企业家精神、“诚实但不幸”的债务人创造一种最佳的制度环境。[4]设立个人破产制度，将在一定程度上更好地鼓励投资者创业及再创业、维护企业生态链、降低社会失业率、拉动经济提升、减少社会矛盾，并对诚实债务人起到风险缓冲的作用。

三、美国和我国香港地区经验对构建我国个人破产制度的启示

就个人破产制度而言，不少国家和地区已经做出了规定并取得一定进展，这种使诚信债务人重新开始的理念不断被采纳和接受，对其他国家和地区的相关制度进行剖析对全面推行及构建完善的个人破产制度具有借鉴意义。

（一）美国破产法典

美国于1800年颁布破产法，后经历数次修改。其中个人破产制度在法典第11部分的第7章、第11章、第13章予以规定（如图1所示）。第7章规定任何自然人、家庭、合伙组织或者公司都可以成为申请主体，债务人的债务在破产后全部免除。除第7章外，其他章为破产重组，债务人的债务在破产后进行调整，但不会全部免除债务。第11章中规定，债务人可就债务的重整事宜与债权人进行商议、谈判，并由债权人分组投票表决是否接受债务人或者债权人提出的重整计划。对于未获某些债权人组别表决同意的重整计划，法院有权裁决强制确认。重整计划通过并得到有效执行后，债务人未偿的债务免除。[5]但该章的根本目的是拯救企业，使企业摆脱无力偿债的困境，重新恢复生机和活力。并规定了一系列支持破产公司的条款，以增加其持续经营的可能性。第13章规定了有固定收入个人的债务调整程序。个人、已婚的家庭或个体营业户，依靠工资收入维持生活，欠债总数在一定数额以下，可以适用第13章的破产程序。申请人可以向法院提交还款计划，并向法院提交一定数额的钱款，由法院指定的管理人分期分批地归还其债务。在这种情况下，申请人可以用较长的时间，来归还他们所欠的债务。第11章与第13章的区别在于，第11章破产不仅适用于个人，也适用于企业，并且没有债务总额限制，破产成本大，耗时长[6]；而第13章只适用于有固定收入的自然人，更有利于未对破产人当前财产设定抵押的无担保债权人。

图1 美国个人破产流程图

（二）我国香港地区破产条例

港星钟镇涛个人破产案件引发了我们对于个人破产制度的思考，香港作为我国的特别行政区早已实施了个人破产制度，对《香港破产条例》（以下简称《破产条例》）的了解对于全面开展个人破产制度具有借鉴意义。《破产条例》第4条第1款规定：除非债务人（a）以香港为其居籍；（b）在呈请提交当日处身于香港；或（c）在以该日为终结的3年期间内的任何时间，（i）通常居住于香港或在香港有居住的地方；或（ii）在香港经营业务。该条例开宗明义规定了债务人符合破产程序申请的条件，并没有对债务人具体形式进行规定。在破产令作出以后直至破产解除以前，破产人必须严格遵循《破产条例》的规定，积极履行破产人的义务，如实向暂行受托人和受托人披露其破产和变现资产以及收入状况。破产人被宣告破产后将免受直接的债务压力，并有权保留破产期间取得的一部分收入以支出其本人及家庭的基本生活费用，其余下的全部收入将交给受托人用于偿还债务。第43条规定了破产人在破产期间的限制与义务，其中包括法院可因受托人申请而作出将破产人收入用于偿还债务的法令，在保留其家庭合理需要方面作为破产人产业的一部分以及准许破产人在作出破产令的6个月内继续在该处所居住等限制情形。《破产条例》第27条规定在债务人提出破产申请后有潜逃可能性、有转移财产可能性、不出席讯问以及犯有本条例可处罚的罪行情况下法院发出手令以逮捕债务人及检取债务人所管或控制的或与其事务有关的任何簿册、文件、金钱及货品。第30条规定了在符合规定下，破产人在破产期间届满时即可解除破产。其中包括：（a）就以前从未被判定破产的人而言，自破产开始起计的4年期；（b）就以前曾被判定破产的人而言，自破产开始起计的5年期。破产期间届满，受托人和债权人无一人申请反对，则法院将作出破产解除令。破产解除令作出后，债务人可以据此免除偿付之前全部债务。但第32条同时规定了破产解除令的例外情形，即破产解除令并不使破产人得以免除偿付没收令而须承担的法律责任、抵押权人强制执行抵押物的权利、罚款以及欺诈招致的任何债务。

四、我国个人破产制度的构建路径

创建个人破产制度最重要的意义不在于制度本身，而在于制度所构建的个人债权债务的责任意识。[7]如今对个人破产制度的制定仍处于争议阶段，明确适用主体的范围、建构核心内容是构建符合我国国情的个人破产制度的重要目标。

（一）明确主体适用范围

根据适用主体的范围不同，破产主体的立法模式分为商人破产主义与一般破产主义。商人破产主义范式下破产制度只适用于商人，区别于其他自然人；而一般破产主义对破产主体不做区分，含义较为宽泛。从个人破产制度的立法目标来看，个人破产是为了解决有限的个人财产在多数债权人之间进行分配的同时，平衡债权人与债务人基本权利而进行的制度创设，若仅以该自然人不是商主体为由拒绝个人破产对其适用，则意味着非商主体的自然人无法得到个人破产的保护，其债权人也无法获得平等的清偿，这显然是不符合公平正义的破产法理念的。[8]不仅如此，我国破产立法背景与英美破产制度建立的背景不同，我国没有经历商人破产主义的历史和传统，也没有商人破产主义的法律基础，甚至没有统一的《商法典》，所以在制定我国个人破产制度时选择一般破产主义较为合适。个人破产法中的“个人”应当包括普通类型的自然人、具有商行为类型的自然人以及承担无限责任的经济实体。[9]由于我国特有的城乡二元经济结构、集体土地制度等现实原因，农业生产所产生的收入无法精确计算，农村居民的收入无法固定，因此，构建个人破产制度可采用逐步放开的模式，从城市到乡村，最终建立全面的个人破产制度。

（二）合理限制债务免除

在个人破产制度中最敏感的内容在于剩余债务免除，对此，部分国家采取绝对免责主义，即破产免责的效力是自破产程序始自动产生，采取这一主义的国家以美国为典型代表。还有一部分国家采取许可免责主义，即符合债务免除的个人需要向法院申请，经法院许可后才能够对其剩余债务进行免除，采取这一主义的国家以日本、德国为典型代表。建立符合我国国情的债务免除制度是防止债务人恶意逃债的重要举措，在我国建立个人破产制度的初期各方面措施尚不完善的情况下选择较为严格的许可免责制度较为稳妥。在构建债务免除的具体制度时，可以借鉴其他国家和地区的先进经验。如对于有固定收入的自然人必须适用特定程序，在保留其日常需要的收入后将其他收入纳入破产范围之列。将个人破产法与婚姻家庭法、刑法紧密结合，债务人申请破产时一旦涉及夫妻另一方可先依据婚姻家庭法进行财产识别再进行个人破产，若债务人有转移财产或者未按时向受托人报告财产动向，必要时可以采用刑事手段予以惩戒。不仅如此，规定不予免除债务的特殊情形以及制定展期计划，依据债权人或管理人向法院汇报的债务人在展期内的表现，法院可以进行裁量是否免除剩余债务，这样能够有效防止恶意债务人以侥幸心态免除债务，同时也可以更好地保障债权人的合法权益。台州市中级人民法院出台的《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》中依据债务人是否有预期收入对债务免除制度规定了债务清理及债务整理两种程序。债务人无财产或财产不足以清偿债务，且未来没有预期收入的，进入债务清理程序；债务人财产不足以清偿债务，但未来有预期收入的，则进入债务整理程序，由法院指定管理人，对债务人与债权人之间的债权债务予以调整并达成还债计划，债务人按照还债计划执行。同时在该办法中加强民事制裁与刑事处罚力度防止债务人借清理程序逃避债务。个人破产制度的推行，一方面可以给诚信债务人东山再起的机会，另一方面也可以给社会营造良好的信用氛围。

（三）创立失权与复权制度

如前所述，在我国个人破产制度配套措施不健全、专门破产法院尚未建立、社会公众观念尚未转变的多重因素的背景下，建立严格的个人破产制度可以防止债务人钻法律的空子恶意逃债。而上述限制个人债务免除的相关制度，有赖于失权与复权制度的建立。失权与复权是一对相对概念。失权制度是指破产自然人被法院宣告破产而丧失某些公民权利以及职业资格的制度。复权制度是在失权制度基础上恢复公民各种法律权利和职业资格。[10]以我国香港和台湾地区的个人破产制度为例，都对破产申请人予以资格上的限制。基于职业对信用的依赖，申请破产的自然人不得从事与法律相关的行业、不得担任公务人员、不得在企业中担任职务以及暂时丧失会计从业、建造师等职业资格。作者认为，在权利的限制方面，除债务人最基本的权利得以保障，对于可获得的其他福利性权利，如出国、移民、就业、教育、消费等应当予以限制。对于债务人是否需要失权，应当由法院结合案件具体情形以及自然人身份等情形予以裁量，破产期满后，破产人可以向法院申请复权，法院也应当对其在破产期间的综合表现裁量是否准予复权。从这个角度上讲，法官的权利扩张，容易造成权力的滥用，因此在创立失权复权制度时要对失权和复权的条件进行严格的限定，以保障破产人的固有权利。台州市中级人民法院在《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》中同样规定了类似于失权复权制度的债务人宣誓和行为保全制度。在债务清理程序终结后，债务人要完成执行退出宣誓。法院可对债务人作出行为保全令，对债务人在债务清理结束后一定期限内的相关行为和身份资格进行限制，债务人在诚信考验期内遵守保全令规定的，期满可回归正常生活、工作和社会活动。