行政检察视域下疫情防控法律体系的完善

史文辉 赵岩

摘 要：完善疫情防控法律体系是完善我国重大疫情防控体制机制的重要环节，行政应急措施作为政府防控疫情的必要措施是整个疫情防控法律体系的核心。面对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的新情况，应系统分析行政应急措施的特点与类型，从健全立法、严格执法、强化监督、落实责任、依法救济等环节，尽快完善疫情防控法律体系。在此基础上，充分发挥行政检察职能作用助力疫情防控，为国家治理体系和治理能力现代化贡献检察智慧和力量。。

关键词：行政应急措施 疫情防控 法律体系 行政检察

为防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情，全国各地政府紧急应对，及时采取了许多行政应急措施，如停工停课、病例隔离、限制聚会活动、交通管制、卫生检疫、居家观察、应急征用等等。行政应急措施是一种非常态的紧急权力，是政府疫情防控的重要手段，但这并不意味着可以不受法治约束。2020年2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议强调从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。

一、行政应急措施的法律适用

基于疫情防控的行政应急措施指的是政府为控制疫情、避免疫情扩大而对公民、法人或者其他组织的人身或财物采取的暂时性控制或一次性处理的行政强制制度。行政应急措施属于行政强制，虽然其自身及其附随行政行为有一定特殊性，但仍适用一般行政强制措施的救济方式。

（一）行政应急措施的一般法与特别法

根据立法机关的释义，制定突发事件应对法这样一部全面调整突发事件应对活动的一般性法律，就是要在借鉴已有法律、法规的基础上，使突发事件应对法成为一部兜底性的应急管理法。[1]在出现相关突发事件时，首先运用单项立法规定的措施，如果单项立法规定的措施不能克服危机，再考虑使用本法规定的应急措施。[2]这里的单项法，指的就是传染病防治法、防震减灾法、突发事件应对法、突发公共卫生事件应急条例等单独规定某类突发事件的单行立法。因此，虽然传染病防治法在某种程度上构成了突发事件应对法的特别立法，但是在传染病防治法对某一事项的应急措施没有规定或者不足以解决问题时，仍需要适用突发事件应对法的相关规定。

（二）行政应急措施的附随行政行为亦有应急色彩

某些地方政府依据《传染病防治法》第42条第1款第2项的授权在疫情严重时期采取了停工停业措施。过后，随着疫情情况好转，一些地方已在2020年2月9日后解除该项应急措施并启动复工复产，但对复工复产实施严格的审核批准程序。比如江苏省昆山市就要求200人以下的企业需经所在镇政府审核、200人及以上的企业需经市政府审核。该审核批准在本质上属行政许可，且系县级人民政府以通告的方式直接实施。行政许可法对该种应急状态下的制度未作出明确规定。江苏省人大常委会2020年2月8日作出的地方性法规性《关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称江苏省《决定》），也未明确企业复工复产方面设定临时性行政许可的内容，其中仅有县级以上人民政府可在“市场管理”方面采取临时性应急行政管理措施的表述。在规则缺失的情况下，“在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或者公共安全的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。”[3]此处的“措施”虽然没有法律依据，但这并不意味着不受约束，仍然适用行政法的基本原则。

（三）行政应急措施适用行政复议和行政诉讼

行政應急措施及其附随的授益性行政行为虽有多种存在形式，但本质上属于政府公权力作出的行政行为，相对人认为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议或行政诉讼。如《传染病防治法》第12条第2款就规定，卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。行政应急措施既然适用行政复议和行政诉讼，也应同样适用行政检察监督。

二、行政应急措施的类型化分析

行政应急措施的科学分类有助于正确研判行政应急措施，对于行政检察的精准监督来说也是重要的法理前提。根据不同的法律授权，按照管制强度从大至小、管制范围从普遍至个别，行政应急措施可分为紧急状态型措施、应急处置型措施、临时应急型措施与管制指导型措施。其中，紧急状态型措施系全国人大常委会或者国务院按照宪法授权决定进入紧急状态期间采取的非常措施，将由全国大人常委会或者国务院进行特别规定。由于我国幅员辽阔，在疫情防控过程中，采取紧急状态型措施的可能性很小，基本是省级以下层面因地制宜采取相应行政应急措施，因此下文主要探讨应急处置型措施、临时应急型措施与管制指导型措施。

（一）应急处置型措施

在目前的法律体系中，从公权力强度逐渐递增的顺位排列，涉及疫情的应急处置措施主要包括：

1. 控制措施。在不采取措施可能导致已发现的疫情存在较大可能性扩散的情况下，可以采取隔离病例、临时限制人身自由、封存食物、控制水源等措施进行疫情防治。一般来说，控制措施作用范围较小、影响不大的防控措施，因此主体权限要求一般不高。如《传染病防治法》第55条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门即可采取封闭公共饮用水源、封存食品以及相关物品或者暂停销售以控制传染病传播。

2.检疫措施。发生甲类传染病时，为了防止该传染病通过交通工具及其乘运的人员、物资传播，或者为了减小感染源，在高速道口、疫区出入口、国境等实行卫生检疫措施。为了方便起见，卫生检疫措施一般由负责交通、出入境、疫区的主管部门进行对口管理。

3.征用措施。为了传染病疫情控制的需要，由政府对公民、法人及其他组织的私有财产进行有偿征用。比如《传染病防治法》第45条与《突发事件应对法》第52条交叉规定，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备及其他物资。

4.处置措施。当传染病爆发或流行到达一定严重的程度，应急措施的强度比前两种突然跃升，开始普遍性的实施一些限制人身自由的措施。比如《突发事件应对法》第49条列举的禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及其他保护措施。

5.紧急措施。即在某些紧急的情况下（但并非法定的紧急状态），为防止疫情进一步蔓延而采取的措施，紧急措施具有急迫性、重大性等特点。因此如无必要，不可轻易采取紧急措施，且紧急措施所需的权限较高，采取时一般需报上级政府决定。如《传染病防治法》第42条规定的限制或者停止集市等人群聚集活动、停工停业停课等措施。

（二）临时应急型措施

如前文所述，应急处置型措施在法律体系上必须找到确定的规则。本文讨论的临时应急型措施游离在上述确定的法律规则之外，但又并非违法。比如2020年2月7日、8日两天，上海市人大常委会、北京市人大常委会、浙江省人大常委会、江苏省人大常委会依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定的职权先后出台防控疫情的决定，依法支持和授权相关人民政府采取一些临时性或特殊化的管控措施。这种决定在性质上属于紧急性的地方性法规，相较于其他地方性法规，疫情期间應当优先适用。四地的决定将当下特殊时期所有行政应急措施统称为“措施”或“应急管理措施”，但在权限设定方面分为设定与实施两个角度：北京和江苏的紧急立法主要针对县级以上人民政府的实施权进行了授权，上海和浙江则主要对疫情防控措施的规范设定权进行了授权。就临时应急型措施而言，授权的主体均是县级以上人民政府，乡镇人民政府和街道办事处仅在本辖区内具体执行上级政府作出的疫情防控措施决定。如县级以上人民政府发布通告、交警部门具体落实在高速公路出入口进行交通管制，同时对来自疫情严重地区的人员实施一律劝返的行为，即为典型的临时应急型措施。在该行为实施过程中，虽名为“劝返”，但实为强制，若不予遵守，将面临立即执行或相应处罚。

《行政强制法》第3条仅允许“法律和行政法规”作为该法适用的例外，但各省级人大常委会作出的决定在法律效力上属于层级较低的地方性法规，其授权的临时应急型措施，是否越权？对此，对《突发事件应对法》这部作为突发事件应对活动的综合性法律的适用，不宜过于机械、教条。该法第45条与第49条对应急处置措施在进行明确列举的同时，仍然设置了兜底条款，分别是：发布一级、二级预警期后，县级以上人民政府针对突发事件的特点和可能造成的危害，采取“法律、法规、规章规定的其他必要的防范性、保护性措施”;履行统一领导职责的人民政府可采取“防止发生次生、衍生事件的必要措施”。上述兜底条款可以视为“宏观的授权”，即在不与其他确定的规则抵触的前提下，可由各省制定地方性法规予以明确。

（三）管制指导型措施

如江苏省《决定》规定，乡镇人民政府和街道办事处组织社区卫生服务中心、乡镇卫生院、社区警务室、居民委员会、村民委员会对未集中医学观察的与患者密切接触者、来自疫情严重地区人员实施健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导等措施。从“健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导”措辞上看，更倾向于是一种指导性行为。但根据各地实际操作，上述措施并不具备行政指导的属性，而应是归属于行政应急措施的强制制度，专门授权乡镇一级政府在各自辖区内对特定的人群实施，以落实无漏洞、无死角的防控机制。正是因为该种指导具备强制性，本文表述为“管制指导型措施”。

三、完善疫情防控法律体系的对策建议

（一）完善疫情防控法律体系的基本路径

根据宪法和行政法治的要求，从完善立法、严格执法、强化监督、落实责任、依法救济等环节，应尽快完善疫情防控法律规范，确保公民权利获得更有效的法律保护，公共权力能够更有效地依法行使，形成疫情下应急性行政权与其他国家权力、行政权与公民权利、行政权限与政府责任、行政成本与社会成本、公民社会责任与合法权利救济等等之间的良性互动关系以及完善的法律调整机制。[4]

尽快完善我国各层次、各领域的疫情防控法律规范的关键，是逐步健全与疫情政府应对机制密切相关的法律制度，包括行政程序法制、行政强制法制、政府信息公开法制，行政征用（征收）法制、行政指导法制、紧急刑事法制、纠纷解决法制、国家赔偿（补偿）法制。

（二）完善疫情防控法律体系的主要内容

疫情防控法律体系是一个复杂的社会系统工程，需要综合运用资料分析、走访调查、定量分析、案例分析、网络查询、专家咨询、比较研究、模型建构、对策研究等传统的和现代的科学研究方法。以新冠肺炎疫情下暴露出的我国疫情防控法律体系的薄弱环节和制约因素为突破口，对疫情政府应对机制的有关法律问题进行系统深入的实证研究和相应理论探讨，以保证疫情防控法律体系的科学性和前瞻性。

从实证研究的角度而言，现阶段完善疫情防控法律体系的主要内容包括：（1）运用行政法治原则、行政应急性原则等基本原则来处理疫情下国家权力之间及其与公民权利之间的关系，包括统一和协调一些单行法律规定，消除彼此之间的冲突;（2）加强疫情防控法律体系建设的对策措施，包括立法、执法、守法、监督、救济、制度改革、机构和队伍建设方面的举措;（3）完善疫情下政府危机管理行为的特殊程序规范，以有效约束行使行政权力的行为;（4）完善与疫情防控法律体系有关的各项具体制度，如各种人财物资源的动员、征用和管制，对市场活动、社团活动、通信自由、新闻舆论及其它社会生活的限制与管制，疫情下的信息公开办法和责任，公民依法参与危机管理过程;（5）提高疫情防控法律体系的公众知晓度、认同度、适应度和配合度，改善疫情防控法律体系的社会环境条件。

四、加强行政检察对疫情防控应急措施的法律监督

（一）加强涉疫情行政管理法律政策研究

行政检察工作政治性、法律性、政策性、专业性都很强，行政检察干警更需要提升专业素养。疫情期间，行政权与社会公众、市场主体的都关系发生重大变化，行政检察部门和行政检察干警必须有针对性的加强相关法律适用和政策把握问题研究，主动与行政法学理论界加强沟通，学习并熟悉掌握涉疫情行政管理法律政策。密切关注疫情防控应急措施、临时措施、行政强制、行政处罚、行政给付等方面法律政策的出台与实施情况，围绕涉疫情行政检察工作的内容、特点与实践，开展理论研讨、专题培训等学习交流活动，强化对涉疫情行政管理法律政策的正确理解与适用，培养更强的专业素质、专业能力、专业思维和专业精神。

（二）妥善化解涉疫情行政争议

行政檢察部门要牢牢抓住实质性化解行政争议这一行政诉讼监督的核心要义，紧密结合最高人民检察院部署开展的“加强行政法律监督、促进行政争议实质性化解”专项活动，更新行政检察监督理念，主动对接融入行政机关多元化解行政争议机制。在尊重不同机关法定分工前提下，充分发挥调查核实和司法专业判断优势，探索行政复议环节的提前介入机制，将先前事后监督的和解促调程序前移到行政复议环节，争取尽早解决当事人的合理要求，尽早消解当事人的不合理要求，尽早实现“案结”“事了”。针对疑难复杂案件，加强与法院、行政机关的沟通协调，根据案件实际情况，可以采取公开听证、检察宣告、专家咨询、心理疏导等方式，做好释法说理、息诉服判、动员撤回监督申请等工作。可以邀请人民监督员、律师、专家学者、人大代表、政协委员等社会第三方参与争议化解，也可以与人民调解、行政调解、审判调解、律师调解等对接，促成当事人双方和解。

（三）积极参与涉疫情社会治理创新

疫情防控是一场人民战争。行政检察部门要结合新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境的新需求，依法履行行政检察监督职责，为人民群众提供更加优质高效的法治产品、行政检察产品，保障人民群众的合法权益。全面回应涉疫情社会治理的社会需求，紧紧抓住涉疫情行政争议的源头和要害，从源头上促进行政机关依法行政，减少行政争议。将维护人民群众合法权益和社会稳定大局结合起来，将推动行政争议诉源治理与加强基层社会治理创新结合起来，推动系统治理、依法治理、综合治理、源头治理。发挥好党委法治参谋作用，跟踪掌握政府和行政部门出台的行政管控、激励措施。发现行政机关不作为、慢作为、乱作为等苗头性问题，要通过适当形式向党委、人大或有关部门通报，促进严格执行疫情防控法律法规，严格依法实施防控措施，提高有关地方和行政部门依法防控、依法治理的能力，为实现国家治理体系和治理能力现代化贡献行政检察智慧和力量。

注释：

[1]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《中华人民共和国行政强制法释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第31页。

[2]参见全国人大常委会法工委国家法室：《〈中华人民共和国突发事件应对法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第57-58页。

[3]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第30页。

[4]参见于安：《国家应急制度的现代化》，《法学》2014年第8期。