论指供所得的被告人供述是否应以非法证据予以排除

鲁智愚

摘要：指名问供是一种极易导致冤假错案的取证方法，在实践中，指供通常与刑讯逼供、威胁、引诱等方法合并使用。由于指供极易使虚假口供与其它证据形成印证，因而造成虚假口供难以被识别和剔除，同时也导致非法口供更难被排除，所以指供具有造成冤假错案的高度危险性。本文首先以一起刑事案件为着手点，分析该案存在的指名问供所得有罪供述排除问题。其次，通过分析指供的表现形式、违法性等方面对指供所得的被告人供述是否应以非法证据予以排除进行探讨。

关键词：指名问供;非法证据排除;有罪供述

一、案情简介及争议焦点

（一）基本案情

被告人陈某与被害人张某原为情侣关系，两人在恋爱期间同居生活。2008年11月张某向陈某提出分手，尽管陈某不同意，张某还是坚持搬至隔壁栋的出租屋独居。两人分开居住不久后，张某有了新的男朋友，但与陈某仍保持来往。2009年初，同是两人老乡的杨某到广州，暂住在陈某家中。2009年1月13日傍晚，张某与陈某、杨某在陈某住处吃过饭后，逗留至22时许提出离开，陈某遂将张某送回其住处。2009年1月15日，数日联系不上张某的张父请求陈某帮忙寻找张某，杨某陪同陈某进入张某住处后在床上发现张某尸体。

2009年12月14日，广州市检察院以陈某犯故意杀人罪向广州中院提起公诉，指控陈某于2009年1月13日23时许，在张某的出租屋内与张某发生争执，过程中，其用手捂住张某的口鼻并将张某按倒在床上，致张某死亡后逃离现场。

（二）本案被告人陈某的有罪供述存在指名问供的可能

广州中院于2012年1月作出的一审判决与2014年8月作出的重审判决均以故意杀人罪判处陈某死刑，缓期两年执行。陈某不服，称侦查机关存在违法取证的行为，其在侦查阶段遭到刑讯逼供后才作出有罪供述，多份审讯笔录均是侦查人员写好了以后让他签名的。陈某于2009年3月2日与同年4月7日所做的有罪供述，均是此案至关重要的证据，对本案有直接证明作用。然而两份相隔一个月零五天的笔录文字内容却高度雷同，可见，侦查人员询问方式违反相关的程序规定，存在明显的指名问供迹象，该迹象与陈某提出侦查人员教授其供述杀人方法和写好了笔录让其签名的控告内容相吻合。

（三）本案争议焦点

广东省高院在二审的过程中，将证据问题视为重点审查对象。本案的争议焦点也都体现在证据问题上，经过分析归纳，笔者认为，本案的争议焦点主要集中于以下几点：第一，指名问供获得的口供是否属于非法证据;第二，审讯录像有空白是否应当以非法证据予以排除;第三，非法搜查获得实物证据的排除问题。下面笔者将从指名问供的表现形式、违法性及排除依据等几个方面对第一个争议焦点进行探讨。

二、指名问供的概念及表现形式

所谓指供，是指侦讯人员在讯问被告人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让被告人作供述。广义的指供，还包括间接指供，即诱供和引供。[1]指供包括明点直问和变相指问两种表现形式。明点直问即侦查人员在讯间被告人时，把未经查证属实的材料，包括案件的时间、地点、手段、人物、情节过程等等，明确具体地指示给被告人，使之按照侦查人员的主观意图进行供述。[2]变相指问是指侦查人员根据未查实的材料，按照自己的推想，以变相指问的方式引导被告人供述。指供通常与刑讯逼供、胁迫、欺骗、引诱等手段结合使用。

三、指名问供的违法性分析

由于指名问供通常与刑讯逼供等非法手段结合使用，所以，对于其违法性应分以下两种情况讨论：

（一）与刑讯逼供等非法手段结合使用的指供

我国《刑事诉讼法》第五十二条明确规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，所以与刑讯逼供、胁迫、欺骗等手段结合使用的指供行为同时也具有了违法性。

（二）独立形式的指供

对于独立形式的指供，笔者认为犯罪嫌疑人在侦查人员指供下所作的有罪供述，是违背其自身真实意思表示的，因此，指供本质上系迫使嫌疑人违背自己意愿作供，这显然是一种不正当的讯问方法，侦查机关以指供的方式获取口供，应当在广义上属于以非法方法获取有罪供述。[3]但根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条的规定可知获得非法口供的排除，需满足三个要件：第一，客观要件应为采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他与其程度相当的非法方法。第二，主观要件是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。第三，迫使被告人违背自己意愿供述。尽管近几年我国对非法证据排除的界定逐渐从“痛苦规则”向“任意自白规则”转变，[4]对痛苦程度的要求不再向以前一样严苛，但是从2017年两高三部合发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中第二条、第三条来看[5]，该规定中虽然没有了剧烈疼痛和痛苦等字眼，但在违背自己意愿的基础上还是以难以忍受为前提。也就是说我国现在对非法证据的排除还是以“痛苦规则”为主，兼具“自白任意性规则”要素。由此可见，独立形式的指供所得的口供虽违背当事人自身真实意志，但也未使被告人遭受难以忍受的痛苦，不能界定為非法证据。

四、排除指供所获被告人供述的依据

（一）指供与刑讯逼供等非法手段结合使用获得的口供应以非法证据予以排除

刑讯逼供、胁迫等手段是严重违反法定程序和危害司法公正的取证方法，《刑事诉讼法》第五十六条明确规定，采用刑讯逼供等非法手段获得的被告人供述应予以排除。所以当指供与此类方法结合使用时，所获的口供也应以非法证据予以排除。

（二）独立形式的指供所得有罪供述应以不能查证属实予以排除

根据上述讨论可知，独立形式的指供不属于《刑事诉讼法》第五十六条规定的“等非法方法”之列，不能以非法证据排除规则排除独立形式的指供获得的有罪供述，但无论是与刑讯逼供结合使用还是独立形式的指供都是冤假错案形成的关键，极大程度上影响司法公正，在司法实践中都应采取一定程度的防范措施。笔者认为对于独立形式指供所得的口供可以口供无法查证属实为由予以排除。原因在于侦查人员在讯问被告人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让被告人作供述，要求回答的问题，也是侦查人员的某种推想和假设。根据《刑事诉讼法》第五十条的规定可知证据必须经查证属实才能作为定案根据，所以，指供所得的有罪供述存在不能查证属实从而不能作为定案依据。

在陈某一案中，广东省高院是将指名问供所得的有罪供述以非法证据予以排除的，但笔者对判决书分析后发现，广东高院对有罪供述存在质疑的情况下要求参与审讯及记录的侦查人员对疑点作出合理解释，而非对有罪供述进行强制排除，由此可见广东高院排除陈某的有罪供述实质上是因为该供述真伪不明，不能查证属实，而非以非法证据予以排除。

五、结语

对我国现有法律及司法解释进行分析后可见，不能以非法证据对指供所获有罪供述予以排除。但是指供的危害不可小觑，以指供方法获取的供述真伪不明，很大程度上是侦查人员的主观臆测而非案件事实，以指供所获的供述作为定案根据极易导致冤假错案。所以，以指供手段获得的被告人供述应以无法查证属实为由予以排除。不少人都将刑讯逼供视为顽症，殊不知，指名问供行为就甚严重性和普遍性而言，可称为“癌症”，[6]所以无论是与刑讯逼供、胁迫等非法手段结合使用的还是独立形式的指供都必须得到严格限制，这样才利于减少冤假错案的发生，维护司法公正，促进我国法治建设。

参考文献：

[1]龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《第四届证据理论与科学国际研讨会论文集（上册）》2013年，第127-137页。

[2]王兆志：《指名问供是冤、假、错案形成的关键》，载《公安大学学报》1995年第一期。

[3]万毅：《“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》，载《法学论坛》2014年1月。

[4]郭旭：《我国非法证据排除规则的发展与隐忧——评“两高三部”<严格排除非法证据规定>》，载《证据科学》2017年第六期，第25卷。

[5]《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第三条：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

[6]王兆志：《浅析使用证据与指名问供的界限》，载《公安大学学报》1989年第3期。