被终止之保险合同的赔付——兼论《保险法司法解释二》第八条之规定

梁 鹏 中国社会科学院大学

一、问题的提出

2007年6月21日，田某为其子小田购买了一款人身保险，保险合同约定：投保人田某，被保险人小田，受益人田某、冉某（小田之母亲，田某之妻子）；如被保险人身故，保险公司须赔付6万元。合同生效后，双方各自履行。2009年11月23日，被保险人小田因患肺结核死亡，田某和冉某要求保险公司赔付。

保险公司经核查发现：早在2001年，小田便在某疾控中心被诊断为肺结核病进行治疗，于同年11月24日治愈。2008年5月16日，小田又在某人民医院被确诊为肺结核病进行治疗，同年6月17日好转出院。2007年6月19日，田某在申请投保时，面对投保单中“被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿等疾病”的询问，田某填写了“否”（此事实后经法院确认）。保险公司据此认为，田某违反如实告知义务，应属拒赔范围，遂于2009年12月25日向田某出具《拒绝给付保险金通知书》，该通知书载明：“田先生提交的……保险合同项下的保险金给付申请，经调查核实我公司发现其投保前已患疾病，根据相关法律规定和保险合同条款……本次事故我公司不承担保险责任……该合同效力终止，退还保单现金价值2116.74元。”田某、冉某对此不服，遂诉至法院。

一审法院认为：经法院调查，小田在投保前曾经患有肺结核并进行了相关治疗，但田某在投保时对此并未如实告知，违反了《保险法》规定的如实告知义务。尽管保险合同履行已超两年，但依据《保险法司法解释一》第五条第三项之规定，合同成立虽超两年，但保险公司行使解除权的期限应当从2009年10月1日起算，故原告的主张不成立，判决驳回田某、冉某的诉讼请求。田某、冉某不服，提起上诉。

二审法院认为：田某违反告知义务，保险公司享有合同解除权，依据《保险法》第十六条及《保险法司法解释一》之规定，保险公司应当自2009年10月1日起两年内行使解除权，若两年内保险公司发现投保人存在不实告知的情形，则应当在30日内解除合同。2009年12月25日，保险公司出具《拒绝给付保险金通知书》时，其必然知晓投保人未如实告知，但其并未在30日内解除合同，故解除权消灭。在解除权消灭的情况下，双方所订立之合同依然有效，保险公司不应拒赔。故终审判决保险公司赔付保险金6万元。

二审法院之判决，包含有两个隐喻：第一，尽管保险人“终止合同”，但保险合同并未“解除”；第二，保险人拒赔，必须以解除合同为前提，未解除之保险合同，保险人不得拒赔。针对上述两个方面的逻辑，本文提出两点疑问：其一，被“终止”的合同属于未“解除”的合同吗？其二，未行使解除权是否必然导致保险人赔付？

二、被“终止”的保险合同仍未被“解除”？

本案中，被保险人小田于2009年11月23日发生保险事故，保险公司于2009年12月25日即发出《拒绝给付保险金通知书》，并在其中载明“本次事故我公司不承担保险责任，该合同效力终止”。在此情况下，二审法院认为，尽管保险人通知投保人合同“终止”，但保险公司并未通知投保人合同“解除”。由于保险合同未被解除，保险合同依然有效，故保险公司应当赔付。二审法院对合同“终止”和“解除”之间的关系认识是否恰当？

在大陆法系的主要国家德国，合同终止与合同解除是两个概念。合同法学说史的研究表明：19世纪末，德国在起草民法第一草案时，曾经将终止作为解除的一种类型，但是，在随后起草第二草案时，立法者认为终止与解除是两个概念，不但名称不同，二者的法律效果也不同。最终颁行的德国民法典保留了这种区别：在合同总论中，采用了“解除”的概念，而在合同分论的具体问题上，则个别地采用了“终止”的概念。其后，大陆法系其他国家的判例学说也多区别终止与解除制度，认为二者的区别主要在于：在产生原因方面，终止的原因不限于违约，而解除的原因限于违约；在发生效力方面，终止仅向将来发生效力，解除则可以向过去发生效力。

不过，在我国，对合同终止与解除的关系，立法和学理上的看法有所不同。立法上，我国认为合同解除与合同终止是两个概念，且将合同终止作为合同解除的上位概念。尽管《合同法》起草之时，专家建议稿对合同解除与合同终止作了明确区分，解除与终止的概念基本与德国法等同。即，在“总则”中专门规定了“合同的解除与终止”，在分则的具体合同中，特别是继续性合同，譬如租赁合同、委托合同、借用合同中使用合同“终止”的概念。但是，在正式出台的《合同法》中，解除合同则是作为终止合同的下位概念来使用的。这一点可以从《合同法》第九十一条中管窥，该条直接规定，在合同解除、债务已经按照约定履行、抵销、免除等情形下，合同的权利义务终止，可见合同解除只是终止合同的一种情形。不过，在理论界，关于合同解除与合同终止的关系则有不同认识。例如，有著名学者认为：“在我国，终止概念的含义不尽一致：有时与合同消灭同义，这种意义上的终止便成为解除的上位概念；有时为解除的一种类型；有时则是与解除并列的概念。”并且，该学者认为：“这种状况应予改变。经过实践检验证明，把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止直接称为解除、不再用终止字样，不致发生不适当的法律后果。”（崔建远，2013）

尽管在合同法上，关于终止和解除的关系仍有分歧，但在保险法理论界，对终止和解除关系的认识比较一致，即保险合同终止是保险合同解除的上位概念。我国现行《保险法》上并无保险合同终止的概念，保险合同终止和保险合同解除的关系多赖理论界的阐释，而理论界几乎一致地认为：保险合同终止是保险合同解除的上位概念。例如，有学者认为：从适用范围上看，终止的适用范围大于解除的适用范围，保险合同的解除仅仅是引起保险合同终止的原因之一（覃有土，2001）。有学者对保险合同终止的情形进行列举，认为保险合同终止除了保险合同解除之外，还包括有效期间届满、给付义务的全部履行，被保险人撤销其对死亡保险的同意，保险标的灭失或被保险人死亡等情形（温世扬，2016）。

鉴于《合同法》的规定和保险法理论界的解释，我们认为，本案中保险公司通知投保人“终止”合同，应当认定为双方当事人之间的保险合同已经解除。由于《保险法》对“解除”与“终止”的关系没有规定，司法实务中解决“终止”之保险合同是否已经被“解除”的问题时，只能选择两种途径：一是求诸于《保险法》的上位法《合同法》，利用《合同法》的规定加以判断；二是求诸于保险法的理论研究。而这两条途径所指之结果相同：依据《合同法》，终止是解除的上位概念，解除只是终止的一种情形；依照保险法学界的理论，解除只是终止的一种事由，并非与终止并列的一个概念。由于“终止”是“解除”的上位概念，“终止”的范围大于“解除”，故而，当司法实务中出现“已终止”的保险合同是否已经“被解除”的问题时，应当作出肯定的回答。本案中，保险公司已经通过《拒绝给付保险金通知书》告知投保人“终止”合同，法院却认为保险公司没有行使其“解除权”，这种认识可能是错误的。

三、保险人丧失解除权导致赔付？

二审法院认为，因投保人田某未履行如实告知义务，保险公司享有解除权，但该权利自保险人知晓解除事由之日起已超过30日未行使，导致保险公司丧失解除权。既然保险人未解除合同，该合同对双方当事人均有约束力，保险公司应当依照合同进行赔付。言下之意乃是，由于保险公司丧失解除权，导致其必须赔付。易言之，解除保险合同是保险人拒赔的前提条件。然而，这样的观点合理吗？

我国《保险法》对保险公司因30日期限已过而丧失解除权的法律后果并未明确规定。《保险法》第十六条第三款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”从该条使用的标点符号可见，在规定“超过三十日不行使而消灭”之后，便画上了句号，未对是否赔付作出规定。也许有人认为，该条后半段关于“发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”的规定乃是针对30日不解除合同所作的赔付规定。但是，由于该款在规定“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同”之后使用了分号，而不是句号。因此，关于“保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”的规定似乎仅仅适用于二年不可抗辩期间经过的情形，而不能适用于超过30日未解除合同的情形。

不过，在《保险法司法解释二》第八条中，最高人民法院对解除合同与拒绝赔付之间的关系作出了规定，明确承认只有解除合同，才能拒绝赔付。该规定的全部内容是：“保险人未行使合同解除权，直接以存在《保险法》第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。”尽管该条留有“但书”，不过双方当事人另行达成协议在实务中几无可能，因此，该条的内容实质上便是“除非解除合同，否则不能拒赔”。

最高人民法院作此规定的理由有二：其一，自文义解释的角度看，《保险法》第十六条第四款、第五款规定，“保险人对合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任”，从中可以析出“保险人拒赔的是合同解除前发生的保险事故，显然合同解除是保险人拒赔的前提，保险人只有解除合同后才能对解除前发生的保险事故拒赔”。其二，从体系解释的角度看，《保险法》第十六条各款之间具有一定的逻辑关系，第二款规定的是违反告知义务的后果，即保险人解除权的产生，第四款、第五款规定解除权行使的法律后果，保险人当然只有解除保险合同才能拒赔（奚晓明，2013）。

上述理由值得怀疑。第一个理由以“保险人对合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任”这一规定为依据，认为既然法条中出现了“合同解除前发生的事故可以拒赔”，那么拒赔前必然要解除合同。然而，从逻辑学角度看，该规定并不必然推出“拒赔前必须解除合同”的结论。“合同解除前发生的保险事故”仅仅是一个时间节点的描述，不能刻意解释为“拒赔前必须解除合同”。事实上，若投保人违反告知义务，保险公司往往在出险后才会发现，发现后才能解除合同，为了对解除合同前发生的保险事故作出法律上的处理，立法者选择使用“合同解除前发生的保险事故”一语，其意在于明确事故发生的时点，并非将解除合同作为拒赔的前提条件。第二个理由对《保险法》第十六条各款之间的逻辑认识有悖于立法者的认识，也与许多教科书的观点不同。全国人大主编的《中华人民共和国保险法（修订）释义》一书认为，保险人违反如实告知义务，其法律后果有二：保险人的合同解除权和拒赔权，二者是平行关系（安建，2009）。上述第二个理由认为违反告知义务的法律后果仅产生保险人的解除权，又将拒赔权作为解除权行使的法律后果，明显与全国人大的观点相悖。此外，除一小部分教科书将拒赔权作为解除权行使的后果外，大部分保险法教科书认为，投保人违反告知义务的法律后果是保险人取得合同解除权和拒绝赔付抗辩权。

将解除合同作为拒赔的前提条件，可能是基于解除权的溯及力理论。合同解除有溯及力的观点认为，解除合同使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除无溯及力的观点认为，合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。在保险合同解除是否具有溯及力的问题上，学界有三种观点：一种观点认为保险合同解除具有溯及力，对已经履行的部分，双方当事人承担恢复原状和损害赔偿的责任；第二种观点认为，保险合同的解除不具有溯及力，因为保险合同是一种继续性合同，而继续性合同通常不具有溯及力；第三种观点认为，保险合同解除是否具有溯及力，需要区别对待，在某些情形下，保险合同解除具有溯及力，另一些情况下则没有溯及力，这便是保险合同解除溯及力的折中理论。例如，有学者认为，可以根据违约解除与非违约解除、财产保险和人身保险保费的性质，以及解除发生在保险责任开始前还是开始后区别对待其溯及力（樊启荣，1997）。

本文认为，保险合同的解除不具有溯及力。理由为：第一，继续性合同通常不具有溯及力。由于履行的长期性，保险合同是公认的继续性合同，依照合同法的一般理论，继续性合同的解除原则上不具有溯及力，依此原理，保险合同的解除自然不具有溯及力。第二，对合同解除的研究表明，即便是非继续性合同，其解除是否具有溯及力非常值得怀疑。有学者已经提出，合同解除具有溯及力“可以休矣”（李开国、李凡，2006）。还有学者则指出，主导合同解除法律后果的，根本不在于溯及力概念本身，而在于通过明确的具体返还制度，保护合同双方的利益平衡。该学者认为，合同解除应无溯及力，对合同解除前的履行可以适用返还制度处理，没有必要赋予合同解除溯及力（陆青，2010）。第三，从世界立法发展的趋势看，合同解除不具有溯及力乃是主流。英美法系传统上认为合同解除不具有溯及力。在大陆法系，德国原来认为合同解除具有溯及力，但后来转而认为不具有溯及力，即便是坚持合同解除具有溯及力的意大利，也逐渐出现了淡化合同解除溯及力概念的倾向。第四，倘使保险合同解除具有溯及力，其后果亦与不具有溯及力差别不大。保险合同溯及既往地解除后，双方当事人须恢复原状，这意味着，保险人需要返还保险费，而投保人需要返还保险人为承担风险付出的劳动，由于投保人无法返还保险人为承担风险付出的劳动，保险人的劳动只能折价，其价格亦便是已经履行部分的保险费，这样，恢复原状的结果其实与不恢复没有差异，不如承认保险合同解除不具有溯及力。

既然保险合同解除无溯及力，就必须将合同解除与解除前事故之赔付区别开来。保险合同解除无溯及力，意味着其效力只向将来发生；保险合同解除之前发生的事故应否赔付的问题，则是面向过去的问题。以保险合同解除为中界点，分别处理两类不同的问题，在理论和实践方面均成为可能。

倘若对保险合同解除与解除前事故之赔付分别处理，本案保险人是否应当赔付？本文认为，保险人极有可能成功拒赔。保险人之所以不能拒赔，理论根据在于保险人的弃权。依照保险法上的弃权理论，法律不允许一个主体躺在自己的权利上睡觉，保险人知晓投保人违反如实告知义务后在30日内仍不作拒绝赔付表示，可视为其放弃拒赔权。保险人既然放弃拒赔权，便不得在之后主张对被保险人拒赔。然而，本案判决并未载明保险人知晓投保人违反如实告知义务的日期，从被保险人于2009年11月23日死亡，保险人于2009年12月25日即对投保人出具《拒绝给付保险金通知书》的细节来看，保险人拒绝赔付应在知晓投保人违反告知义务30日内。因为，被保险人死亡后，田某和冉某才能向保险公司提出赔付请求，保险人需要一定的时间进行核定，这一核赔期间，《保险法》第二十三条规定为“及时”，从被保险人出险与保险人出具《拒绝给付保险金通知书》之时间来看，保险人只要能够在三天之内作出核定，其从知晓投保人违反如实告知义务到表示拒绝赔付的时间便不会超出30日，而三天的核定期应算“及时”，于是便不存在保险人放弃拒赔权的情形，保险人因此可以拒赔。

值得注意的是，上述关于保险人弃权的理论，与我国《保险法》第十六条第三款规定的“保险人解除权的消灭”有所不同。在上述关于保险人弃权的论述中，保险人放弃的是拒赔权，而《保险法》第十六条第三款的规定，乃是对合同解除权的放弃。二者针对的对象完全不同，对解除权的放弃所针对的是面向未来的权利，对拒赔权的放弃，针对的乃是面向过去的权利。

四、结语

若依现行《保险法》之规定，在发生保险事故时，本案之保险合同成立已超过两年，适用不可抗辩条款之规定，保险人应予赔付。但是，由于本案保险合同订立于2009年《保险法》修订之前，事故却发生于《保险法》修订之后，依《保险法司法解释一》第五条之规定，不可抗辩期自2009年10月1日起算，而保险事故发生于2009年11月23日，这一期间不足两年，故保险人对投保人违反告知义务之行为可以拒绝赔付。

保险人在《拒绝赔付保险金通知书》中虽未提及“解除合同”的词句，但却明示“本合同效力终止”，由于“终止”是“解除”的上位概念，“终止合同”能够包括“解除合同”，故本保险合同实际上已经解除。二审法院对“终止合同”与“解除合同”的认识存在误解，其判决保险公司赔付的结论可能是错误的。

在保险人的解除权与拒赔权的关系上，《保险法司法解释二》认为“解除”是“拒赔”的前提，保险人未解除合同则不得拒赔。但研究表明，解除权与拒赔权是两个不同的权利，解除权应当面向未来，拒赔权则面向过去，保险人未解除合同不影响其行使拒赔权。不过，在保险人已经发现解除事由而不解除合同的情况下，其虽可以对已经发生的保险事故拒赔，但对于未来再次发生的保险事故，因其已经知晓存在可以解除的情形而继续承保，故不得主张拒绝赔付。本案保险人出具《拒绝给付保险金通知书》，是行使拒赔权的明证，既然保险人未放弃拒赔权，无论保险人是否解除合同，其均不需要支付保险金。从这一点上说，《保险法司法解释二》第八条的规定可能存在问题，二审法院的判决并非妥适，从判决结果来看，一审法院的判决可能是正确的。