检察机关防控企业刑事合规中的金融风险问题研究

张佳琪

摘 要：检察机关要牢牢把握企业金融刑事犯罪高发风险点，明确金融风险防控和企业合规的工作重点，疏通金融检察工作中新型金融犯罪立法滞后，金融创新容错尺度不一，金融风险防控体系不健全和金融检察队伍复合专业能力不足等方面的现实梗阻。通过立足办案主业，建立金融创新容错机制，加强企业金融风险告知和健全风险预警机制，细化被害企业救济指引，强化金融检察队伍等举措，构建多层次、立体化、宽领域的企业合规和风险防控体系，激活金融检察的内生动力。

关键词：金融检察 金融风险防控 企业合规

防范化解金融风险工作是打好“三大攻坚战”的重要组成部分，也是检察机关契合“讲政治、顾大局、谋发展、重自强”工作总体要求的生动实践。检察机关在防控企业金融风险工作中，要严格落实“11项具体检察政策”，研究企业刑事合规中的金融风险问题，明确金融风险防控和企业合规的工作重点，把握企业金融犯罪高发风险点，以保护企业合法权益，服务大局。

一、 企业刑事合规中的金融风险问题剖析

企业刑事合规属于“体验式法律服务”，[1]既包括反商业贿赂的狭义合规也包括法律风险的广义合规。其不仅关注企业内部人、财、物管理和工作流程监控，还关注经营行为的商业伦理，[2]更保障企业内部运转机制和权力架构与法律规定、政策协调一致。企业刑事合规和企业风险防控在价值导向上是一致的，通过刑事合规增强犯罪风险防控能力，既是企业实现避免刑事法律责任的基础功能的有效途径，又是实现犯罪预防的拓展功能的重要手段。[3]企业在内部监管机制的疏漏和违反法律政策的不合规势必引发企业刑事法律风险，危及企业生态秩序和生命力。

（一）内部漏洞

1.权力架构不明晰。企业的逐利心理驱使其过分重视生产活动，忽视内部管理秩序的构建。企业内部的审批流程、权责分配、职能分工缺乏规范性和系统性的规定，决策权、执行权和监督权过于集中就导致了企业融资、财物管理、工程承揽等重点领域监管力度趋向薄弱。就权责架构来说，如果企业未对领导层、监督层和执行层进行有效分责分权，副职经理在企业的随意授权下对外签订合同，企业的随意授权能否体现单位的整体意志就成为认定单位犯罪的重要因素。

2.财物管理缺乏监督。财物管理的监督缺位本质上是企业未建立科学合理的现代化治理体系。资产是企业的命脉，财物预算、结算和支出反映出资产的流转变动趋势，企业财物管理的疏漏为挪用资金、虚开增值税发票、职务侵占、偷税漏税提供犯罪便利。

3.劳动者权益保障不到位。企业收益不佳的后果经常表现为克扣劳动者薪资，老板甚至以携款潜逃的方式隐匿并拖欠劳动者薪资。劳动者集体讨薪维权难，面临极大的生活压力，信访风险大。恶意拖欠薪资的企业被纳入失信企业名单，甚至被判处拒不支付劳动报酬罪。裁判文书网显示，仅2019年全国拒不支付劳动报酬刑事判决2029件。[4]另外，企业还涉及强迫劳动或雇佣童工从事危重劳动的用工类刑事风险。

（二）外部风险

1.未能顺应法律及政策的变化。国家宏观经济政策、市场经济发展态势及经济政策导向对企业刑事风险具有重大影响。企业通过民间融资壮大发展，极易触犯集资型和融资型犯罪。而法律法规和政策的更新、变动将原本无刑事风险或轻微刑事风险行为规制为高刑事风险行为，影响着企业经营行为。例如，《刑法修正案（八）》新增的拒不支付劳动报酬罪将拖薪欠债的普通民事法律责任上升为严厉的刑法制裁，加大了对企业家顺应客观环境变化的约束。

2.对民生安全隐患不够重视。食品药品、危废物处置、采矿挖矿等关系社会公共利益、民生领域的企业一旦出现重特大险情，将会给企业造成致命伤害。其中衍生的企业重大赔偿责任可能造成企业在资信方面的负面评价，有可能造成企业资金链断裂，甚至引发区域性、系统性的金融风险。企业中的公共安全隐患是影响企业全局风险的重大隐患，也易触发重大责任事故罪。

3.未正确处理政商关系。企业家在创新创业过程中，积累社会财富和人脉资源。畸形的政商关系是滋生权力寻租和职务犯罪的导火索，官商勾结、以权谋私、权钱交易等行为引发贪污贿赂犯罪等“权力型”和“贿赂型”职务犯罪。

4.知识产权保护意识薄弱。企业为谋取不正当竞争非法制造、销售假冒注册商标的商品，承接外来加工订单时未审核客户是否取得商标所有者授权或检索产品所涉专利，未从正规渠道进货销售假冒注册商标的商品等行为都属于知识产权类犯罪。企业因为知识产权问题，也容易产生资金链断裂的问题。

（三）刑事犯罪牵连风险

1.业务交往过程中的被害风险。企业在经营过程中可能因为忽视刑事法律风险而成为犯罪主体，也有可能成为犯罪对象。被害企业不知合作企业预谋实施侵占利益的行为而利益受损，或者因为合作企业是单位犯罪而在经营活动中受到牵连。

2.外部犯罪向内部渗透的感染风险。主要表现为利用职务便利为外部主体谋取利益或重大过失的渎职失职，包括触犯侵犯商业秘密罪或签订、履行合同失职被骗等犯罪风险。[5]

3.追赃挽损的权利救济风险。被害企业在犯罪事件中除了要承担最直接的经济损失风险，还可能承担权利救济难风险。在报案、信访、举报、起诉等司法程序或行政程序中疲于奔命，因办案难度大、周期长，诉累下的被害企业没有及时得到权利救济而造成更大的生产或经营的损害。

二、检察机关防控金融风险应当明晰的法律界限

检察机关掌握了企业高发金融刑事犯罪风险点后，有助于正确区分企业经营行为与犯罪，防范对企业合理经营行为的过分介入。

（一）明确金融创新和金融犯罪的界限

伴随着技术革新，金融行业的创新发展日新月异，涌现了大量金融创新产品。金融新业态蓬勃成长，如股权众筹、第三方支付、网络借贷等“互联网+技术”的耦合[6]难免出现金融监管的“真空”，逐渐演变为金融犯罪。犯罪分子打着金融创新的旗号实施金融犯罪的手法层出不穷。例如，“资本型运作”的网络传销假借金融创新设置入会和返利机制，但实际在网络中并无商品交易，[7]此新型金融领域犯罪也脱离不了组织、领导传销活动的本质，需要检察机关借鉴“穿透式”的监管理念，[8]挖掘新型金融犯罪隐藏的线索和犯罪实质。检察机关是大局稳定的“服务者”，是法治化营商环境的“建设者”，厘清真正的创新型普惠金融和“伪创新”金融模式，才能防范化解金融重大风险，守护区域治安稳定。检察机关要坚持罪刑法定原则，严格把握法律法规和金融政策，既鼓励真正的金融业态模式的创新又要避免“一刀切”入罪，避免刑事政策和刑事手段泛化而抑制了企業的金融创新。

（二）明确民间借贷和金融犯罪的界限

金融犯罪常为涉众型犯罪，起初受害对象范围小，随着受害对象的层层累积的熟人式或网络式扩散，金融风险不断渗透，社会危害性大，敏感度高，维稳压力大。在最高人民检察院发布的指导性案例“周辉集资诈骗案”中，被告人周辉运营网络平台，并向发标人虚假提供融资服务和向社会不特定公众募集资金滚大资金池，用于个人挥霍，未用于企业生产和经营活动，具有非法占有为目的，检察机关应立足于宪法赋予的法律监督，严厉打击金融领域犯罪。在案件审查中，如果行为人没有非法占有为目的，能够积极返还损失，未造成辐射面广的社会危害，检察机关要坚守刑法谦抑性原则，不宜认定为刑事犯罪。区别民间借贷和金融犯罪，要从借贷目的、参与主体、资金流向、行为手段和法律性质着手审查证据，防止合法民间借贷被错误入罪。

（三）明确创新容错和放纵犯罪的界限

企业为在市场环境中谋求一席之地，尝试新的经营模式提高企业竞争力，在此过程中可能过分重视逐利而轻视监管规则或是陷入法律灰色地带，要综合证据识别企业主观恶性和社会危害性，其创新是否违背法律本质和市场规律，是否为社会注入不安定不稳定因素。如果企业以创新为契机推动金融发展的新业态，尊重市场规律，只是对监管规则和法律意识淡薄，主观罪过小，检察机关根据企业在区域所做出的包括税收和就业的贡献，可考虑不认定为单位犯罪。为实现政治效果、法律效果和社会效果的统一提出切实可行的方案，这也是检察机关服务和保障大局稳定的重要举措。给予企业创新的容错试错机制并不意味着要纵容犯罪，企业创新的容错试错必须有边界，明显超过法律必要限度，具有严重的社会危害性，追究单位犯罪或个人犯罪的责任符合检察机关兼顾打击犯罪和保障人权的追诉立场。

三、 企业金融在风险防控和刑事合规中的现实梗阻

（一）新型金融犯罪的法律规定具有模糊性和滞后性

金融犯罪是高智商犯罪，专业性极强，最高人民检察院检委会专职委员张志杰认为新型金融犯罪方式不断更新，金融创新真假难辨，司法实践中集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的非法占有目的的认定、涉众型经济犯罪对涉案人员的打击范围和互联网金融犯罪的证据收集和采信等问题仍是司法实践的重点难题。[9]而民间借贷、高利贷、套路贷的出罪和入罪标准也难以界定。2015年最高人民法院以司法解释的方式对民间借贷行为予以规制，规定借贷双方约定的年利率为24%为限，超过部分法院不予支持;但已经超过年利率24%未超过36%的部分已支付的不再返还，超过年利率36%的则需要返还。放贷者为规避高利贷的法律责任，以书面合同约定“合法利率”，并先在贷款中扣除利息。被害者向检察机关申请民事审判监督，检察机关也难以收集高利贷证据。虽然《刑法》第175条规定了高利转贷罪，但适用情形单一，仅约束套取金融机构贷款高利转贷他人的行为，对通过非法集资再高利转贷他人或者是以P2P融资异化后高利转贷都无法规制。[10]另外，在“合法外衣”层层嵌套的“套路贷”中，检察机关在非法占有为目的、上下家共同犯罪等问题的认定上也存在难度。

（二）企业金融创新容错尺度难以统一

有些企业在“善意”的金融创新过程中触犯法律，如果检察机关将企业认定为单位犯罪提起公诉，轻则企业形象受损，重则影响企业利润、区域税收和劳动者就业。对此，有的检察机关考虑到大局稳定和信访压力等社会因素对“善意”单位犯罪作酌定不起诉，有的检察机关坚守打击犯罪的法律监督职能提起公诉。是否应当给予企业在经营过程中危害性不大的金融创新予以“容错空间”及“容错空间”的范围大小也是值得思考的问题。

（三）立体化和多层次的风险防控体系不健全

一是检察机关内部金融犯罪办案机制有待健全。有的检察机关未实现“三检合一”办案模式，出现刑民交叉的金融犯罪需要内部协调办案，协作配合机制不顺畅，导致化解金融领域风险效果大打折扣。同时，未实现“捕诉监防研”一体化，未做到事前预防、事中救济和事后复盘，检察机关在风险防控和企业合规审查的重要环节中未发挥积极作用。二是外部协作机制不畅通。检察机关与金融监管部门、金融机构、行业协会、企业沟通不足，形成信息壁垒，未能及时发现犯罪线索或犯罪线索来源单一，识别企业金融风险敏锐度和警惕性不高，难以主动介入金融领域的法律监督工作中，在防范金融领域风险中检察机关主体缺位。

（四）金融检察队伍的复合专业能力较为薄弱

检察机关内部金融、证券期货、银行信贷与法学相结合的复合型人才匮乏，没有强大的知识储备和专业体系难以厘清技术革新和金融创新背景下层出不穷的金融产品。例如，办理新型证券期货领域的伊世顿公司操纵市场案，仅有基本的法学知识体系是不够的。同时，金融犯罪趋向专业化、复杂化、涉众化、国际化，金融检察在金融创新的浪潮中要厘清错综复杂的金融犯罪事实，也要平息源源不断的信访事件，对办案、释法说理能力带来前所未有的挑战。

四、 检察机关防控企业金融风险的路径探索

（一）立足办案主业，确保金融创新在法律的规定内迸发生机活力

针对目前金融犯罪法律规定具有模糊性和滞后性的现状，检察机关依法办案，要坚持“以人民为中心”的立场，遵照刑法谦抑原则，以最高人民检察院发布的指导性案例为蓝本，以事实为依据，绝不放纵一个犯罪分子。同时做到：一是立足办案主业，提高检察机关参与金融领域立法的话语权。检察机关结合办理金融犯罪案件，通过开展专题调研精准把握金融犯罪的发展态势和犯罪特征，对高发或潜在的金融风险提出前瞻建议。检察机关也应主动参与金融领域的立法工作，为立法工作建言，延伸发挥在社会治理中的职能作用。二是立足办案主业，强化金融犯罪趋势的分析研判工作。通过对金融犯罪趋势的分析研判，可帮助企业消除管理过程中的不规范行为，把刑事风险隐患消除在萌芽状态，通过一案教育一片，使金融创新在法律的規定内迸发生机活力。

（二）建立容错机制，规范企业合规有章可循

一是立足法律监督职能。金融创新并不意味着脱离监管。检察机关要发挥法律监督的整体效能，与银行、金融监管部门联合，互通有无，对金融创新“苗头”“势头”提前预判，分析罪与非罪，加强金融领域的“两法”衔接。二是建立金融创新容错清单。金融创新成果是从量变到质变的爆发和升级，难免发生突破法律现状或市场规律的情况。“法律真空”下的金融创新不能被简单粗暴否定，需要检察机关和金融监管部门建立“容错清单”来规范企业创新经营行为。同时，建立“容错负面清单”，“容错负面清单”可列举“金融伪创新”的主要表现形式，明确企业创新和金融犯罪的界限，坚决禁止以“金融创新”为幌子严重违背市场发展规律和法律规制初衷，非法占有他人财物，造成恶劣的社会危害结果的“创新”。

（三）事前风险告知，强化企业遵章守纪意识

一是加强法制宣传，积极走访调研，开展订单式、菜单式的民营企业普法宣讲。通过专题授课，介绍企业金融犯罪情况，讲解刑事金融风险高发点，剖析典型案例，建议企业刑事法律风险提示对表自查，建章立制堵塞漏洞。二是开展民营企业家开放日活动，邀请企业家走进检察机关，就刑事风险防控必要性、企业高发金融刑事风险、金融创新和犯罪的边界、风险防控措施等重点问题座谈交流，拉近检企关系，达到预防为先的效果。三是构建多维度的检企服务协作网络，与法院、公安局在金融案件办理、取证重点、证据采信、法律适用方面达成共识，并与金融工作局、工商联、行业协会、企业发展促进会等社会团体签订“金融风险防控合作协议”，拓宽线索来源渠道，及时有效掌握区域金融风险并开展线索研判，遏制涉众、新型金融风险隐患。四是发布年度刑事金融风险白皮书，总结区域金融犯罪特性以及检察机关在防范化解金融重大风险的积极作为。

（四）健全风险预警机制，引导企业经营未雨绸缪

一是重点规范风险防控工作。制定“企业刑事风险防控工作规程” ，规范检察机关防控化解金融风险工作。二是加强企业风险预警。检察机关在履职过程中针对企业金融法律风险开展充分调研，针对企业苗头性及倾向性问题及时发出“刑事合规风险预警告知书”，提醒民营企业健全和完善制度，增强内部审计和监督问责，堵塞监管漏洞。三是内部联动风险防控。广州市南沙区人民检察院公益诉讼办案组和金融检察办案组在办理某国企处理危险废水可能涉嫌污染环境犯罪风险案件时，向其发出预警告知书，指出企业在绿色生产、企业融资风险和管理上的漏洞，提出合法合规的危险废物及废水的处理流程，建议其加强资质审核和绿色生产教育。该国企高度重视，主动通过融资手段投入1200余万元开展生态修复，取得良好社会效果。

（五）细化被害企业救济指引，降低企业损失

一是主动告知。企业在合法权益受到侵害时，为通过刑事法律最大限度挽回损失和避免司法程序复杂的诉累，帮助企业经营步入正轨，检察机关可以率先实施企业金融风险司法权利救济告知制度，系统而全面地告知被害企业在侦查、起诉、审判等司法环节中享有的救济权利，积极主动为被害企业制定权利救济方案。二是案件双报。企业金融资产受到侵害时，及时向公安机关报案的同时，也同步向检察机关备案，检察机关提前介入、引导侦查，开展立案监督和侦查活动监督，依法履行法律监督职能，为打击犯罪争取时间，提高办案质量和效率。三是外部联动。在追赃挽损工作上，检察机关督促公安机关加大财物追缴和犯罪嫌疑人追捕力度，居中协调促成犯罪嫌疑人和被害企业和解退赔，降低被害企业经济损失。四是延伸服务。为被害企业开展专题法治讲座，提高企业管理人员刑事风险防控和企业合规意识。精准制发检察建议，针对多频高发企业刑事金融风险，发出类案检察建议，督促企业完善工作规章制度，合理配置权责统一的工作架构，避免类案发生。

（六）强化队伍建设，服务保障法治營商环境

一是设立金融检察部、命名检察官办公室或金融检察办案组，实行“三检合一”和“捕诉监防控”一体化办案程序，增强“四轮驱动”法律监督效能，以专业化办案体系提高民刑交叉类金融犯罪案件办理的质效。二是选用具有法学和金融、经济、证券、国际贸易、知识产权、计算机等复合专业背景的优秀人才，通过挂职锻炼、以岗带训、研学合一等方式提高金融检察部门的综合素养。三是借用外脑发挥专家咨询委员会的优势，聘用具有丰厚理论储备和司法实践的复合型专家，召开联席会议商讨解决重大、疑难、复杂、新型金融案件办案难题或制定被害企业的权利救济方案，寻求最优解。

注释：

[1]陈瑞华：《刑事指控前的法律风险防范——“体验式刑事法律服务”的兴起》，《中国律师》2018年第1期。

[2]参见陈瑞华：《企业法律风险与刑事合规业务》，“转型中的刑法思潮”微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/WTSUmEPxWkF4Ac5JoAlj-A， 最后访问日期：2020年3月27日。

[3]参见韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》，《法学杂志》2019年第9期。

[4]参见中国裁判文书网 http：//wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2020年3月27日。

[5]同前注[3]。

[6]参见张成虎、武博华：《金融和技术创新视角下网络金融犯罪的形成机理与治理策略》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2019年第1期。

[7]参见万春、缐杰等：《最高人民检察院第十批指导性案例解读》，《人民检察》2018年第14期。

[8]参见郑新俭：《深刻认识防范化解金融风险重大意义，服务保障打好防范化解重大风险攻坚战》，《检察日报》2019年6月24日。

[9]参见刘传：《检察机关服务保障打好三大攻坚战的切入点和着力点》，《人民检察》2018年第11期。

[10]参见高峰：《金融检察工作面临的问题与强化措施》，《人民检察》2015年第9期。