论我国刑法中的行为定量因素

吴永辉

（郑州轻工业大学 政法学院，河南 郑州 450001）

一、行为定量因素之提出

众所周知，我国刑法采用的是“立法定性又定量”的犯罪概念模式。所谓的定量因素是指，“犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵害程度、影响犯罪成立的要素。”[1]可见，定量因素有三个特点：一是不影响行为定性，二是反映法益的侵害程度，三是属于成罪要素。通说认为，我国刑法中的定量因素包括数额和情节。[2]但是，定量因素真的仅限于此吗？且看如下罪名中的行为要素：《刑法》第272条挪用资金罪中的“进行营利活动”、第384条挪用公款罪中的“进行非法活动”、第385条受贿罪中的“为他人谋取利益”、第270条侵占罪中的“拒不退还” “拒不交出”，2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）第2条第2款第6项规定的“为逃避法律追究逃离事故现场的”。

通过观察不难发现，上述行为要素具有以下共同特点：第一，从行为定性的角度看，即便将这些行为要素从犯罪构成中删除也不会影响到犯罪定性。以挪用公款罪为例，该罪侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性和单位对公款的占有使用权，只要行为人利用职权挪取公款使其脱离单位占有，就已经侵犯了该罪的法益，至于挪取公款后的具体用途并不会影响该罪的定性。第二，从行为关联性的角度看，这些行为要素都与实行行为密切相关。如挪取公款之后的“用”可以说是“挪”的进一步延伸，其反映的不是法益侵害的有无，而是法益侵害的程度，立法者根据挪取公款后的三种不同用途分别设置了三种不同的罪状也反映了这一点。第三，从犯罪成立的角度看，这些行为要素被规定在犯罪构成之中，是犯罪成立的必备要素。

综上可知，所举行为要素的特点与定量因素的三个特点完全吻合。基于此，笔者将其称为“行为定量因素”，即在犯罪构成中不决定犯罪的性质，但与犯罪行为密切相关，影响行为的法益侵害程度，而为犯罪成立不可或缺的行为要素。问题在于，行为定量因素何以存在？它在犯罪构成中居于何种地位（构成要件抑或处罚条件）？如何解决行为定量因素引发的犯罪形态（如挪而未用）和罪数形态（行为定量因素又触犯其他罪名的情形）难题？可见，行为定量因素虽“小”，却牵涉到犯罪论中的诸多“大”问题，因而值得探讨。

二、行为定量因素之证成

行为定量因素为何会存在？是立法者有意为之，还是无心之举？与数额、情节等典型的定量因素相比，其特殊性何在？要想弄清这些问题，必须回归《刑法》第13条。该条的“但书”是关于定量因素的一般规定，即“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，反过来讲，只有行为的社会危害性达到了一定程度才构成犯罪，可以说，定量因素是犯罪社会危害性的载体。如普通盗窃罪规定了“数额较大”，只有当数额达到了一定量时，才会将这种行为作为犯罪处理，同理，行为定量因素作为定量因素的一种，自然也是社会危害性的体现。但是，将数额和情节作为定量因素容易理解，因为它们本来就是定性行为“自然”的附随、衍生之物，自身能够说明定性行为的社会危害性，而行为定量因素与定性行为是相互分离的，两者并非因果一体的关系，而更像是后者补足前者危害性的补充关系。在笔者看来，行为定量因素是社会危害性的应有之义，二元制裁体系的立法体现，实践理性的当然需求。

（一）社会危害性的应有之义

“任何犯罪，既包含法益侵害性，又包含对法益的侵害程度。”[3]我国《刑法》第13条也表明，一定的社会危害性是犯罪最基本的特征，这就意味着，社会危害性是犯罪的固有属性，无危害则无犯罪。如果说危害行为的性质决定犯罪的定性，那定量因素则决定危害性的大小（程度），定量因素是说明行为社会危害性大小的实在根据。与数额、情节等典型的定量因素相比，行为定量因素的特殊性在于：基于实行行为自身危害性的不足，将与之具有高度并发关系的行为类型化为构成要素来发挥定量功能，以使整体行为的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度。

在挪用公款罪中，虽然将公款从单位挪出就已经侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和单位对公款的占有使用权，但仅依此将其犯罪化并不妥当，立法者必须统筹考虑所有可能影响社会危害性的因素，包括数额大小、期限长短、相关用途等。一般情况下，“挪取公款数额较大、超过三个月未还的”就构成犯罪，但实践中行为人将挪取的公款用于赌博等非法活动或者炒股等营利活动，而数额或期限达不到普通挪用公款罪标准的现象十分普遍，且这种行为的危害性更大。基于此，立法者将与挪用公款具有高度并发关系的使用行为——“进行非法活动或营利活动”类型化为构成要素以弥补数额或期限的不足。诚如学者所言，“根据我国的犯罪构成理论，挪用公款三种具体用途的规定不仅仅是量刑要素，其结合‘挪用期限’‘挪用数额’的认定，可以说在挪用公款罪罪名下设置了三个小罪状，分别具有不同的犯罪构成，三个小罪状同样是定罪要素。”[4]这种特殊的定量因素补强了整体行为的社会危害性。

在司法解释中也有类似的规定，《交通肇事解释》第2条第2款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”，其中第6项规定为：“为逃避法律追究逃离事故现场的”。从定性的角度看，交通肇事罪是违反交通运输管理法规，因而发生交通事故，造成人员伤亡或财产损失的犯罪，一般的入罪标准是“死亡一人或重伤三人以上，负事故全部或主要责任”，但“致一人以上重伤，负事故全部或主要责任”的危害性显然不足，此时，与行为定性毫无关系的事后逃逸行为就扮演了补足行为社会危害性的角色，发挥了定量因素的功能。

（二）二元制裁体系的立法体现

我国采用的是二元的社会治安制裁体系，即行政罚——刑罚，这就决定了行政罚具有前置性的特点，反映到刑事立法中，则主要表现为刑法分则罪名中的“行政介入”因素。这些行政介入因素具有二次性和后续性的特点，乃是立法者为限制处罚范围而设，体现了刑法的谦抑性。[5]因为刑法作为最严厉的社会制裁手段，“同药效大的药物一样伴有副作用（资格限制与作为犯罪人的烙印）……是为了控制人的违反规范的行为所采取的‘最后手段’。”[6]这就意味着刑法是其他部门法的保障法，只有穷尽其他制裁手段仍无法有效规制某类行为时，启动刑法才是必要的。值得注意的是，这种行政介入行为并不是由行为人实施，而是由作为第三方的行政机关所实施，可谓第三人行为定量因素，这在我国近年来的刑法修正中体现得尤为明显。

例如，《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的。”该罪是为规制“恶意欠薪”行为，保护劳动者的合法权益而设，其行为本质在于有能力支付劳动报酬却不支付。之前的草案沿着这个思路并未设置行政介入因素，但最终通过的修正案却增设了“经政府有关部门责令支付”的要件，目的在于，“让现有的劳动争议解决机制充分发挥行政程序简便、快捷的长处和作用，使劳动者尽早拿到劳动报酬。”[7]这充分表露了立法者强调行政手段优先性的意图，彰显了刑法的谦抑性理念。在这里，作为第三方的“政府责令支付行为”完全独立于有能力支付而不支付的定性行为，其与“数额较大”一并作为定量因素统摄于“有能力支付而不支付”的定性行为之下，发挥着入罪功能。同理，《刑法修正案（九）》第28条拒不履行信息网络安全管理义务罪中的“监管部门责令采取改正措施”、第31条第2款扰乱国家机关秩序罪中的“行政处罚”都是典型的第三人行为定量因素。

（三）实践理性的当然需求

“法律领域是一个实践领域，所以，法律的体系不仅仅是一个知识体系，它同时也是一种实践智慧，法律的理性基础已经不再是单纯的知识理性，而是实践理性。”[8]刑事立法作为一项精密、细致的目的性活动，同样彰显了立法者的实践智慧和实践理性，因为任何规范要素的设置都不是盲目的，尤其是要反映和满足司法实践的需求。与数额、情节等传统定量因素的静态性不同，行为定量因素因其“行为”外观而凸显动态性，这使其更为直观，易于司法机关把握和认定。

例如，《刑法》第270条侵占罪在规定了“将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大”和“将遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大”之后，又增设了“拒不退还” “拒不交出”的要件。通说认为，这里的“拒不退还”“拒不交出”是独立的成罪要件，但是，近年来，有学者认为，“拒不退还” “拒不交出”和“非法据为己有” “非法占为己有”之间是说明和被说明的关系，前者并不具有独立性（非独立说）。该观点认为，侵占罪的本质在于“变合法占有（他人财物）为（自己）所有”，因此，“行为人将自己占有的他人财物变为不法所有（如已经出卖、赠与他人等）后，即使后来赔偿了被害人损失（退还）的，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。”[9]然而，这样的解读无异于消解了作为构成要件要素的“拒不退还”“拒不交出”。

笔者认为，从社会危害性的角度看，“拒不退还” “拒不交出”并非与作为实行行为的“非法据为己有”无关，恰恰相反，它们是凸显“非法据为己有”行为的危害性最直观的证明。“在侵占罪的构成要件中，侵占行为是侵占罪犯罪构成客观方面的行为，而拒不退还或者拒不交出则是侵占行为构成要件的附加要件，其作用相当于我国刑法分则理论中作为‘情节犯’成立所应达到的‘情节严重’。”[10]从司法适用的角度看，如果仅根据“非法据为己有”就认定为犯罪，不但过度地扩大了犯罪圈，而且不利于司法操作，因为相比于“非法据为己有”这种自我处置行为（多数来讲是秘密的）而言，“拒不退还” “拒不交出”这种双方互动行为无疑更具直观性和可认定性。由此可见，侵占罪中的“拒不退还” “拒不交出”和数额、情节一样具有定量功能，可谓不作为的行为定量因素。

三、行为定量因素之定位

行为定量因素作为定量因素的类型之一，势必也会遭遇数额、情节等定量因素所面临的理论困境：定量因素在犯罪构成体系中居于何种地位？目前理论上主要有处罚条件说、构成要件要素说、区别对待说三种观点。处罚条件说认为，定量因素无须行为人认识，它作为刑罚发动事由独立于犯罪构成之外；构成要件要素说认为，我国形式与实质相统一的犯罪构成体系是判断行为人的行为是否构成犯罪并追究刑事责任的唯一根据，所有的定量因素都可以被还原为构成要件要素，在我国的犯罪构成体系内，没有客观处罚条件存在的空间；区别对待说认为，除了个别的定量因素是客观处罚条件外，绝大多数的定量因素属于构成要件要素，基于立场的不同又有“类构成要件复合体” “客观的超过要素” “内在的客观处罚条件”等观点。[11]

笔者认为，上述争议并不是在同一理论体系内展开的，处罚条件说是阶层论犯罪构成体系的产物，而构成要件要素说是封闭式犯罪构成体系的产物。阶层论层层递进的判断路径决定了，“德日刑法中的构成要件首先主要是一个形式要件，表明一种行为类型，需要通过客观处罚条件这种特殊的客观构成要件要素予以补充和强化，以提升构成要件的实质内涵。我国的犯罪构成是形式构成要件与实质构成要件的统一，完全可以将这些所谓的客观处罚条件纳入犯罪构成要件之中。”[12]这也是为何主张处罚条件说的学者同时也主张对犯罪构成体系进行重构的原因所在（如罪体——罪责——罪量理论），而主张构成要件要素说的学者多是立足于我国封闭式的犯罪构成体系，这种封闭性决定了不可能存在游离于犯罪构成之外、却又能够影响犯罪成立的客观处罚条件。

可见，以上基于不同立场展开的争论并不具有鲜明的针对性，很难评说孰是孰非。但是，既然是探讨我国刑法中的定量因素，就应当将其置于我国的理论体系之中，生搬硬套地将封闭式犯罪构成体系中的定量因素与德日阶层论中的客观处罚条件进行简单对应，反而显得有些不伦不类。问题是，德日刑法中的客观处罚条件均是“与犯罪行为本身相分离的”[13]，这和行为定量因素至少在外观上十分相似。既然如此，除了从“外在”理论体系的不同进行分析外，还应当深入二者的“内核”进行探讨。

首先，客观处罚条件不仅与犯罪行为分离，而且与犯罪行为无关，它不能为行为的不法性（应罚性）提供实质根据。“换言之，行为的应罚性（不同于需罚性）绝不允许由客观处罚条件来决定性地创设。”[14]而行为定量因素虽然独立于实行行为，但却与实行行为密切相关，其自身具有补足行为社会危害性的功能。其次，从国外的立法例看，客观处罚条件通常是第三方行为的结果。如《日本刑法典》第197条事后受贿罪中的“事后成为公务员”和《德国刑法典》第283条破产罪中的“停止支付、宣告破产程序或破产申请被驳回”分别是由委任机关和法院做出，而行为定量因素通常是行为人自身的行为。最后，或许有人马上会问，笔者所称的第三人行为定量因素与客观处罚条件均是第三方行为，又该如何区分呢？第三人行为定量因素虽然与客观处罚条件在形式上极为类似，但二者有本质区别。详言之，客观处罚条件属于刑罚发动事由，与法益侵害无关，而第三人行为定量因素强调通过前置行政介入行为来“降解”或“舒缓”整体行为的危害性，体现了刑法的谦抑性，反之，如果介入行为无效，又会在一定程度上反证和补足实行行为的社会危害性。

综上所述，行为定量因素是封闭式犯罪构成体系和社会危害性理论的产物，它背后蕴含的实践理性既契合我国二元的社会治安制裁体系，又符合《刑法》第13条“立法定性又定量”的犯罪概念模式，理论、实践、规范三者之间实现了贯通。与之相对，客观处罚条件的背后是阶层式犯罪构成体系、追求逻辑严密性的理论理性思维模式、一元的社会治安制裁体系和“立法定性、司法定量”的犯罪概念模式（详见表1）。因此，尽管行为定量因素在形式上类似于客观处罚条件，但二者在理论根基、实践需求、立法规范等方面存在本质差异，不能简单地在两者之间划等号。而事实上，行为定量因素和数额、情节一样是作为“标识社会危害性大小的定量要件，发挥着规范构成要件的功能……是我国犯罪构成中的重要条件之一。”[15]

表1 行为定量因素与客观处罚条件对比表

四、行为定量因素之适用

行为定量因素是一种行为，如果行为人未实施该行为或者实施了该行为且又触犯了另一罪名，如何认定犯罪形态或罪数？学界对此争论不休。《刑法》第384条挪用公款罪中的“进行非法活动”最能说明这一问题，具体而言：当行为人基于进行非法活动的目的将公款从单位挪出后并未进行任何非法活动，且不符合普通挪用公款罪的构成要件时，如何评价该行为的犯罪形态（既遂、未遂、还是无罪）？当行为人基于进行非法活动的目的将公款从单位挪出后实际进行了非法活动，且这种非法活动又触犯了其他罪名时，如何认定罪数（单纯一罪、牵连犯、想象竞合、数罪并罚）？当然，并非所有的行为定量因素都会涉及到这两个问题，如侵占罪中的“拒不交出”“拒不退还”，挪用公款罪中的“进行营利活动”就不会牵涉到罪数认定的问题。但是，为了厘清和说明整个行为定量因素所面临的适用难题，本文以典型的挪用公款罪为例对这两个问题展开分析。

（一）行为定量因素与犯罪形态

挪用公款罪中的“进行非法活动”是典型的行为定量因素，当行为人基于进行非法活动的目的挪取公款后并未实施任何活动时（挪而未用），如何认定犯罪形态？对此，理论上有无罪说、未遂说、既遂说等观点。[16]从法益侵害的角度看，既遂说是合理的，因为只要行为人利用职务便利将公款从单位挪出，就已经侵犯了该罪的法益，犯罪就已经既遂。而从罪状描述来看，三种不同的用途意味着三种不同的犯罪构成，缺失行为定量因素的效果和数额不足的效果是一样的，挪而未用应当被认定为无罪。但如此一来，认为挪用公款罪的本质是使公款脱离单位占用的观点与承认三种具体用途代表三种犯罪构成的观点就自相矛盾了。笔者认为，这两种观点并不矛盾，理由如下：

其一，二者分析问题的角度不同。前者从抽象的角度探讨法益侵害的有无问题，解决的是“为什么要将挪用公款这种行为纳入刑法的规制范围”；后者是从具体的角度探讨法益侵害程度高低的问题，解决的是“达到何种程度的挪用公款行为才值得刑罚处罚”。这也是为什么立法者要在实行行为之外设置“数额较大”“超过三个月未还”“进行营利活动” “进行非法活动”等反映行为社会危害性程度的定量因素的原因所在。

其二，二者解决问题的层次不同。当行为人基于进行非法活动的目的将公款从单位挪出后，映射于我们脑海的犯罪构成模型告诉我们，该行为已经侵害了该罪的法益，进而需要结合法条对该罪的具体规定作进一步的判断。如果行为人之后没有进行任何活动，且不具备“数额较大”和“超过三个月未还”的要件，便证明行为人的挪取行为并未达到值得科处刑罚的程度，最终因定量因素的缺失或不足做出无罪的判断。

其三，“所说的构成要件意义，仅仅是说明对于挪用公款的行为，因为用途不同，而规定了不同的定罪标准，而不是区分既遂与未遂的标准，就像盗窃他人财物数额不够较大的，不构成盗窃罪，并不妨碍我们说，盗窃的财物已经脱离所有人的控制，就构成盗窃既遂一样。”[17]可见，并非所有的构成要件要素都具有说明犯罪既未遂的意义，只有影响行为定性的构成要件要素才能作为区分犯罪既遂与未遂的标准。

在这里，有必要介绍一下未遂说。未遂说通常认为，挪用公款罪是复行为犯，行为人挪的目的是用，只挪不用的，是挪用未遂。[18]但是，这样的解读与挪用公款罪所要保护的法益——公务人员的职务廉洁性与单位对公款的占有使用权明显不符。还有学者认为，应当区分行为未遂和犯罪未遂。在司法实践中，未达罪量标准的行为，不以犯罪论处，不是因为“罪量因素决定犯罪成立，而与犯罪未遂无关，或者说罪量犯没有未遂”，罪量犯也有未遂，只是因为罪量犯作为轻罪，其行为未遂一般难以达到可罚的违法程度，难以作为犯罪未遂以犯罪论处。论者举例称，盗窃分文未得或得之甚少，是盗窃行为未遂，但由于没有达到可罚的违法程度，不能认定为犯罪未遂。[19沿着这一思路，“挪而未用”也是行为未遂，只是由于没有达到可罚的违法程度而被认定为无罪而非犯罪未遂。

笔者认为，所谓的行为未遂说并不妥当。首先，立法者在挪取公款之后根据不同的用途设置犯罪构成“是考虑到不同的具体用途不仅影响到了挪用公款罪的量刑，而且达到了影响定罪的程度，影响定罪的依据是社会危害性。”[20]反过来讲，具体用途的缺失就意味着社会危害性没有达到定罪的程度，应当认定为无罪而非未遂。其次，构成要件具有违法推定机能，立法者只会将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件，当定量因素不具备或较低时便表明行为的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，行为便不符合构成要件，自然应当以无罪论处。再次，依论者所举案例，将盗窃分文未得或得之甚少认定为行为未遂与事实不符。因为只要行为人采取秘密手段将他人占有的财物转变为自己占有就可以说盗窃行为既遂了，数额等定量因素不会影响到行为的定性。最后，既然论者认为，在罪量犯的场合，行为未遂一般难以达到可罚的违法程度，直接认定为无罪即可，何须费尽心力地按照“结果未发生或未达罪量标准→行为未遂→未达可罚程度，不是犯罪未遂→不成立犯罪”进行论证？这岂不是舍近求远、舍本逐末吗？

（二）行为定量因素与罪数形态

在行为人挪取公款后进行非法活动又触犯另一罪名时，作为行为定量因素的“进行非法活动”既是挪用公款罪的构成要件，又是另一犯罪的构成要件，行为人受贿后“为他人谋取利益”的行为又触犯其他罪名的情形亦是如此，这就是构成要件的交叉现象。

对此，相关的司法解释主张数罪并罚。如1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”理论通说则认为，此种情形属于牵连犯（手段行为与目的行为的牵连），司法解释明文规定数罪并罚的依照司法解释的规定处理。[21]但是，这一看法不无疑问：

首先，成立牵连犯的关键是，手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间要具有类型化的牵连关系，即“按照经验法则，牵连关系处在某犯罪通常可以看成是作为其他犯罪的手段或结果而进行的这种关系上。”[22]但是，挪用公款与实施犯罪行为，收受贿赂与实施犯罪行为之间并不具有经验上的通常性。其次，在牵连犯中，具备牵连关系的两行为之间是相互独立无交叉的。如伪造金融票据后实施诈骗的，其分别触犯了伪造金融票证罪和票据诈骗罪，两罪的构成要件并不交叉。最后，退一步讲，即使认为此情形属于牵连犯，但牵连犯在既判力上存在的适用难题也使其实践价值大打折扣。“运用牵连犯，只要所牵连数罪其中一罪判决确定，纵使是轻罪，判决效力亦及于所牵连的所有罪名，其他并未被发觉、追诉的重罪，随之产生不得再诉的效果，结论颇为荒谬。”[23]因此，将构成要件交叉的情形解释为牵连犯并不妥当。

笔者认为，构成要件的交叉属于想象竞合，应采用从一重的处断规则，具体理由如下：

其一，构成要件发生交叉的原因不在于静态的法律规定，而在于动态的犯罪事实。如挪取公款后进行非法活动又触犯走私犯罪的情形，进行非法活动并不必然构成走私犯罪，两者之间不具备交叉的恒定性和必然性，是走私的犯罪事实导致两者发生了竞合。因此，构成要件交叉的情形应当被认定为想象竞合。

其二，通说认为，想象竞合犯是一个社会生活意义上的行为触犯了数个罪名的犯罪形态，属于形式上的数罪，实质上的一罪。[24]但是，社会生活意义上的行为并不等于刑法评价意义上的行为，想象竞合犯一个社会生活意义上的行为，“经法的评价，始成为各构成要件之行为，并分别成立数罪名。”[25]因此，想象竞合应是实质的数罪而非实质的一罪，只有这样才符合全面评价原则。

其三，将想象竞合犯认定为实质数罪，并不会产生重复评价的问题。想象竞合犯一个社会生活意义上行为实质上是数个刑法评价意义上的行为叠合在了一起，其本来就是数个刑法意义上的行为，不存在重复评价的问题，认定为一罪反而违反了全面评价原则。但是，承认想象竞合是实质数罪是否意味着要采用司法解释“数罪并罚”的观点呢？事实并非如此，众所周知，想象竞合采用的是从一重的处断规则，原因在于，“因一个行为（意思决定）而引起复数的法益侵害，可以说较之因复数的行为（意思决定）引起复数的法益侵害的场合而减少了责任，正是这种责任的减少是观念竞合作为科刑上一罪特别处理的根据所在。”[26]

其四，从立法例的角度看，我国近年来的刑法修正案中出现了大量的构成要件交叉现象。《刑法》第120条之二（准备实施恐怖活动罪）、第260条之一（虐待被监护、看护人罪）、第280条之一（使用虚假身份证件、盗用身份证件罪）、第286条之一（拒不履行信息网络安全管理义务罪）、第287条之一（非法利用信息网络罪）、第287条之二（帮助信息网络犯罪活动罪）、第307条之一（虚假诉讼罪）第3款后段均有类似规定，并采用从一重处断的规则，其通常表述为，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见，立法者采取的是想象竞合从一重处罚的观点，而非司法解释数罪并罚的观点。