互联网金融犯罪案件的司法适用问题

张艳丽 栗英会

摘 要：随着互联网金融业态的发展和丰富，许多新型的违法犯罪行为在法律适用上存在争议。通过梳理，发现近3年北京市互联网金融犯罪主要涉及网络融资、虚拟货币两个金融业态，此类案件的办理要注重“三个效果”统一，贯彻好宽严相济刑事政策，特别要注意对互联网金融网络平台虚假宣传和误导式宣传行为、互联网众筹金融犯罪中“以发展人员数量为依据层层返利”行为、非法获取虚拟货币行为等新型行为的认定。

关键词：互联网金融犯罪 司法政策 法律适用

一、近3年北京市互联网金融犯罪情况分析

（一）互联网金融犯罪的业态分布

经查询中国裁判文书网，笔者对近3年（2016至2018年）北京市互联网金融犯罪案件业态分布情况进行了汇总梳理，列表如下：

北京市互联网金融犯罪案件大多集中于北京市朝阳区和东城区。2016至2018年3年间，北京市互联网金融犯罪案件110件，主要涉及网络融资、虚拟货币两个金融业态，网络融资主要涉及P2P、互联网众筹。网络融资领域犯罪案件100件，其中P2P案件94件，占比94%，互联网众筹案件6件，占比6%，总体占互联网金融犯罪案件的90.9%。虚拟货币案件10件，占互联网金融犯罪案件的9.1%。互联网金融业态主要有7类，但北京市互联网金融犯罪案件仅涉及上述两个业态， P2P案件总体数量最大，占互联网金融犯罪案件的85.4%;虚拟货币案件和众筹案件分别占比为9.09%和5.45%。

（二）互联网金融犯罪的罪名分布

上述案件中，对于各个罪名的分布情况，列表如下：

上述统计数据可以看出，2016至2018年北京市110件互联网金融犯罪案件中，主要涉及10个罪名共计107件（另外3起案件与本文研究关系不大，故未列入表内），分别为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、合同诈骗罪、破坏计算机系统罪，非法获取计算机信息系统罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪，其中涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪数量最多，为87件和8件，所占比重分别为79.09%、7.27%。相较于集资诈骗罪来说，非法吸收公众存款罪的适用更为普遍，是集资诈骗罪案件数量的近11倍。由此可见，互联网金融案件的法律适用集中体现在非法集资犯罪领域，极少量案件适用于组织、领导传销活动罪、合同诈骗罪等罪名。

二、互联网非法集资类犯罪的法律政策适用

（一）非法集资类犯罪的办理要注重“三个效果”统一

政治效果是司法办案的基本属性，司法机关首先是政治机关，解决社会矛盾本身就是政治属性的体现。法律效果侧重于司法人员遵循法律确定性的评价，更多地体现为对正义价值形式意义的追求;社会效果侧重于社会公众对法律适用是否公正、合理的评价，更多体现为对正义价值实质意义的追求。[1]故法律效果、社会效果是正义价值的两个侧面，统一于正义价值。实践中，在处理互联网金融犯罪案件中，司法人员不仅要严格适用法律，坚守正义，还要发挥司法主动性，以解决社会矛盾为己任。要时刻关注投资参与人的诉求，设立追赃挽损机制，信访解决机制，能追回赃款的积极争取，不能追回的，要加强释法说理，切实让受害者感受到司法温度，化解社会矛盾。

（二）非法集资类犯罪案件必须贯彻宽严相济刑事政策

在金融乱象丛生的社会背景下，互联网金融创新的发展已经偏离了金融发展的正常轨道，许多异化金融平台不断涌现，严重损害了金融市场的信誉，有可能动摇金融市场的信任基石，因此必须严厉打击该类犯罪。但是，整体的从严惩处并不排斥宽严相济政策，恰恰需要宽严相济的政策实现刑事打击犯罪的良好社会效果。宽严相济刑事政策内涵的核心是“区别对待”[2]，针对犯罪的不同情况，该严则严，该宽则宽，但必须依法进行，实现罪刑相适应。司法实践中，非法吸收公众存款罪适用的比例较高，在可能构成集资诈骗犯罪情形下，司法实务者更青睐于通过适用非法吸收公众存款罪来打击互联网金融集资犯罪。原因在于，集资诈骗犯罪非法占有目的认定的证据标准较高，司法人员缺乏信心，这就有可能纵容集资诈骗犯罪。因此，司法机关要勇于担当，统一司法适用标准，对诸如无法说明钱款去向且大量资金无法追回的，应当适用集资诈骗罪。另外，在同一个罪名中也要区分不同情形从严或从宽处理，针对不同的危害行为，形成处罚的阶梯。

三、互联网金融业态中新型行为的法律适用

（一）互联网金融网络平台虚假宣传和误导式宣传行为的认定

在互联网金融犯罪案件中，被告人往往利用互联网平台进行虚假和误导宣传，如利用网站、手机APP发布不实广告，诱惑投资者大量投资。笔者认为，为非法集资者提供互联网平台服务者应当负有责任。互联网技术不再局限于过去提供信息存储、缓存、服务接入等功能，还提供强大的交互平台和共享经济媒介。服务提供者不仅提供技术，也在积极地创制内容和规则。网络服务提供者已摆脱中立、工具性、非参与性特征，实质上是一种参与性和影响性的媒介或组织。基于此，将物理空间的安全保障义务拓展至网络空间势在必行。

网络服务提供者制造内容、提供平台，技术，其同时也在网络空间中制造危险，并具备技术条件控制风险源，因而网络服务提供者应当恪尽必要的注意和審查义务。基于此，《刑法修正案（九）》第28条增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，并造成违法信息大量传播的，予以刑事处罚。互联网平台上虚假或误导性宣传内容属于违法信息，平台服务提供者均具有对该信息的检测管理义务，若经监管部门责令采取改正措施而拒不改正时，可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪。但在实践中，应注意两方面：

一是义务承担主体需要明确。互联网金融领域哪些主体属于网络服务提供者，需要承担网络安全管理义务。网络服务提供者，即通过信息网络为获取信息等目的提供服务或者为公众提供信息的单位或个人。[3]根据提供服务的方式分为两类：一类是网络中介服务者，即作为网络信息及信息传输中介，不自主创造、改变内容，包括网络接入服务提供者、网络平台服务者;第二类是网络信息内容提供者，其主动创造内容，对内容进行编辑、组织。[4]因此，在互联网金融领域常见的，为融资企业提供APP软件技术平台、网络宣传的网站等，另外帮助融资企业编辑内容的网络服务平台，都是该罪的主体。笔者认为，帮助创制、编辑虚假宣传内容服务提供者，具有更高的注意义务，对宣传项目真实性应当进行审核。未尽到审核义务的，应当承担责任。

二是义务来源要明晰。《刑法》第287条将义务来源限定为法律、行政法规规定的义务，目前规定有网络服务提供者法定义务的行政法规主要有全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》、国务院《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》《电信条例》《维护互联网安全的决定》等。2016年11月7日出台的《网络安全法》进一步明确了网络服务提供者的义务内容，设置了禁止性规定，包括安全数据本地化存储、制定网络安全事件应急预案、不得危害网络安全、为他人危害行为提供帮助、不得设置恶意程序、发布违禁信息等。但是目前义务的规定比较原则，建议细化互联网金融领域网络服务平台义务：定期对信息监测，发现违法信息应及时删除，发布公告;建立信息反馈渠道，及时审查投资参与人投诉信息;报告义务，发现涉嫌非法集资的情况，应及时向监管部门或司法机关反映;审核义务，对项目进行宣传，需要对项目进行审核确保项目安全等。

（二）互联网众筹金融犯罪中“以发展人员数量为依据层层返利”行为的性质认定

“以发展人员数量为依据层层返利”行为的定性，应当分两个步骤来看，第一阶段认定被告人或被告单位是否对投资款具有非法占有目的。组织、领导传销活动罪行为具有骗取财物的特征，属于广义的诈骗犯罪，对投资款具有非法占有目的。如果理财产品真实，被告将投资款用于实际项目运作，不具有非法占有目的的，其行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。实践中，对非法占有目的的认定最终要回归证据审查，通过对客观证据真实性、客观性、关联性审查，归纳出多个事实，综合推定被告人主观非法占有目的。仅有欺骗行为比如编造项目吸引投资后将投资款用于其他项目，不等于被告人具有非法占有目的，仍需结合资金用途、返利方式、无法归还欠款后被告人是否有逃匿等事实严格推定。第二阶段，若存在非法占有目的，则需要继续区分构成集资诈骗罪还是组织、领导传销活动罪。笔者认为以集资诈骗罪定罪处罚更为适宜，原因在于：一是互联网金融中“以发展人员数量为依据层层返利”行为，根本上侵犯的法益是金融市场管理秩序，即使犯罪中包装的产品是虚构的，不存在真实的金融产品，其最终破坏的仍是金融监管制度、金融信任基石，符合集资诈骗罪侵犯的法益。当然，该行为也侵犯了市场秩序，符合组织、领导传销活动罪侵犯的法益，但是刑法单设一节特殊保护金融秩序，以集资诈骗罪定罪处罚更符合立法原意。二是从行为结构看，其骗取财物的核心行为仍是投资行为，即以“投资-返本息”的欺骗行为获取投资人信任，吸引投资。投资者最终目的是获取投资收益，而非层层发展人员数量获取的奖励。三是从投资人角度看，上述行为是一种集资行为，正是基于投资而将资金交付融资方，其对拉客户返利的行为认识，仅仅局限于帮助融资企业拓展客户，而非传销。四是从竞合理论看，集资诈骗犯罪最高刑期为无期徒刑，而组织、领导传销活动罪最高刑期为有期徒刑15年，择一重罪也应当认定为集资诈骗罪。

（三）非法获取虚拟货币行为的认定

网络虚拟货币存在安全风险，若虚拟货币数据的处理和传输达不到安全标准，其被截获、窃取、篡改的风险极高。就北京市来看，窃取虚拟货币的行为时有发生，司法认定存在爭议。被告人胡某某利用非法获取的邮箱数据库，登陆被害人邮箱，通过密码找回修改了被害人火币网密码，后登陆被害人火币网账户，利用交易软件将被害人莱特币低价交易给其本人控制的账户，最终判决认定胡某某犯盗窃罪。在另一起案件中，被告人宋某在某网络科技有限公司担任研发工程师期间，利用修补服务器漏洞编写电脑虚假程序add-pp.sh，模拟用户送礼程序，窃取公司用户账户内的虚拟货币到其个人的账户，后兑换成人民币，对此，法院认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

案件定性不一致，源于对虚拟货币性质理解认识不同，关键在于虚拟货币是不是刑法关于盗窃罪规定的“财物”。广义的虚拟货币包括电子货币、平台代币、狭义的虚拟货币。其中，电子货币是由人民银行发行的法定货币的电子信息形式，可以广泛地被除发行者之外的地方接受。[5]电子货币是法定货币的电子表现形式，比如预付卡、第三方支付虚拟账户中的余额，是国家承认的支付手段。窃取电子货币侵犯财产权益，构成盗窃罪。平台代币通常指由网络企业发行的、用于购买网络平台内部虚拟商品的虚拟财产，如Q币等。[6]该种货币存在网络虚拟环境中，不能进入现实世界流通，也不具有支付功能，但平台代币可看作债权凭证，代表平台代币持有者拥有发行者提供某种虚拟商品的权利。目前刑法实务认为债权凭证可以作为侵财犯罪的对象，窃取该种货币，构成盗窃罪，但是金额的计算仍然需要探讨。狭义的虚拟货币是指储存于网络空间或电子设备中的数据，依托于计算机及通讯技术，进行流通，并具有一定支付功能的可交换物。典型的狭义虚拟货币是比特币，在国外比特币可以作为支付手段流通。但是笔者认为以比特币为代表的虚拟货币不能作为侵财犯罪的对象：一是虚拟货币不是现实意义上的货币。中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》规定，“虽然比特币被称为货币，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品。”我国政府并未将诸如比特币在内的狭义虚拟货币认定为货币，主要在于虚拟货币可能诱发诸多金融风险。另外，从技术上看，比特币所依托的区块链技术成熟度、稳定性、安全性备受质疑，难以担负货币职能。因此，虚拟货币不是货币。同时，该规定并没有明确比特币的属性。二是虚拟货币不是财物。比特币基于一定的计算机算法获取，不存在私法上的意思表示，对于网络运营商并不产生债权。另外，比特币持有者也不享有所有权，比特币是一种密码学货币，持有者所拥有的仅仅是一段“密钥”，密钥本身不是比特币，类似于银行卡密码，网络上还存在一段“公钥”，类似于比特币的账号，账号本身并不记录比特币信息，在这个账号中到底存在多少比特币取决于“块链”中包含的信息，而 “块链”则是一种需要全网确认的公共记账簿。因此，可以说比特币是完全虚拟的，人们甚至无法找到比特币的真正载体。[7]因此狭义的虚拟货币均不属于财物，亦不属于财产性权利。故比特币为典型的狭义虚拟货币不能成为侵财犯罪的对象，窃取狭义虚拟货币行为应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚更为合理，持有者所受的损失可作为情节考量。

注释：

[1]参见吴念胜、廖瑜：《现代法治视野中的法律效果与社会效果》，《兰州学刊》2011年第11期。

[2]参见陈伟：《宽严相济刑事政策指导下的累犯适用》，《武汉科技大学学报》2017年第1期。

[3]参见张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社 2003 年版，第32页。

[4]参见陆旭：《网络服务提供者责任及其展开》，《法治研究》2015年第6期。

[5]参见谢灵心、孙启明：《网络虚拟货币的本质及其监管》，《北京邮电大学学报》2011年第1期。

[6]参见杨东、陈哲立：《虚拟货币立法：日本经验与对中国的启示》，《证券市场导报》2018年第2期。

[7]参见赵天书：《比特币法律部属性探析—从广义货币法的角度》，《中国政法大学学报》2017年第5期。