套路贷犯罪在司法中的适用探究——以2017年以来司法判例分析为视角

梅 锦，张 举

（江南大学 法学院，江苏 无锡 214000）

“套路贷”是近年来出现的一种新型的犯罪模式，2017年上海市第二中级人民法院集中审理了一批该类案件，并发布《2016年以来“套路贷”案件审判白皮书》后，“套路贷”一词开始进入人们的视野。所谓“套路贷”，即以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。[1]

一、“套路贷”犯罪案件在司法适用中的分析

我国关于该类犯罪的实证调查研究较少，本文通过中国裁判文书网对2017年以来全国及部分省份司法机关所审理的“套路贷”案件进行对比分析，力图呈现该类犯罪在司法中的适用情况。

图1 不同案由的“套路贷”案件数量

如图1所示，以“套路贷”为关键词在裁判文书网进行检索，共检索到有效文书7003篇，其中涉及民事案由的共6323篇，占总数的90.29%，而涉及刑事案由的仅占7.24%，可见“套路贷”案件进入刑事领域的比例过低。

图2 2017年至2019年10月全国“套路贷”案件审判数量

如图2所示，以“套路贷”“刑事案由”为关键词在裁判文书网上进行检索，共检索到有效文书507篇。且全国“套路贷”案件审判数量自2017年以来呈不断增长之势。一方面，国家重视对该类犯罪行为的打击。2019年2月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，为持续深入开展扫黑除恶专项斗争，准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子提供了指导；同时，各地方司法机关也纷纷出台相应的指导意见，如浙江省、上海市高级人民法院分别会同本省（市）人民检察院、公安厅（局）发布《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，大量的“套路贷”案件进入刑事程序，违法者受到法律制裁。另一方面，“套路贷”案件仍处于不断演化的过程中。新型的犯罪套路层出不穷，违法者躲避侦查的手段越来越狡猾，超高的犯罪收益不断吸引着一些人铤而走险，且由于部分群众对新型的“套路贷”了解不够深入，被骗的可能性较大，很多人掉入犯罪分子布下的陷阱。

图3 2017年至2019年10月“套路贷”犯罪未遂案件分布图

如图3所示，“套路贷”犯罪未遂案件在2017年后逐渐增多，更多的犯罪被制止在了犯罪结果出现之前。一方面，公安机关在接到相关警情后，不会像之前那样将案件简单定性为民事纠纷，使犯罪分子轻易逃脱惩罚，而是及时出手，搜集调取证据，制止犯罪行为。另一方面，伴随着司法机关、媒体等对“套路贷”案件的宣传，群众对这类犯罪的了解增多，在发觉自己掉入“套路贷”的陷阱之后，敢于及时向公安机关报案，寻求公力救济。

图4 2017年至2019年10月部分省（市）“套路贷”案件数量

如图4所示，2017年至今“套路贷”案件集中发生在浙江、上海、江苏一带，占全国案件总量的52.07%，案件分布呈现出明显的地域性特征。其中，浙江省、上海市在2017年就开始出现“套路贷”刑事案件，江苏省在2018年出现21例该类案件，而排在后面的安徽省、黑龙江省在2018年分别仅有8例和1例该类案件。可以看出，“套路贷”犯罪产生于江浙沪这些经济发达地区，后逐渐扩展到邻近省份，并进一步向中西部省份蔓延。下面将选取浙江、上海、江苏三省（市）可检索到的264个案例进行分析比较，用以展现“套路贷”犯罪案件在司法适用中的现状。

图5 三省（市）“套路贷”案件所涉及的罪名

如图5所示，三省（市）“套路贷”案件所涉及的罪名集中在侵犯财产罪上，占案件总数的86.74%，其次是妨害社会管理秩序罪和侵犯公民人身权利、民主权利罪。在浙江省114例涉及侵犯财产罪的案例中，有68例为诈骗罪，45例为敲诈勒索罪；在15例涉及妨害社会管理罪中，有10例为组织、领导、参加黑社会性质组织罪或包庇、纵容黑社会性质组织罪，2例为寻衅滋事罪；在涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪中14例全部为非法拘禁罪；在4例涉及破坏社会主义市场经济秩序罪中有非法经营罪、合同诈骗罪各1例。在上海市65例涉及侵犯财产罪的案例中，有58例为诈骗罪，6例为敲诈勒索罪，1例既涉及诈骗又涉及敲诈勒索罪；在涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪案例中，4例全部为非法拘禁罪；在涉及妨害公共管理秩序罪的案例中，只有1例为寻衅滋事罪。在江苏省50例涉及侵犯财产罪的案例中，有12例为诈骗罪，31例为敲诈勒索罪，7例既涉及诈骗罪又涉及敲诈勒索罪；在15例妨碍社会管理秩序罪中，有8例为寻衅滋事罪，4例为组织、领导、参加黑社会性质组织罪；在6例涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪案例中，4例为非法拘禁罪。三省（市）对“套路贷”案件在定罪上存在一定的差异，如浙江、上海的案例中，涉及诈骗罪的比例远高于敲诈勒索罪，而江苏的案例中涉及诈骗罪的比例却远低于敲诈勒索罪。这一方面说明三地“套路贷”犯罪在行为模式上存在差异，另一方面也表示三地司法机关对案件的判断标准存在区别。

从三省（市）264个案例中按比例挑选浙江54例、上海25例、江苏21例，共100例“套路贷”案件中412名被告的裁判结果进行比对：

表1 三省（市）“套路贷”案件被告人被判刑期分段表 单位：人

表1可以看出，三省（市）对“套路贷”涉及罪名所判刑期以五年以下有期徒刑为主体，占到了全体被告总数的65.05%。浙江省被判处五年以上十年以下有期徒刑的被告占到了该省被告总数的22.57%，高于江苏省的17.05%，低于上海市的28.36%。在被判处十五年以上有期徒刑的比例上，江苏省以9.09%远高于浙江省的1.95%和上海市的1.49%。在检索的所有案件中，只有江苏省出现一名被告人在“套路贷”案件中被判处无期徒刑。在被判处缓刑的情况上，江苏省检索到被告人1名，上海市8名，浙江省24名，分别占该省（市）被告总人数的1.14%、1.19%、9.33%，可见，浙江省在判处非实刑的数量和比例上要远远高于其他两省。

表2 三省（市）“套路贷”案件同案人数分段表 单位：例

由表2可知，在同案犯数量上，三省（市）存在差异，其中，浙江省“套路贷”同案犯数量以3～10人为主，犯罪团体规模较大，而上海市和江苏省则以单人或两人协作为主，3人以上的犯罪团伙较少。浙江省“套路贷”案件之所以频发，与当地犯罪人员形成组织不无关系。在所检索到的案例中，规模最大的是江苏省“贺坤、朱明等组织、领导、参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪”一案，涉案人数多达19人。

在所统计的412名被告中，除去未标注是否具有前科的67人，之前受过刑事或行政处罚的人有77名，所占比例约为22.31%。他们多涉及盗窃罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，而受到行政处罚也多是因为吸毒，具体占比如图6所示。被告人男女比例差异较大，男性占比约为93%，而女性仅为7%。在受教育程度方面，被告往往文化水平不高，除所检索的文书中未标明文化程度外，接受过本科教育的仅为13人，高中及以下学历的占比超过46%。

图6 被告人前科涉及的犯罪占比

二、“套路贷”犯罪案件司法适用中的困惑

（一）在理论层面上的困惑

其实早在2010年，就有少量类似“套路贷”的行为发生，但是当时公安机关接到报警后往往将其定性为民间借贷行为，只对后续催债中发生的暴力、威胁手段以非法拘禁罪、寻衅滋事罪等进行公诉。[2]在理论界，这其实就是“违法一元论”和“违法相对论”的冲突，即“套路贷”行为的违法性判断应该在所有部门法之间统一，还是在不同的部门法之间可以存在差异。从“违法一元论”来讲，套路贷前期的签订合同、平账等行为是当事人双方达成合意之后的行为，即使在利息方面存在年利率超过36%的情况，也只是对超过36%的部分不进行保护而已，并不构成违法，而为了维护法秩序的统一性，这一阶段的行为也不应该被评价为刑事违法。这就给“套路贷”的放贷者提供了方便，只要之后的“催债”阶段不使用暴力的手段，而是通过诉讼的方式来行使自己的债权，整个“套路贷”的全过程就可以“洗白”，变为合法的借贷行为。而“违法相对论”认为，对于“套路贷”行为的判断不需要与民法进行统一，不同的部门法有着不同的调整对象和价值选择，民法上的合法行为若符合某种犯罪的构成要件就可以评价为犯罪，“套路贷”完全符合诈骗罪“行为人实施欺骗行为（虚高借款金额）——受害人陷入或者继续维持错误认识（制造违约，平账）——对方基于认识错误处分财产（被害人交付财物）——行为人或第三人取得财产（包括债权）被害人遭受损失”的构成要件，可以评价为诈骗罪，即使在罪名选择上存在差异，但是“套路贷”构成犯罪在这一理论下是必然的。

（二）“套路贷”案件的罪名选择问题

从第一部分，三省（市）司法机关对“套路贷”案件所判罪名的统计来看，各地对罪名的选择上存在差异。本部分首先对所统计案例中江苏省出现的“非法经营罪”与“合同诈骗罪”提出质疑。“套路贷”可以说是从“高利贷”演化而来，对于经营性高利贷，我国司法机关在之前有将其定性为非法经营罪的做法，但自2012年，最高人民法院在给广东省高院关于“被告人何伟光、张勇泉等非法经营案”的批复中指出：1.高利贷行为没有违反当前刑法概念上的“国家规定”；2.同时也不符合该罪名中“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的兜底条款。因此高利贷行为不宜认定为非法经营罪。非法经营罪隶属于刑法“扰乱市场秩序罪”一章，其保护的法益为正常的市场秩序，特别是市场准入秩序，“套路贷”确实有破坏市场秩序的危害，但是其目的是为了获取公民的财产，也就是说其侵害的法益应该是公民的财产权，罪名保护的法益与行为侵害的法益不相同，行为自然难以评价为该罪名。再者，非法经营罪以“违反国家有关规定”为前提，“套路贷”中的放贷者多会成立小额贷款公司为自己的行为打掩护，而对小额贷款公司的设立进行规定的是由银监会与中国人民银行出台的部门规章——《关于小额贷款公司试点的指导意见》，从制定主体来看，与非法经营罪所要求的前提不符。

关于“合同诈骗罪”，该罪名在所有检索到的案例中只出现过一次。“合同诈骗罪”也隶属于刑法“扰乱市场秩序罪”一章，其侵害的法益既包括公民的财产所有权又包括国家对市场的管理秩序。单纯从该罪名条文的表述来看“以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物”能够和“套路贷”的行为相契合，重点在于合同诈骗罪中的合同是否包含“套路贷”中双方签订的借贷合同。张明楷教授在其著作中指出合同诈骗罪中的合同的内容应该能体现出合同主体通过市场行为获得利润，即合同应限于经济合同。[3]本文赞同其观点，从立法上看，合同诈骗罪之所以脱离诈骗罪而单独列出，首先在于其保护的法益更侧重于市场经济秩序，这也是它被划入刑法“扰乱市场秩序”一章的原因，合同诈骗罪中签订合同的双方应该是从事市场经营活动的主体，而借贷合同的主体并不涉及市场经营活动。综上所述，“套路贷”犯罪并不符合合同诈骗罪的构成要件。

（三）关于犯罪形态的认定

“套路贷”犯罪可以分为两个阶段，一是借款合同的签订、履行阶段，包括平账阶段；二是放贷人催债阶段。在第二阶段中，往往涉及虚假诉讼罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等罪名，这一阶段所涉及的罪名往往容易判断。重点是对第一阶段所涉及罪名犯罪形态的判断，简单地说，就是在以债权为犯罪对象的诈骗罪中，犯罪未遂与既遂的判断标准为何。

当前，对于诈骗罪的既遂标准有占有说、控制说、失控说、损失说、失控加控制说以及控制数额较大说等多种学说。[4]占有说认为，诈骗罪的既遂标准为行为人实际占有公私财物；控制说认为，在占有的基础上行为人要有实际的控制能力才算既遂；失控说从受害者的角度出发，以受害者失去对财物的支配控制为既遂的标准；损失说认为，受害者因实际交付财物而遭受了损失才构成既遂；失控加控制说综合了控制说与失控说的观点，认为财物脱离受害者的占有且由行为人实际控制后才构成既遂；控制数额较大说进一步考虑到了涉案的金额问题，因为数额较大是诈骗罪成立的条件之一，在行为人控制财物的基础上，既遂也要达到数额较大的要求。当前，控制说是我国刑法学界的主流学说。

但是，采取控制说对受害者来说能起到充分保护的作用吗？“套路贷”行为人获取利益的方法多种多样，以第一部分检索到的江苏省“套路贷”案件为例，部分案例中行为人并未实际取得受害者房产所有权，而是通过无限期租赁房屋的形式来获取利益，或者在行为人提起虚假诉讼之后，通过法院对受害者的财产进行查封、扣押、冻结，使受害者对自己的财物失去控制。虽然，行为人并未实际占有受害者的财物，但是已经给受害者造成了损失，在这种情况下，认定行为人的犯罪形态为未遂，显得有失偏颇。

（四）对于共同犯罪的认定问题

首先是“套路贷”中常见的小额贷款公司之间“平账”行为，能否评价为共同犯罪行为。一种观点认为，小额贷款公司之间业务类似，各自都熟悉本行业之中的“潜规则”，知道对方公司的主营业务以及行为的性质，即使公司之间对平账行为没有事先同谋，也应认定为具有放任的故意，构成共同犯罪。另一种观点认为，虽然小额贷款公司之间有共同的行为，但只要没有针对被害人共同的故意，就不应认定为共同犯罪。

其次在实际的办案过程中，“套路贷”共犯的范围不时会被扩大。小额贷款公司中有些员工或外聘人员其实对公司的业务不甚了解，只是片面地参与其中一环，但是也有被误定为实施帮助的共犯的情况。这主要牵涉到侦查阶段对“套路贷”犯罪案件的证明问题，由于实施犯罪的公司往往以民间借贷为幌子，并且在合同履行期间不断制造银行流水记录等证据，既迷惑了受害人，又对自己公司的员工也产生误导，员工以为自己从事的是合法的工作，但在案发之后，无法对自己不知情的情况作出有效的证明。

三、对“套路贷”犯罪案件在司法适用中的建议

（一）对“套路贷”案件应坚持违法相对论，肯定刑法规制的意义

首先，违法相对论并不排斥法秩序的统一。法秩序的统一不等于违法性的统一，它强调的更多是整个法律体系的目的性的统一。在日本，曾有关于“建筑物的他人性”的著名案例，案情如下：被告人所有的建筑物上被设定了抵押权，抵押权人长崎县渔业协同组合联合会接受了拍卖许可，当执行官前去执行时，被告人用斧头砍坏了支架，造成建筑物毁损。被告人主张，由于抵押权的设定是县渔联职员诈骗行为所致，因此抵押权失效，毁损自己物的行为不构成毁坏建筑物罪。该案最终以被告成立毁坏建筑物罪结案，终审法院指出不论诈骗行为是否存在，刑法上的所有权不总是遵循民法上的归属判断。[5]显然，终审法院采纳了刑法独立性主张，采用违法相对论的理论进行断案。

其次，从功利主义出发，“套路贷”纳入刑事法律规制能达到法律效果和社会效果的统一。单纯的民事手段、行政处罚已经无法阻止“套路贷”的发展，只有纳入刑事领域加大对其打击力度，才能减少类似行为的发生。

（二）根据不同行为模式，合理选择罪名

首先要解决的是罪数问题，主要是能否构成牵连犯的问题。牵连犯的成立，要求数罪出于一个犯罪目的，这一点“套路贷”是满足的，其行为都是出于非法占有他人财物的目的。其次是数个犯罪行为之间具有方法和目的或者原因与结果的密切联系。对于这种密切关系的判断标准我国刑法界所认可的通说是“折中说”，即从主观和客观两个方面进行考量，行为人主观上要具有整体相牵连的犯意，客观上，行为人的数行为之间的密切联系是通常意义上的，一般人所能推断的。这一点，“套路贷”无法满足，“套路贷”之所以难以甄别，就在于其行为方式难以预测，并且根据不同的情境不断地变化，群众在没有接触过的情况下很难对其后续行为进行预测。所以，“套路贷”犯罪无法成立牵连关系。[6]

“套路贷”犯罪可定性为敲诈勒索罪、抢劫罪。当前我国司法实践对这两个罪名的区分主要是从行为发生的时空上，即“两个当场”原则，当场使用暴力或者以暴力相威胁、当场取得财物的为抢劫罪，而不符合两个当场原则的行为为敲诈勒索罪。本文认为，还应当考虑行为人在案件中所实施的暴力程度，即使不符合严格意义上的“两个当场”原则，但行为人的暴力已经达到了压制被害人反抗的程度，也应以抢劫罪论处。若被害人仅仅因为内心的恐惧而交付财物，则构成敲诈勒索罪。

“套路贷”犯罪可定性为非法拘禁罪、绑架罪。在“套路贷”后期的催债中经常出现索债型非法拘禁，在2000年《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》①该司法解释规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。中将为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而实施的拘禁行为，定性为非法拘禁。当出现行为人将受害者拘禁后向受害者近亲属索要债务的情况时，应根据行为人相要挟的内容进行判断，若行为人以受害者的生命或者身体健康相威胁来逼迫其近亲属交付财物的，应当认定为绑架罪。

“套路贷”犯罪可认定为寻衅滋事罪。重点在于行为人采取“软暴力”手段能否构成本罪。2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），首先对软暴力进行了定义，即行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。常见的软暴力形式包括：泼洒污物、堵门阻工、贴报喷字等。其中通过软暴力手段，使他人产生心理恐惧或者心理强制的，符合寻衅滋事罪中的“恐吓”，应当按寻衅滋事罪定罪处罚。该《意见》为下级司法机关办理案件提供了良好的指导。

“套路贷”犯罪可认定为虚假诉讼罪。对虚假诉讼中“捏造”一词的理解，“狭义说”认为必须是“无中生有”，“广义说”认为对实施的虚假陈述、对证据的伪造也包含在之中。本文赞同“广义说”。“部分篡改型”行为的社会危害性可能比“无中生有型”行为更大，将其排除在罪名之外一方面没有充分的理由，另一方面不利于严惩刑事犯罪。对“套路贷”案件，司法机关在审理时要注意按照不同的情境具体判断，以达到罪责刑相适应。

（三）对犯罪形态的认定应以失控说为标准

本文认为，对“套路贷”案件进行打击的同时，也要注重对被害人的保护，所以应该采取“失控说”作为既遂的认定标准。在第二部分中，我们已经列举了行为人虽未直接获得财产，但是取得了这些财产的期待价值并给被害人带来了损失，在这种情况中，只有“失控说”能起到充分保护被害人的作用，且这种标准也能将“套路贷”以各种名义收取的费用等纳入犯罪数额。

（四）对于共同犯罪的认定应谨慎

对于犯罪集团的认定，应以团伙的组织严密、松散程度为标准，并参照各成员之间是否共同作案，是否一同分赃来进行判断。

对于“平账”公司之间是否构成共同犯罪，本文认为不能简单地认为两者系同行关系就认定构成共同犯罪，还应查清“平账”公司之间“平账”的次数、资金的走向以及股东情况等，用以证明双方的明知程度。

对于小额贷款公司中公司员工、外聘人员，则要看他们具体参与的工作。其实以上对共同犯罪产生的困惑，都产生于“套路贷”案件取证难的问题，只有公安机关进一步加强对该类型案件的侦查，法院才能在具体的审理中有据可依，才能做出准确的判断。