妨害传染病防治罪适用正当性及其修正

朱德安

内容提要：《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确妨害传染病防治罪的适用遭遇了有违罪刑法定原则的质疑，作为法定犯的妨害传染病防治罪与前置法的衔接不畅引发了修正的思考。应当肯认，当下本罪的适用有其正当性基础和现实需要，且并未扩大刑罚范围，刑法手段理当也是疫情防控手段之一。应充分发挥妨害传染病防治罪的兜底作用，慎用以危险方法危害公共安全罪。从长远看，本罪的修正不宜盲目变更罪名、扩大 “传染病”范围，增设罚金刑、区分量刑亦值得商榷，要注重 “采取甲类防控措施”机制的缓冲作用，适时考虑通过重新提炼或模糊处理的方式完善本罪的罪状描述。

从实际罪名适用频率上讲，我国1997年 《刑法》增设的妨害传染病防治罪可谓分则中最为“冷门”的罪名之一，①笔者以 “妨害传染病防治罪”为 “裁判结果”关键词在中国裁判文书网中进行检索，未检索到任何裁判文书；而以 “以危险方法危害公共安全罪”的多达1.1万余份，2020年3月5日访问。以致于理论、实务两界均未给予过多关注。面对涉新冠肺炎疫情刑事案件的现实需要，2020年2月6日 “两高两部”发布 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称 《意见》）突破性地明确相应情形下适用该罪定罪处罚。就目前来看，学界大部分的注意力仍集中在 “以危险方法危害公共安全罪”如何恰当适用的问题上，并已得出 “依法从严把握”的结论，但对妨害传染病防治罪的关注度不够。囿于能力有限，本文主要就以下问题展开探讨，以求抛砖引玉。

一、妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪关系阐明

一般而言，位处我国刑法分则第一章的 “以危险方法危害公共安全罪”与第六章的 “妨害传染病防治罪”很难在具体案件中 “碰面”，然而在处理涉新冠疫情刑事案件时二者频繁 “会晤”。因而有必要结合这一特殊背景就二者的关系先作阐明。

（一）罪质的分析

从罪质的轻重看，不论是法定最低量刑幅度、最高量刑幅度，还是结果加重的犯罪构成，抑或是罪名所在章节的安排，以危险方法危害公共安全罪都无疑是比妨害传染病防治罪更为严重的犯罪。而深谙 《意见》内容之中不难发现，对于 “妨害疫情防控的各类违法犯罪”的处置既要 “严惩”，更要 “准确适用法律”，《意见》中亦有两处明确提及 “要依法、精准、恰当处置”“要区分具体情况，依法审慎处理”。刑罚越重，意味着对行为人权利的剥夺越大，就越需要谨慎为之。刑法唯二的机能之一是人权保障，此乃罪刑法定主义与责任主义贯彻的必然结果。②张明楷：《刑法学 （第五版）》，法律出版社2016年版，第21页。如果在运用具体罪名所要求的构成要件要素对案件事实进行剪裁而不能达到逐一对应时，就失去了对行为人以该罪定罪量刑的正当性理由。疫情实践中，需对以危险方法危害公共安全罪依法谨慎适用，在综合考量行为人的行为轨迹与行为后果后倘若不能完全契合 《意见》中两种情形的全部要件时，应以考虑适用妨害传染病防治罪为宜。以 “广西壮族自治区来宾市韦某某涉嫌妨害传染病防治案”③案例来源：最高人民检察院第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之二。为例，行为人自武汉返家后未按要求进行隔离，仍外出买菜、探访亲友，与多人有密切接触。后不仅其本人被确诊，还造成与之密切接触的8人先后被确诊、122人被集中隔离进行医学观察的严重后果。本案中行为人行为时不具有确诊或疑似病人身份，不符合 《意见》中以危险方法危害公共安全罪定罪的身份要求，只能以涉嫌妨害传染病防治罪开展侦查。

（二）逻辑结构的分析

从 《意见》表述的逻辑结构看，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的两种情形属第一款规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚的其他情形属第二款规定，可以视为该条的兜底性条款，共同置于 “抗拒疫情防控措施犯罪”之下。也即，除能够明确适用第一款规定的情形外，适用第二款规定也能够发挥惩治抗拒疫情防控措施犯罪的效用。如在 “湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案”④案例来源：最高人民检察院第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之一。中，行为人在武汉采取封城措施后，仍然驾车两次往返武汉与嘉鱼从事营运工作，最终本人被确诊，与之密切接触者20人被隔离。该案行为人在行为时既非确诊病人也非疑似病人，不符合第一款中的身份要求，但客观上违反了疫情预防控制措施，并造成了可能传播的严重危险，符合第二款规定的情形，定罪恰当。

（三）犯罪构成的分析

从犯罪构成看，以危险方法危害公共安全罪是典型的故意犯罪，是对造成不特定的多数人患病或患病的严重风险怀有故意。由于犯罪的构成必须是主客观相统一的结果，即使行为人客观上实施了符合构成要件的行为，也会因为缺乏该罪的主观故意而不得以该罪论。在没有确凿证据证明存有该故意之前，依据疑罪从无的原则，绝对不能肯认故意的存在。至于对是否怀有故意的判断，应当结合行为人的实际行为轨迹与行为后果进行判断。有学者专门提出，“该类案件的争议主要集中在行为人的主观心态和行为的客观危险上；司法实践中，应当准确把握司法解释的一般性与具体情况的个别性之间的复杂关系，对具体案件进行具体分析……主观心态的判断，实体上应当注重规范判断、行为时的判断，证据上应注重客观依据”。⑤郑圣果：《“醉驾一次冲撞”的定性问题探究——以李某醉驾肇事案为视角》，载 《刑事法判解》2019年第1期。关于妨害传染病防治罪的主观心态是故意还是过失此前已有争论。引发争论的症结在于，妨害传染病防治罪中的 “妨害”行为显然是一种积极作为，“违反或拒绝执行依照传染病防治法提出的防控措施”显然也是故意为之。“但倘若认为本罪的主观罪过形式是故意，则直接构成以危险方法危害公共安全罪”。⑥孟庆华：《妨害传染病防治罪的几个构成要件问题》，载 《法学评论》2004年第1期。目前学界一致认为该罪系过失犯罪，尽管行为人对实施的行为是故意，但对造成的危险结果或实害结果却是过失。⑦赵秉志：《刑法学 （第九版）》，北京大学出版社2019年版，第573页。还有学者就此提出，此处的过失应当是过于自信的过失，而不可能是疏忽大意的过失。因为，在突发严重疫情时，宣传、防控力度如此之大，行为人不会没有预见，只能是已经预见但自信能够避免。例如，“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”⑧案例来源：最高人民检察院第一批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之一。中行为人擅自脱离隔离治疗，乘坐公共交通工具返回老家，并故意隐瞒其行程，我们只能据此推断行为人可能是出于内心的恐惧对于脱离治疗的行为持故意心态，但无法判断其对于乘坐交通工具可能造成病毒传播的严重危险是否是故意心态。在不能确定行为人是否怀有以危险方法危害公共安全罪之故意的前提下，认为其对客观上已经造成的严重传播危险持过失的主观心态并无不妥。因而，对孙某某不宜认定为有以危险方法危害公共安全的故意，只能认定过失而符合妨害传染病防治罪的构成。倘若孙某某明知自己已确诊，不是乘车回家，而是故意乘坐公共交通工具或者故意进入公共场所 （这里的公共场所应做实质上的理解），则完全可以认定具有以危险方法危害公共安全罪的故意。

二、妨害传染病防治罪适用正当性解读

随着 《意见》及典型案例的陆续发布，妨害传染病防治罪得以 “苏醒”，有学者表示 “应当激活该罪名的威慑效应，为疫情防控发挥作用”。⑨李勇：《妨害传染病防治行为类型及罪名适用》，载 《检察日报》2020年3月9日第3版。但在适用该罪之初却遭遇了正当性质疑，有必要展开解读。

（一）妨害传染病防治罪适用正当性质疑

适用妨害传染病防治罪的明确是 《意见》较 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的重大变化之一。有论者提出，《意见》中规定的 “其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚”有违背罪刑法定原则之嫌，并提出了以下两点主要的论据。一是，《刑法》第三百三十条所规定之 “妨害传染病防治罪”是以 “引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”为构成要件要素之一，“甲类传染病”的确定只能由 《传染病防治法》和国务院有关规定作出。而 《传染病防治法》中的甲类传染病只列举了霍乱和鼠疫，经国务院批准 “将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施”的国家卫健委2020年1号公告亦非国务院规定。简言之，新冠肺炎并不具有合法的 “甲类传染病”身份。同时，“采取甲类传染病的预防、控制措施”的新冠肺炎已经明显超过了 “甲类传染病”的文义，其不单单是扩大解释，而是假借扩大之名行类推之实。倘若如此行之就会陷入刑法所绝对禁止的不利于犯罪嫌疑人 （或被告人）的类推解释之中。二是，《立法法》明文规定 “犯罪和刑罚是法律绝对保留的事项”，⑩参见 《中华人民共和国立法法》第八条。而 《意见》的层级显然尚不足是法律。但按照 《意见》，将原本不得以妨害传染病防治罪定罪处罚的乙类传染病以该罪论的做法无异于是创设了一项刑罚，将不以犯罪论的行为也纳入刑罚圈。易言之，论者认为对于上述情形适用妨害传染病防治罪缺乏为法律所肯认的正式法源依据，即 “那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源”。①张心向：《恶势力案件裁判规范之法理探析》，载 《中国法律评论》2019年第4期。其实，早在2003年 “非典”疫情爆发前后就有学者表达了相似意见。例如，严励教授指出 “虽然是一种妨害传染病防治，具有严重社会危害的行为，却不能适用我国刑法关于妨害传染病防治罪予以处罚…… 《解释》并未涉及刑法第三百三十条的适用问题，自然也不能依照刑法第三百三十条对上述行为追究刑事责任”；②严励：《审理涉非典刑事案件的法律保障——两高办理涉非典刑事案件司法解释的解读》，载 《政法论坛》2003年第5期。“对当前已经发生的一些 ‘非典’病人逃避治疗、强制隔离等措施而造成传染病传播等行为，有的尽管情节恶劣，造成十分严重的后果，但无法适用这一条文进行处罚”。③孙军工：《解读 〈关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，载 《人民法院报》2003年5月16日第4版。

相反的，也有学者提出 “妨害传染病防治罪”在适用逻辑上本身就存在一定缺陷。如，卢勤忠教授认为 “对过失传播甲类传染病，按照妨害传染病防治罪来定罪；对过失传播非甲类传染病，按照过失以危险方法危害公共安全定罪。这种以传染病的种类归属来决定犯罪客体的方法值得商榷”。④卢勤忠：《论传染病防治犯罪的立法完善》，载 《政治与法律》2003年第4期。曲新久教授也认为，“在这种情况下，如果 《解释》将 ‘非典’‘不合乎逻辑’地扩张解释为甲类传染病，而不是将传播 ‘非典’行为不加区别地以危害公共安全罪论处，似乎相对更合适。因为，这样的解释虽然也属于扩张性与灵活性很强的司法解释，但是结果则比 《解释》相对保守得多”。⑤曲新久：《“非典”时期的 “典型”反应——评 “两高”的一个刑事司法解释》，载 《政法论坛 （中国政法大学学报）》2003年第3期。陈正沓博士则更直接地提出 “若突发 ‘非典’患者或者疑似患者，拒绝接受强制隔离等措施，过失引起传染病传播危险的，应当以妨害传染病防治罪论处”。⑥陈正沓：《突发传染病疫情防控中的刑法适用研究》，载 《现代法学》2003年第4期。不吝可惜的是，学者并没有就适用妨害传染病防治罪的正当性作进一步阐述以及该罪的适用能否与罪刑法定原则妥处给出正面回答。

（二）妨害传染病防治罪适用正当性证成

笔者以为，妨害传染病防治罪的适用既有其正当性基础也是现实的迫切需要。

首先，国家卫健委的公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施之做法符合 《传染病防治法》第三条 “国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布”和第四条 “其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”的相关规定。几乎可以肯定地说，新冠肺炎是而且只会是乙类传染病，从2008年最高人民检察院、公安部出台的 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （一）》（以下简称 《立案追诉标准的规定 （一）》）⑦《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （一）》规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉。”可以看出，“甲类传染病”的实质内涵应为 “甲类或者按照甲类管理的传染病”，这一规定符合全国人大常委会的立法本意，⑧李文峰：《准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪》，载 《检察日报》2020年2月12日第3版。因而并不关涉上文所及类推适用的问题，也就无需纠结于新冠肺炎到底能不能纳入甲类传染病、“甲类”的文义不能包含 “乙类”、《意见》并非国务院规定等形式问题。有学者还就规范沿革进行了梳理得出同样结论。⑨张宇：《妨害传染病防治罪的入罪依据》，载 《检察日报》2020年2月18日第3版。

其次，立法总是滞后的，我们不能苛求重大疫情爆发之时进行紧急立法，也不能因其不具有甲类传染病的 “外衣”就将其挡在甲类预防控制措施的 “门外”。而对新冠肺炎采取甲类预防、控制措施恰恰说明了其具有与甲类传染病相当程度的危害性。这一做法也是抗击 “非典”的经验积累。一方面，随着人们身体素质的提高、医疗技术的发展、应急防控机制的健全和社会整体生态环境的提升，重大疫情爆发的频率大大降低，也很难再有疫情能够像彼时的鼠疫或霍乱那样造成特别巨大的人员病亡和财产损失。另一方面，现代疫情的病源具有较大的不确定性、其自身具有较强的变异性，因而难以在短时间内进行预判其是否达到甲类传染病的程度。过于草率的将某一突发疫情上升到通过修法的途径对其进行定性，不仅会导致频繁修法动摇法律稳定性和严肃性，还容易引起民众的恐慌，不利于社会稳定。即使是 “非典”疫情，经过科学评估后也只是在2004年的 《传染病防治法》修订中增列为乙类传染病。

再次，法律作为一种社会调控手段也理应是疫情的预防、控制方式之一，那么也当然包括刑法的方式。既然在法定情形下 “引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”可以按照妨害传染病防治罪定罪处罚，那么按照甲类预防控制的在相同情形下亦可按该罪定罪处罚。刑法的目的和任务是法益保护，在实质上具有相当法益侵害性的行为必然也存在以相应刑罚规制的现实需要。“在案件认定上尽管应当肯定经验和逻辑的价值，然而更应该尊重和依据个案的事实”。⑩冯军：《以罪名适用精准化促进涉疫犯罪治理》，载 《检察日报》2020年3月8日第3版。需要强调的是，此处并不存在将原本不在刑法视野内的行为作为犯罪进行刑罚处罚的情况。这是因为，原本过失造成新冠肺炎传播的可以按照以危险方法危害公共安全罪 （重罪）定罪处罚，举轻以明重，造成甲类传染病 （比新冠肺炎更严重）传播的亦可以适用该罪。同理，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的可以按照妨害传染病防治罪 （轻罪）定罪处罚，举重以明轻，造成新冠肺炎传播或者有传播严重危险的适用作为轻罪的妨害传染病防治罪并不违反逻辑。简而言之，法益侵害性较轻的犯罪行为完全可以以同一类中法益侵害性较重的犯罪行为所适用的罪名定罪处罚，二者的行为具有本质性上的一致性，这完全符合实质解释的内涵，也是刑法谦抑原则与人权保障机能的内在要求，而不应以形式上的分类加以阻隔。

最后，在线上线下多渠道合力普法之下，《意见》已然为众所知，无涉有损民众的预测可能性，其不仅是对司法实务者以司法指导，也是对普通百姓以行动指南。如果形式地将妨害传染病防治罪的适用仅限于甲类传染病，按照有学者观点，为达到罪名罪状相统一的内在规律，该罪应当更名为“妨害甲类传染病防治罪”，显然原罪名并没有进行如此区分的意涵。在当下疫情肆虐、举国防疫之危急时刻，仍有人冒天下之大不韪，对于相应侵犯法益之行为以刑罚制裁亦是宽严相济刑事政策之“严”的侧面的具体体现。诚然，从严的刑事政策绝不意味着对罪刑法定原则的摒弃，也绝不会是翻越罪刑法定原则的正当化事由，罪刑法定原则之于刑法始终是不可逾越的藩篱，它守护着良心和正义，越是在特殊时期，就越要坚守罪刑法定原则。因而，《意见》旗帜鲜明地提出了妨害传染病防治罪的适用；并且，在笔者看来，该罪在防疫实践中的适用频率应明显高于以危险方法危害公共安全罪。

除此之外，2020年2月28日最高人民法院、最高人民检察院相关负责人在答记者问时明确提出，“《解释》没有规定妨害传染病防治罪的适用是因为未明确按照甲类传染病管理，导致适用妨害传染病防治罪存在障碍…… ‘公告’已经明确将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施…… 《意见》出台后，对于符合的行为，应当适用妨害传染病防治罪”。①徐日丹：《依法惩治妨害疫情防控违法犯罪 切实保障人民群众生命健康安全》，载 《检察日报》2020年2月28日第3版。故此，适用妨害传染病防治罪并无不当且于法有据。

三、妨害传染病防治罪修正探讨

妨害传染病防治罪是典型的法定犯，“其构成要件要素主要为行政要素，即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素”。②刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载 《比较法研究》2019年第1期。并且，刑法以 “直接规定”的方式指明了作为法定犯违法性判断前置法的 《传染病防治法》。③理论上，对于 《刑法》第三百三十条 “违反传染病防治法的规定”中的 “传染病防治法”，可作狭义和广义上的理解。狭义上仅指 《传染病防治法》，广义上指与传染病防治相关的法律法规。为便于讨论，本文仅作狭义理解。根据法定犯的原理，该法就是 “援引相关国家规定并据之判断行为的违法性”④刘艳红：《论法定犯的不成文构成要件要素》，载 《中外法学》2019第5期。的依据。易言之，妨害传染病防治罪的违法性判断应当去 《传染病防治法》中找寻，构成妨害传染病防治罪的各种构成要件要素的理解、判断也应当以 《传染病防治法》为基础，在法定犯与前置法之间形成了一种隐形的对照关系。最明显的，妨害传染病防治罪的行为方式之规定直接来源于1989年 《传染病防治法》第三十五条，入罪的直接依据是该法的第三十七条。⑤1989年 《传染病防治法》第三十七条：“有本法第三十五条所列行为之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照刑法第一百七十八条的规定追究刑事责任。”然而，该法经过2004年、2013年两次修正变化较大，该罪却不曾修正，直接造成了法定犯与前置法相脱节 （下文将详细说明），无疑也给该罪的司法适用带来了阻碍。譬如，依据修正后的 《传染病防治法》“瞒报、谎报疫情造成疫情扩散严重的可追究刑责”的内容在妨害传染病防治罪的罪状中未有体现。弥补脱节的最有效的应对之策就是对妨害传染病防治罪进行适当修正。与此同时，依据习近平总书记的讲话精神以及全国人大法工委的提议，释放出了开展多部法律的修订工作的强烈信号。值此，妨害传染病防治罪的修正之声再次回荡论者耳畔。

（一）妨害传染病防治罪的修正之声

回顾来看，“非典”疫情之后，就已有学者就妨害传染病防治罪的修正贡献了不少真知灼见。有学者提出 “取消 ‘甲类传染病’的限制而改为 ‘突发传染病’，增加规定新的行为方式，适当调整刑罚的量刑幅度并扩大罚金刑的适用”；⑥尹辉金：《论妨害传染病防治罪》，载 《湘潭大学学报 （哲学社会科学版）》2004年第2期。“将传播传染病主观要件仅仅局限在过失上以及对该罪客体、主体的规定不科学”；⑦詹红星：《中外妨害传染病防治罪构成要件比较研究——兼论 《刑法》第330条的立法完善》，载 《韶关学院学报 （社会科学版）》2006年第2期。也有学者提出 “应当将妨害传染病防治罪规定在危害公共安全罪一章并规定相应较高的法定刑，将乙类和丙类传染病也纳入 ‘传染病’的范畴，在 《刑法》条文中不具体描述妨害传染病防治罪的行为方式，在 《刑法》中将故意妨害传染病防治的行为规定为独立的罪名并设置独立的法定刑，为妨害传染病防治罪的危险结果和实害结果设置不同的法定刑”；⑧竹怀军：《妨害传染病防治罪立法的比较与借鉴》，载 《西南政法大学学报》2006年第1期。还有学者认为 “本罪的可罚范围放宽，一些乙类传染病和其他突发性强、致死率高的传染病也应属于本罪规制的范围……本罪罪状的规定无法应对法律的更迭以及罪状套用行政法律规定的行为方式有失确切”。⑨康均心、李娜：《妨害传染病防治罪的立法缺陷及其补救》，载 《中国地质大学学报 （社会科学版）》2006年第3期。提出上述观点的论据可归结为以下几点：（1）基于比较法的视角，在罪名设置上域外成文法国家的刑法典存在着不同的立法例，有不少将该罪置于危害公共安全罪或相近类罪之下。如 《意大利刑法典》在危害公共安全罪下设 “传染病罪”，《西班牙刑法典》在公共危险罪下设 “恶意传染遗传之疾病罪”，我国 《澳门特别行政区刑法典》在公共危险罪中规定了 “传播传染性疾病罪”，我国台湾地区 “刑法典”在危害公共安全罪中设置了 “散布传染病菌罪”等。（2）“甲类传染病”的“帽子”严重桎梏了该罪的适用范围，目前来看甲类传染病仍只有鼠疫和霍乱，甲类传染病名录不作增设与罪刑法定原则不可逾越之间的对立架空了该罪的实践价值，即使是重大突发的 “非典”疫情中相关行为也不曾得以该罪论。（3）该罪既可由危险结果构成，也可由实害结果构成，却配置同样的法定刑。就危险结果与实害结果相较来说，在证明标准上显然后者更为困难，在对法益的侵害性上后者也更为严重，但相同的法定刑很难说不存在有违罪责刑相适应之嫌疑。（4）该罪自1997年增设以来未曾经过修正，而与之紧密关联的 《传染病防治罪》已于2004年修订、2013年修正后相对完善，在犯罪客观行为的表述上与后者对应性表现不强。（5）该罪所在的 “节”罪名 “危害公共卫生罪”下的数个具体罪名多规定有罚金刑，且 《传染病防治法》中也规定有罚款这一行政处罚措施，这些为该罪增设罚金刑提供了依据。

当务之急，仍是运用各种社会调控手段、汇集司法智慧妥善处理涉疫情刑事案件。但从长远来看，解释与说明并不能解决立法上的固有缺陷。不妨以此次疫情为契机，适时开展修法的讨论。

（二）妨害传染病防治罪不宜盲目变更罪名、扩大 “传染病”范围

“罪名用语通常取材于罪状……但截取罪名易出现偏离文本、抓错实质的问题”。⑩晋涛：《论罪名生成的方法》，载 《政治与法律》2018年第3期。罪名的生成当以刑法分则的具体规定为基础，罪状为罪名生成提供基本素材，我国目前仍然采取的是司法罪名而非立法罪名，即通过司法解释的形式确定罪名而不是在刑法分则中直接体现。不论是将该罪更名为“妨害突发传染病”，还是如前文所及论者提出的为达到罪名与罪状的 “名实合一”，可以将本罪更名为 “妨害甲类传染类防治罪”，都会招致新的问题。一则，何谓 “突发传染病”必然牵引出的一项新的解释需要。而解释本身就是在处理 “在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义”①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。的问题，对于适用者而言，毋宁选择不需要任何解释的法律规范。既然 “法定犯实际上是行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯”，②孙树光：《行政犯裁判结构的功能性研究——以法律结构与社会结构互动机制为视角》，载 《政治与法律》2019年第6期。其应与前置法存在概念上的勾连。但在 《传染病防治法》中并未找寻到 “突发传染病”的踪影，是仅作字面的理解为 “突然爆发的传染病”，抑或是需要更深入的理解？这极易造成 “在法律语言模糊的地方，对法律条文的解释和适用也不存在绝对或唯一正确的答案”。③张心向：《构成要件要素：从文本概念到裁判类型》，载 《东方法学》2020年第1期。二则，倘若更名为 “妨害甲类传染类防治罪”适得其反将进一步限制该罪的适用。因为 “法律概念被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”，④[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第501页。而概念的修饰话语越丰富其内涵范围就越狭窄。当下立法机关、司法机关和法学家们通过教义学的方式使法律概念具体化并得到阐明所作的努力将付诸东流。

将作为构成要件要素之一的 “甲类传染病”修正为 “传染病”或 “突发传染病”，不仅会导致增加了一项需要解释的规范的构成要件要素而走向与上文变更罪名一样的歧途，而且还不具有任何实际意义。据权威统计 （详见表1），正常情况下甲类及部分严重的乙类传染病在我国的发病率及致死率极低，尚未达到对国民人身及财产安全造成严重危险的程度。且突发性的传染病病源多来自于自然界，人故意而为的极少。作 “甲类传染病”的限定就是为了表明只有造成该等严重程度之危险刑法方可有所为，“刑法惩治妨害传染病防治行为的法哲学依据就在于行为所具有的严重社会危害性和行为人所表现出来的严重人身危险性”，⑤竹怀军：《论刑惩妨害传染病防治行为的法哲学依据》，载 《韶关学院学报 （社会科学版）》2007年第4期。不当摒除限定反而可能带来过度刑罚化的质问。

表1：近四年全国主要法定传染病疫情概况统计⑥数据来源：国家卫生健康委员会疾病预防控制局网：http://www.nhc.gov.cn/jkj/pgzdt/new_list.shtml，2020年2月28日访问。

“非典”以来形成的 “确定为乙类传染病，采取甲类预防、控制措施”的机制在实践操作中提供了良好的缓冲，此次新冠肺炎疫情即是如此。既能够在短时期内进行判断、作出及时有效的应对措施，又能够在不触动法律的情况下正确适用法律，使得变更罪名、扩大 “传染病”范围的呼声变得没有实际意义。唯一美中不足的是，前所引述的 《立案追诉标准的规定 （一）》在规范性文件的位阶上稍显较低。

（三）增设罚金刑、区分量刑值得商榷

罚金刑的设置，“从特殊预防的角度看，罚金刑给行为人以经济打击，削减了其再犯的物质基础……从司法救济的角度看，罚金刑在即使出现误判的情况下，也能够得到较为及时且行之有效的救济”。⑦朱德安：《演进与反思：论罚金刑的适用》，载 《辽宁警察学院学报》2016年第5期。易言之，是否需要设置罚金刑当以该罪的实际预防和惩治目标为基础。本节中共设11个具体罪名，其中非法组织卖血罪、强迫卖血罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪等6个罪名具有明显的经济活动属性。妨害国境卫生检疫罪的客观行为表现为 “逃避检疫、隐瞒真实情况或入境人员未经许可擅自上下交通、装卸行李、货物、邮包等”，⑧参见前引⑦，赵秉志书，第573页。带有一定经济活动属性。妨害动植物防疫、检疫罪虽在刑法条文的表述上不具有明显的经济活动属性，但通过分析司法判例⑨在中国裁判文书网上，以妨害动植物防疫、检疫罪为 “判决结果”关键词检索出判决书为50份，2020年3月5日访问。不难看出，该罪主要涉及动植物过境交易。反观自然人涉嫌妨害传染病防治罪就缺乏判处罚金刑的必要。《传染病防治法》中确有罚款的规定，主要是指该法第七十三条。该条共规定了五种具体情形，情形 （一）（五）明确表述为 “单位”，情形 （二）（三）所提 “产品”也应是指生产产品的单位；质言之，该条中罚款主要还是针对违法的单位。因而，该条作为增设罚金刑的理由不成立。

提出增设 “故意妨害传染病防治罪”的做法显然不可取，因为倘若对 “造成甲类传染病传播或传播严重危险”的结果持故意心态，已然符合了以危险方法危害公共安全罪的构成要件，这一更为焦灼的法条竞合并不利于司法实践。

重新划分妨害传染病防治罪的量刑不具可行性。一方面，该罪为过失犯罪，法定最高刑为七年的两档量刑幅度设置符合我国刑法分则中过失犯罪刑配置的一贯做法，若再提高法定刑有违 “严而不厉”的罪刑格局构建。在不提高法定最高刑的前提下，即在基本刑幅度内进行危险结果与实害结果的量刑再分配不具操作上的可行性。另一方面，对危险结果与实害结果配置同样法定刑的除了本罪，在本节中还有妨害动植物防疫、检疫罪和妨害国境卫生检疫罪。这一做法看似与刑法分则中将同一罪名下的危险结果与实害结果配置不同刑罚，且后者重于前者的立法例不相吻合，实际上二者存在本质区别，不可进行类比。后者的立法例通常是指存在结果加重的情形，如放火罪、决水罪、爆炸罪、暴力危及飞行安全罪等。此处的结果加重不仅仅是危险的实现，而是造成更为严重的后果，一般表述为 “造成严重后果的”“造成其他严重后果的”等。也就是，这一加重结果是比先前的危险变为实害更为严重的结果。而前者只是危险与危险变成的实害的关系，并不存在明显的程度上的递增。因此也不存在重新划分的理论上的可行性。

（四）作为构成要件要素的行为有待完善

本来作为法定犯的妨害传染病防治罪以直接关联的行政法规为蓝本来描述罪状并无不当，但该罪状并非空白罪状，而是叙明罪状，即是对1989年 《传染病防治法》第三十五条的完整复制。这一立法方式最显著的缺点就是无法应对法律的更新，随即在2004年 《传染病防治法》的修正中得以验证。修正之前的 《传染病防治法》在 “法律责任”一章中共设五个条文，其中可能构成犯罪的有三条，即违反第三十五条、第三十九条以妨害国境卫生检疫罪追责，违反第三十八条以危险品肇事罪追责。⑩1989年 《传染病防治法》第三十八条规定：从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，依照刑法第一百一十五条的规定追究刑事责任；情节轻微的，给予行政处分。第三十九条规定：从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守，造成传染病传播或者流行的，给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。修正之后的该章共计十三条，原有条文基本不复存在，且其中有九条规定 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”。主要变化有二：一是依据主体之不同规定不同的法律责任，行为方式远比修订前丰富。如划分为 “地方各级人民政府”“县级以上人民政府卫生行政部门”“疾病预防控制机构”等等，行为方式略有交叉。二是在附属刑法作用发挥上转变了表述方式，即并未像修订前直接规定以刑法分则某一具体罪名追责，而是灵活地的规定为 “依法追究刑事责任”。这是因为随着1997年刑法修订，原第三十五条、第三十九条构成的妨害传染病防治罪而不是妨害国境卫生检疫罪，原第三十八条构成的是传染病菌种、毒种扩散罪而不应是危险品肇事罪。这也就意味着，现行刑法中的妨害传染病防治罪的罪状表述既不能在 《传染病防治法》中找到直接依据，也不能完全涵盖 《传染病防治法》中构成犯罪的情形。故此，妨害传染病防治罪确有修正之必要。

笔者以为，关于妨害传染病防治罪的修正有两种方案可供选择。第一种是对 《传染病防治法》中可能追究刑事责任的情形进行重新提炼，以是否符合该罪的规制目的为依据进行整合。例如，可以以该法第七十三条为模板重构该罪的罪状表述，适当考察如 “未按要求报告，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情，造成传染病传播、流行或者其他严重后果的”也可纳入该罪。但如 “违反国家有关规定，采集、保藏、携带、运输和使用传染病菌种、毒种和传染病检测样本，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的”则不宜纳入该罪。第二种是采取模糊处理的表述方式，即空白罪名的方式，不具体列出行为方式，而是需要在具体案件办理中结合 《传染病防治法》的规定进行逐一比照。为避免相关法律日后的再次修正，第二种方式可能更具稳定性。

余论

习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控”，“作为最强烈社会谴责机制的刑罚适用”更不容许任何逻辑上的瑕疵。①何荣功：《以司法智慧 “依法从严”办理涉疫犯罪案件》，载 《检察日报》2020年3月2日第3版。尽管《意见》对指导涉疫情司法实践确是大有裨益，但在笔者看来，其与 《解释》仍然存在一个同样的问题尚未解决，即关于行为人之行为与造成疫情传播或有传播严重危险之间因果关系的证成未作明确指引，因为因果关系的有无是犯罪构成逻辑判断不可或缺的重要环节。《意见》和 《解释》中是这样表述的，“造成新型冠状病毒传播的”“引起新型冠状病毒传播的”和 “过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的”。实际上，“造成”与 “引起”在现行刑法典中广泛存在，二者共计出现133次，其是前因与后果之间的连接词，表达的是 “造成”或 “引起”之后的部分是之前的部分之结果或加重结果，是结果犯或结果加重犯的典型标志之一。也就是说，对于疑似病人，只有 “造成新型冠状病毒传播的”才能以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；没有造成上述结果的，则不可以该罪定罪处罚。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，且确实 “引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”（在笔者看来，造成或引起新型冠状病毒传播的最典型表征是有其他人因此被感染，有传播严重危险的最典型表征是行为人已被确诊或疑似感染被隔离）才能以妨害传染病防治罪定罪处罚；没有引起上述结果的，则应具体分析是否存在暴力妨碍、殴打、辱骂等行为以考虑妨害公务、故意伤害、寻衅滋事等犯罪，否则不宜认定犯罪。

值得关注的是，既然存在前因与后果的关系，那么如何确证这一关系就成为一项技术问题而不是理论问题。也即，如何确证其他感染者是由确诊病人或行为时疑似后来确诊的病人传播的。目前来看，只能通过逐一排查密切接触者的方式来确定行为人是否是被感染者接触的唯一的确诊或可能携带病毒者，囿于排查密切接触者工作量极大以及新冠肺炎存在一定潜伏期导致无法及时确诊是否是感染者，故此种方式实际效用并不明显，以至于 “确证”工作难以有效开展。然而完整的证据链条不容许任何逻辑关系上的不畅，这也就在一定程度上限制了 《解释》中 “过失以危险方法危害公共安全罪”、《意见》中 “以危险方法危害公共安全罪”第二种情形以及 “妨害传染病防治罪”第一种情形的认定。