传染病防治刑事监管责任立法的类型化整合

童德华 马嘉阳

内容提要：在新冠肺炎传染病防治期间，防治监管职责的渎职行为主要表现为防治主体不履行、不完全履行以及错误履行监管职责。防治监管职责的落实不到位除了与监管者本身原因有关外，还暴露出我国监督管理体制存在的缺陷。强化监管职责的履行才能保障传染病防治长效机制的建立和执行。当前我国有关传染病防治刑事监管责任的立法分散在多部法律法规之中，缺乏系统化的整合使其无法满足现实的需要，甚至难以与刑法形成有效的衔接。根据类型化的思维，从主体、对象、内容以及主观罪过四个方面对传染病防治刑事监管责任进行类型化的建构，并通过附属刑法的形式实现传染病防治刑事监管责任的立法整合。

一、传染病防治中监管职责的履行问题

自新冠肺炎疫情爆发以来，随着传染病防治工作的不断深入，全国各地都相继出现了因防治监管职责履行不力而被问责的情形。主要表现为：

第一，不履行防治监管职责。不履行防治监管职责是指负有防治监管职责的人员对于下级具体执行的传染病防治措施不予监管的一种不作为的情形。例如，抱有侥幸心理，对所辖区域内未进行摸排防治工作的执行人员不予监管和纠正；又如，对发现的疑似、确诊病例的密切接触者未实施必要隔离措施的情况放任不管、不予纠正。在传染病防治工作中监管职责的不履行，尤其是在重大传染病防治期间的不履行，往往具有严重的社会危害性。传染病所具有的传染性、扩散性的特点对防治措施是否能够有效迅速落实提出了更高的要求，因此，防治监管职责的不履行可能会造成具体防治措施的落实不到位，从而引发传染病传播的严重危险，甚至在短时间内造成公共人身和财产的重大损失。

第二，不完全履行防治监管职责。不完全履行防治监管职责是指负有防治监管职责的人员虽然根据上级对传染病防治的部署象征性地履行了监管职责，但是其在主观上未予以重视，在客观上未有效履行监管职责的一种渎职的情形。例如，在监管对武汉返乡人员的防治工作时，流于形式，对摸排不细、底数不清、漏排漏报的情况仅给予口头上的警告，而未采取实质性的纠正措施；又如，在对疫情期间履行严防群众聚集性活动的职责予以监管时，仅浮于宣传，对于严防群众聚集性活动执行不到位的情况不采取实质性的纠正措施。不完全履行防治监管职责是传染病防治监管渎职行为中最常见的一种情形。负有防治监管职责的人员虽然履行了部分的监管职责，但是由于其在主观上松懈、不重视、责任意识淡薄，客观上对防治监管职责的履行敷衍了事，从而使得对防治措施执行的监管力度大打折扣。相比于监管职责的不履行，这种不完全履行的行为似乎在表面上不具有完全不作为程度的社会危害性，但是从实质的角度出发，此类行为亦具有严重的社会危害性，这种社会危害性表现在：一是不完全履行防治监管职责可能会使防治措施控制疫情继续扩散的效力大大减弱。二是不完全履行防治监管职责具有一定的隐蔽性，从而无法对防治监管渎职的行为以及防治措施执行不力的行为予以及时地纠正。在此类防治监管渎职的情形中，行为人并非完全的不作为，而是在履职的程度上出现了较大的偏差。因此，单单从表面是否采取了相关的防治监管行为来判断行为人是否存在防治监管渎职的问题是具有一定的困难的，只有对具体的监管行为进一步地调查才能发现其在实质上是否达到了防治监管力度的要求。而这一过程往往需要一定的时间，从而极有可能导致疫情严峻形势的进一步扩大。三是同不履行传染病防治监管职责一样，此类防治监管渎职的行为同样可能造成疫情持续传播的危险，并带来生命和财产的重大损失。

第三，错误履行防治监管职责。错误履行传染病防治监管职责是指负有防治监管职责的人员在传染病防治期间实施了错误的、无效的防治监管措施的一种防治监管渎职情形。例如，在实行社区封闭管理时，不分情形，要求执行人员拒绝一切返乡人员进入；又如，默许执行人员对部分不遵守防治措施的公民进行暴力执法。错误履行传染病防治监管职责一般存在两种情况：一是实施无效的防治监管行为；二是滥用防治监管权力，实施破坏防治的行为或者导致行为实施的极端化，其中后者在实际的防治过程中更为常见。在此类防治监管渎职的情形中，除了会引发防治措施效用下降、疫情无法得到有效控制的问题，对于极端防治监管措施的采取，还有可能导致民众的冲突和对立的情绪。

此次传染病防治过程中出现的防治监管问题不仅反映出职责履行行为本身存在的问题，同时也暴露出我国公共卫生应急管理监督管理制度的缺陷。而究其原因，从监管者的角度出发，主要存在主观和客观两个方面的原因。

负有防治监管职责的人员缺乏责任意识是造成防治监管渎职的主观原因。一个人的意识虽然无法对行为起到绝对的决定性作用，但是却会对行为产生重要的影响。一方面，这种影响表现在行为往往是主观意识的客观外化；另一方面，意识对于行为的倾向性可能会存在潜在的影响。因此，无论是对职责的不履行，还是不完全履行甚至是错误履行，其往往是建立在行为人懈怠、散漫、不重视等主观心态之上的。而上述的主观心态在本质上则是一种缺乏责任意识的反映。

履职行为本身没有达到相应职责的标准是造成防治监管渎职的客观原因。任何一项措施所能够产生的效用，往往存在实然和应然的差异。是否能够发挥措施应然的作用，其往往受到包括行为人、行为对象、行为环境等各种因素的影响。若想某一措施的实际作用能够最大限度地接近其应然的作用，除了各种客观限制条件以及执行人条件外，监管职责是否能够对该措施的执行予以有效地监管也是重要的因素之一。监管者监管职责的履行问题往往存在以下两种原因：一是行为人自身能力的不足，从而导致履行的不能；二是行为人具备履行满足相应标准行为的期待可能性，但是却未能实施相应的行为。

根据习近平总书记在疫情防控中的重要讲话精神，中央纪委常委会强调要 “紧紧围绕抓落实发挥监督保障执行作用”，“监督各方面责任的落实，督促各级党委政府落实属地责任、主体责任，督促各有关部门落实监管责任、工作责任，督促党员领导干部强化责任担当”。然而，从制度的角度出发，传染病防治监管职责的履行问题反映出我国在监督管理体制方面存在监管不力、监管缺位等问题。社会的有序运行、预防以及抵制风险的现实转化得力于国家管理职能的充分实现。而国家管理职能的实现则有赖于作为层层体系关节点的监督管理职权的有效实施。因此，政策措施执行力的弱化除了与执行行为人本身有关之外，其背后还表现出监管不力、监管缺位等监管职责履行的问题。在本次的传染病防治过程中，各类履职问题反映出现有的对权力的监管约束机制还不完善、监管职责的实际履行还不到位，从而未能对防治措施的执行形成有力的监督保障。

二、监管职责对传染病防治长效机制的重要性

现代社会中风险的现实性转化往往依托于人类自身的行为，①参见肖冬梅：《监督过失犯罪研究》，吉林大学2009年博士学位论文。例如人的行为所创造的缺陷制度为风险的孕育提供了生长的温床；而由行为人的素质差异所产生的制度执行的偏差则成为风险产生的直接原因。因此，在探索和建立风险防治长效机制时，无论是在制度的建立还是在制度的执行过程中对人的行为的控制都具有重要的意义。在传染病的防治过程中，如何能够在事前对防治不力的行为予以预防，从而大大降低疫情发生的风险；在事中对正在实施的防治不力的行为予以及时制止，从而防止损失的持续扩大；以及在事后对相关行为予以追责，从而为长效防治机制的建立积累经验，是当前建立传染病防治长效机制有待解决的重要问题。因此，就建立传染病防治长效机制而言，同样存在制度的设计以及制度的执行问题，而在这一过程中，行为则是长效机制是否能够得以建立、是否能够得以全面执行的关键。

对行为的控制需要借助相应的监督管理机制，其中监管职责的充分正确履行是监督管理制度的核心。一项制度从建立到实施都以人的行为作为载体，因此制度的实际效果除了和行为人本身的素质有关之外，还需要特定的手段对相关行为予以约束和保障。监管作为一种能够控制行为、保障执行力的有效手段，在这一过程中，对于制度的执行具有无法替代的重要作用。监管职责的履行对于建立传染病长效防治机制的作用不仅体现在常规状态防治机制的日常运作中，也体现在传染病发生期间的应急状态防治机制的运行中。虽然就传染病长效防治机制构建的本身而言，监管职责并不能在制度的内容上为其带来实质性的进展，但其却能在制度运行的各个环节，即事前防治、事中防治以及事后防治中为制度作用的有效发挥提供有力的保障。

（一）监管职责在事前防治中的作用

“风险”是现代社会各个领域都需要面对和考虑的重要问题之一。“风险”所具有的不可感知性、不确定性、整体性、建构性以及平等性的特点，②参见齐文远：《刑法应对社会风险之有所为与有所不为》，载 《法商研究》2011年第4期。大大增加了事前有效防治的难度。就此次的新冠肺炎疫情而言，当不明原因肺炎进入人们的视野中时，对于该肺炎由何种病毒引起、该病毒以何种方式传播、因该病毒所引发的肺炎究竟应如何治疗等一系列的问题，人们都处在一个未知的、需要不断探索研究的阶段中，事前的防治措施往往只能基于以往的知识和经验。然而，事物之间所具有的联系性、相关性，使得既有的经验措施能够在一定程度上发挥作用。因此，在社会常态中能否完全履行已经建立的既有防治措施就成为能否在突发未知风险的非常态社会中尽量降低损失的重要方式之一。而监管职责的履行在事前对既有措施执行的重要性表现在：从行为人的角度出发，在主观上能够使负有执行职责的人树立责任意识，在客观上能够督促负有执行职责的人认真履职。从防治措施本身的角度出发，监管职责的履行能够发现常规措施在履行过程中存在的问题，从而为及时纠正提供可能性。而这种履行的问题可能是执行人员本身能力方面的欠缺，也可能是具体措施本身存在的问题。

（二）监管职责在事中防治中的作用

传染病防治期间防治措施的执行，是抑制传染病传播、保护人民生命健康财产安全的关键。因此，如何能够保障事中防治措施的执行对传染病的防治就具有重要的意义。监管职责的履行是提高执行力的重要保障。在事中防治的过程中，履行监管职责的重要性表现在两个方面：第一，在主观上强化负有执行职责人员的责任意识，提高其主观上对应急事件的重视程度。在本次疫情的防治期间，后续不断涌现出的因防治不力而被问责的事件，给负有防治职责的各级、各部门人员敲响了认真履职的警钟，也使其进一步认识到落实传染病防治措施的重要性、紧迫性。第二，在客观上有利于防治措施得到充分的贯彻执行。“制度的生命力在于执行”。科学的防治措施是否能够真正发挥其应有的作用，在于该措施在具体的实践中能否被充分地执行。“监督保障执行、促进完善发展”。监管作为对执行的一种后续约束，能够弥补制度在执行过程中因受外在因素的干扰而无法充分尽显制度绩效的不足。③参见朱联平：《如何加强对制度执行的监督》，载 《学习时报》2020年3月2日第5版。因此，监管职责的履行能够督促负有防治职责的人员认真履职，从而最大限度地发挥防治措施对传染病防治的重要作用。

（三）监管职责在事后防治中的作用

事后防治是指在传染病结束后，针对此次传染病防治所暴露出的问题予以追责、纠正，对于制度缺陷予以弥补以避免再次发生类似事件的一系列措施。事后防治的重点在于对责任的承担、对问题的纠正以及对经验的汲取。在事后防治中，履行监管职责的重要性在于：第一，有利于事后的追责。权力与责任是一个不可分割的整体，权力的行使必然伴随着责任的承担。因此，行为人对于其在传染病防治过程中的防治渎职行为都应当承担相应的责任。而监管不仅能够强化制度的执行，同时也是发现失职行为的重要手段。监管的价值不仅仅体现在对行为的管理和督促，也体现在对错误、问题的发现。第二，有利于达到一般预防的效果。事后防治中所采取的一系列措施其最主要的目的在于防止传染病的再次发生。对事后防治予以监管，在制度层面，能够保证措施执行的持续性，发挥防治措施的预防作用；在行为人层面，能够对其失职行为起到一般预防的作用。

三、当前我国传染病防治刑事监管责任的立法现状

传染病防治监管责任的履行对各项防疫措施的执行以及对各种妨害传染病防治行为的打击具有重要的意义。因此，想要建立传染病防治的长效机制并使已经构建的制度在实际的运作中发挥作用，如何保障监管责任的有效履行就成为十分重要的问题。一般而言，主要涉及两个方面的问题：一是对监管者的选择问题；二是对监管者行为的规范问题。④参见前引①，肖冬梅文。从刑法的角度出发，其以对监管者行为的规范为核心，根据 “权责一致”的原则，以刑事责任的承担来约束监管责任的履行。当监管者的行为违反其所在领域的义务性规范，并达到需要刑法予以规制的程度时，其就应当承担相应的刑事责任。因此，当前我国针对传染病防治监管渎职的行为规定了相应的刑事责任。

（一）关于传染病防治刑事监管责任的规定

传染病防治刑事监管责任根据其监管行为是否直接指向危害后果可以分为直接责任和间接责任。直接责任是指由于监管者未根据相关规定认真履行监管职责，从而导致了危害结果发生的情形；间接责任是指由于监管者的监管渎职行为从而引发了被监管者造成危害后果的行为。当前我国对于传染病防治刑事监管责任的规定主要通过两种方式：第一，在具体的条款中明确将未依法履行监管职责作为可能触犯刑事责任的情形之一；第二，虽然未明确规定监管渎职所承担的刑事责任，但是却在相关职责未履行所承担的刑事责任主体中加入了 “负有责任的主管人员”“政府主要领导人”“政府部门主要负责人”等人员，从而为追究传染病防治刑事监管责任留下了空间。就当前我国的立法而言，对传染病防治刑事监管责任的规定主要散见于 《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》以及 《公共场所卫生管理条例》等法律法规之中。详言之，具体情况如下：

1.《刑法》中关于传染病防治刑事监管责任的规定

在 《刑法》中与传染病防治监管责任有关的规定分散在各章之中。根据在常规状态以及应急状态的传染病防治过程中可能涉及的犯罪，能够追究传染病防治监管责任的罪名主要集中在破坏社会主义市场经济秩序犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及渎职犯罪当中。在破坏社会主义市场经济秩序犯罪下属的生产、销售伪劣商品罪中涉及到了多个可能在传染病防治期间追究监管人员刑事监管责任的罪名，例如，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪等。根据 《刑法》第一百五十条的规定，在单位构成上述罪名的情况下，是需要追究直接负责的主管人员以及其他直接责任人员的刑事责任的，从而为监管人员承担刑事监管责任提供了可能。除了上述罪名之外，该章中的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪名也可能涉及传染病防治监管责任的问题。在妨害社会管理秩序犯罪中，妨害传染病防治罪，妨害国境卫生检疫罪，妨害动植物防疫、检疫罪等罪名在单位犯罪的前提下都有相关的监管人员承担刑事监管责任的可能。在渎职犯罪中，涉及传染病防治刑事监管责任的罪名主要包括：滥用职权罪、玩忽职守罪、传染病防治失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪等罪名。

2.《传染病防治法》中关于传染病防治刑事监管责任的规定

《传染病防治法》明确规定了县级以上人民政府卫生行政部门有权对传染病防治工作进行监督检查。根据 《传染病防治法实施办法》第五十九条以及第六十一条的规定在有关卫生部门内部设置的传染病管理监督员以及在医疗保健机构内设立的传染病管理检查员分别负责具体执行相关的防疫监督检查工作。在 《传染病防治法》中各类主体未履行监管职责所承担的刑事责任集中规定在第八章 “法律责任”之中。除了第六十六条明确将监管渎职的行为作为需要承担刑事责任的情形外，⑤《中华人民共和国传染病防治法》第六十六条规定：“县级以上人民政府卫生行政部门违反本法规定，有下列情形之一的，由本级人民政府、上级人民政府卫生行政部门责令改正，通报批评；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未依法履行传染病疫情通报、报告或者公布职责，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的；（二）发生或者可能发生传染病传播时未及时采取预防、控制措施的；（三）未依法履行监督检查职责，或者发现违法行为不及时查处的；（四）未及时调查、处理单位和个人对下级卫生行政部门不履行传染病防治职责的举报的；（五）违反本法的其他失职、渎职行为。”其他对刑事监管责任的规定都是通过纳入可能负有监管权力的责任主体而实现的。例如，在第六十五条至第七十二条，对负有传染病防治相关义务的地方各级人民政府、县级以上人民政府卫生行政部门、县级以上人民政府有关部门、疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构、国境卫生检疫机关、动物防疫机构以及铁路、交通、民用航空经营单位未履行相关职责而负法律责任的规定中，都明确将 “负有责任的主管人员”纳入其中，从而为追究传染病防治刑事监管责任提供了法律依据。

3.《突发公共卫生事件应急条例》中关于传染病防治刑事监管责任的规定

在 《突发公共卫生事件应急条例》中，突发事件应急处理指挥部是对突发事件应急处理工作进行督察和指导的责任主体。在该条例中虽然没有对监管渎职的刑事责任作出直接的规定，但是在第五章的 “法律责任”中仍然能够找到相关主体承担刑事监管责任的依据。这种刑事监管责任主要表现为在突发公共卫生事件中负有相关义务的主体在没有履行义务的情况下，其内部的有关负责人员以及主管人员所需要承担的具有间接性质的刑事监管责任。例如，第四十八条至第五十条，分别就县级以上各级人民政府卫生行政主管部门和其他有关部门、县级以上各级人民政府有关部门、医疗卫生机构在突发公共卫生事件期间不履行相关职责所需承担的法律责任作出了规定，其中责任承担的主体就包含了 “负有责任的主管人员”“主要负责人”以及 “其他责任人员”，从而为追究在应急状态下传染病防治刑事监管责任提供了可能。

4.《公共场所卫生管理条例》中关于传染病防治刑事监管责任的规定

《公共场所卫生管理条例》是由国务院发布的行政法规，属于 《刑法》第九十六条所规定的“国家规定”，具有刑法上的规范渊源性。它对日常公共场所的防疫监管工作作出了规定。其中，各级卫生防疫机构是负责管辖范围内公共场所卫生监管的主体，卫生防疫机构可以设置卫生监督员执行具体的卫生防疫监管工作。公共场所内各经营单位的法定代表人或者负责人是其经营场所卫生安全的第一责任人。根据该条例的规定，履行卫生监管职责的相关人员如果存在玩忽职守、滥用职权等行为是可能会被追究刑事责任的。⑥《公共场所卫生管理条例》第十七条规定：“公共场所卫生监督机构和卫生监督员必须尽职尽责，依法办事。对玩忽职守，滥用职权，收取贿赂的，由上级主管部门给予直接责任人员行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究直接责任人员的刑事责任。”各公共场所的经营单位如果未履行相关的卫生安全管理职责，并导致危害结果的发生，作为第一责任人的法定代表人或者负责人亦是可能承担相应的刑事责任的。⑦《公共场所卫生管理条例》第十五条规定：“违反本条例的规定造成严重危害公民健康的事故或中毒事故的单位或者个人，应当对受害人赔偿损失。”“违反本条例致人残疾或者死亡，构成犯罪的，应由司法机关依法追究直接责任人员的刑事责任。”

（二）当前我国传染病防治刑事监管责任立法存在的问题

当前，虽然我国的法律法规对传染病防治刑事监管责任作了许多的规定，尤其是在各类职责履行的责任主体中加入了诸如 “负有责任的主管人员”等规定，使得刑事监管责任不仅发生在专门行使监管权的主体与被监管对象之间，同时还发生在各组织的内部，从而能够通过外部与内部的双重监管督促各主体认真履行传染病防治的相关义务。但是，当前我国传染病防治刑事监管责任的立法仍然存在如下的问题：

1.立法规定的内容难以满足现实的需要

虽然我国 《刑法》以及 《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规都对传染病防治刑事监管责任作出了明确的规定，但是当前立法规定的内容难以满足现实的需要，其主要表现在两个方面：第一，当前立法规定的内容无法适应现实发展的需求。当前我国现行有效的 《传染病防治法》和 《突发公共卫生事件应急条例》最近一次的修订时间分别为2013年和2011年，1991年颁布的 《传染病防治法实施办法》至今依然有效。然而，随着现代社会的发展，传染病在种类、传染途径、治疗手段等多个方面都发生了巨大的变化，人民生活方式的改变也影响着各防治主体具体防治措施的执行，而旧有的针对传染病防治刑事监管责任的规定必然无法适应新的防治要求。第二，当前立法规定的内容无法契合传染病防治专业性的需求。传染病的防治总体而言应当包含两个方面的内容：一是常规状态下的传染病防治。例如，传染病的预防健康教育、公共卫生设施的建设和完善、传染病的监测、一般传染病的治疗等；二是应急状态下的传染病防治。例如，突发事件应急预案的制定、突发传染病的报告和信息发布、突发传染病的应急处理等。常规状态下的传染病防治与应急状态下的传染病防治由于在内容上存在差异，因此其相应的监管职责的内容、方式以及强度也应当不同。然而，当前立法规定的内容既没有分别对上述两个方面作出明确具体的规定，也没有将散在于各个法律法规中的传染病防治刑事监管责任的规定进行集中的整合，从而无法满足在不同传染病防治状态下的对追究刑事监管责任的要求。

2.附属刑法与刑法难以形成有效的衔接

附属刑法具有广义和狭义之分。其中广义的附属刑法是指在非刑事法律中存在有关刑事责任的条款；⑧参见王琪：《附属刑法及其利弊分析》，载 《暨南学报 （哲学社会科学版）》2017年第1期。狭义的附属刑法是指在非刑事法律中设置了真正的罪刑规范。⑨参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第17页。由于在 《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》以及 《公共场所卫生管理条例》中都有 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”的宣示性规定，因而其能够在广泛的意义上归属于附属刑法的范畴。然而，当前我国附属刑法对于传染病防治刑事监管责任的规定难以与刑法形成有效的衔接，承担刑事责任的规定难以与刑法的罪名一一对应。虽然在 《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》以及 《公共场所卫生管理条例》中都存在 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但其既没有明确指出所触犯的刑法罪名，也没有具体规定在何种情况下构成犯罪，从而不仅难以与刑法相互呼应，还加剧了附属刑法虚化的问题。⑩参见童德华：《附属刑法：实现刑法参与国家治理的有效形式》，载 《时代法学》2020年第1期。

3.传染病防治刑事监管责任的规定缺乏系统化的整合

当前我国有关传染病防治刑事监管责任的规定缺乏系统化的整合：一方面，各种相关的规定散见于多个法律法规之中，虽然具有一定的数量，但是形式上的分散增加了具体规定在适用过程中操作的难度；另一方面，在同一法律中的有关传染病防治刑事监管责任的规定也同样呈现出缺乏系统化的特征，例如，《刑法》中能够对传染病防治监管追究刑事责任的罪名分散在各个章节之中；《传染病防治法》虽然专章规定了法律责任，但是其具体条款的分布却显得无明显的逻辑可寻。传染病防治刑事监管责任的规定缺乏系统化的整合，从而在适用的过程中造成了如下的问题：第一，传染病防治刑事监管责任的主体不明确。在我国能够对监管者追究传染病防治监管刑事责任的条款中，除了少数条款直接明确规定了监管主体以及监管渎职的刑事责任外，大部分监管刑事责任的追究都是通过增加诸如 “直接负责的主管人员”等责任承担主体而实现的。然而，由于我国在传染病防治刑事监管责任的规定方面缺乏系统化的整合，使得对责任承担主体的称谓可能存在多种的表述方式。例如，“负有责任的主管人员”“政府主要领导人”“政府部门主要负责人”“主要负责人”等。这种规定上的不统一，不仅使得各个法律法规之间难以协调，同时也加大了是否能够追究监管者刑事责任在认定方面的难度。第二，传染病防治刑事监管责任的内容不明确。传染病防治刑事监管责任在常规状态以及应急状态下应当是有所差异的。然而，在有关的法律法规中并没有明确的区分上述两种不同的防治情形，对于常态监管和应急监管采取的是一套法律责任的规定，从而使得两种监管责任在内容上并不明晰。

四、传染病防治刑事监管责任的类型化建构

传染病防治长效机制的建立与完善，除了需要制度本身在不断适应防治要求的过程中不断予以更新之外，还需要辅之以监督管理机制来维持制度的正常运转，利用监管职责的行使来保障制度的有效执行。因此，为了能够从刑法的视角对传染病防治监管责任的履行予以有效的规范，就需要解决当前我国在传染病防治刑事监管责任立法中存在的问题。

类型化思维是一种区别于传统的刑法概念思维，“对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象，从而作出一定归类，进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维”。①马荣春：《刑法类型化思维的概念与边界》，载 《政治与法律》2014年第1期。相比于传统的概念思维，类型化思维以价值为导向，能够在抽象与具体之间寻求平衡，以一种开放的弹性思维应对复杂多变的生活现实，从而能够缓解刑法适用中安定性与灵活性之间的矛盾关系。②参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，载 《法律科学 （西北政法大学学报）》2010年第1期。

（一）类型化思维对传染病防治刑事监管责任建构的重要性

当前我国关于传染病防治刑事监管责任立法中存在的诸多问题，纠其根本在于传统思维方式所固设的思维局限性：一方面，其造成了各部门法之间的割裂；另一方面，其亦放大了法律内容本身具有的滞后性。因此，思维方式的转变，即类型化思维的适用，对于传染病防治刑事监管责任的建构具有重要的意义。

其一，类型化思维提供了立法形式选择的可能性。传统概念思维所具有的封闭性、对立性以及形式化的特点在立法的形式选择上表现出法典化的特征。③参见资琳：《概念思维与类型思维：刑法立法形式的抉择》，载 《暨南学报 （哲学社会科学版）》2017年第1期。“‘非此即彼’的区隔性思考”④童德华、赵阳：《类型化思维在刑事司法中的适用》，载 《法律适用 （司法案例）》2018年第10期。忽视了法律间具有的流动性特点。然而，类型化思维承认人类认识的有限性，因而并不固守在立法形式上的单一法典化，而是允许通过其他的立法形式来弥补现有法典可能存在的不足。在传染病防治刑事监管责任建构的过程中，类型化的思维能够打破各法律之间的封闭性，从而为其实现立法上的整合提供了可能。

其二，类型化思维可以对不断变化的现实需求进行有效涵摄。在传统的概念思维中，一个事物只有具备某一封闭概念中所有的特征才能被纳入其中，因此在人类认识有限性的制约下，许多新生事物游离于已有概念的涵摄之外。然而，在类型化的思维中，其是以 “固定内核和模糊边界为逻辑体系的分析模型”，⑤沈奕含：《类型化思维的刑法适用：模型建构与流程展开》，载 《时代法学》2018年第5期。从而具有开放性的优势，能够通过对意义的评价不断容纳各类新生事物，满足不断发展的现实需要。传染病的种类、控制的措施、治疗的手段等内容在传染病防治的体系中始终处于不断变化发展的状态，因此对传染病防治刑事监管责任的认定和要求必然也处于不断变化发展的过程中。在传染病防治刑事监管责任建构的过程中，类型化的思维能够缓解法律稳定性与社会变化之间的矛盾，从而使传染病防治刑事监管责任的建构能够满足现实的需求。

其三，类型化思维能够指导具体的责任和责任主体建构。类型化思维类型化的关键在于以评价性的思维将具有同一性质的事物归于一类，同时各类型之间并不具有绝对的界分，而是以一种流动过渡的模式形成类型与类型之间的差异。⑥参见张斌峰、陈西茜：《试论类型化思维及其法律适用价值》，载 《政法论丛》2017年第3期。因此，在传染病防治刑事监管责任建构的过程中，类型化思维能够为具体的建构提供思维上的指导。一方面，其不仅能够实现对传染病防治刑事监管责任法律法规的类型化整合；另一方面，还能保持类型内部的包容性以及各类型之间转化的可能性。例如，对常规状态和应急状态中的传染病防治刑事监管责任形成类型化的区分，不仅能够明确不同时期传染病防治刑事监管责任的不同内容，同时还能保持两者之间动态转化的可能。

（二）传染病防治刑事监管责任类型化的具体建构

根据类型化的思维，传染病防治的刑事监管责任可以从以下几个方面进行类型化的建构：

1.传染病防治刑事监管责任主体的类型化

根据当前我国有关法律法规的规定，传染病防治刑事监管责任的主体可以分为两大类：一是业务监管责任主体；二是公务监管责任主体，两者的实质类型化的差别在于是否享有国家的公权力。业务监管责任主体是指在从事业务活动的组织中对其业务活动具有监管责任的人员，例如单位的法定代表人。其中，业务是指 “基于社会生活的需要而必须反复进行的专门工作”。⑦易益典：《监督过失犯罪中主体范围的合理界定》，载 《法学》2013年第3期。在传染病防治中，能够被刑法予以规制的业务还需要具备危险性的特征。例如，根据 《刑法》第一百四十五条以及第一百五十条的规定，对于生产、销售不符合标准的医用器材的单位，其中直接负责的主管人员以及其他直接责任人员需要承担相应的刑事责任；根据 《刑法》第三百三十条的规定，对于存在法条中明文规定的四种妨害传染病防治行为的单位，其中的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员需要承担相关的刑事责任。在 《传染病防治法》关于医疗机构违反有关预防、控制、报告以及救治传染病等义务的规定中，对于构成犯罪的，明确指出负有责任的主管人员需要承担有关的刑事责任。⑧参见 《中华人民共和国传染病防治法》第六十九条的规定。在《突发公共卫生事件应急条例》中也明确规定，医疗卫生机构的主要负责人、负有责任的主管人员以及其他直接责任人员对于医疗卫生机构未按照规定履行报告职责、及时采取控制措施等行为，在构成犯罪的情况下，需要承担相应的刑事责任。⑨参见 《突发公共卫生事件应急条例》第五十条的规定。

公务监管责任主体是指负有监管责任的国家机关及具体履行监管责任的国家机关工作人员。公务监管一般表现为两种情况：第一，有监管职责的国家机关对在传染病防治过程中负有相关义务的其他组织或个人履行的监管职责；第二，国家机关在传染病防治过程中所履行的内部监管职责。针对第一种情形，我国刑法明确规定了传染病防治失职罪、动植物检疫失职罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名，在 《传染病防治法》以及 《公共场所卫生管理条例》中也将未履行监管检查职责的行为纳入了可能追究刑事责任的范围。针对第二种情形，前述的诸如传染病防治失职罪等罪名也具有适用的可能性，而在 《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规中，通过将相关的有责任的主管人员纳入可能被追究刑事责任的对象中，表明了各公权力机构在履行传染病防治的相关义务时，其中的相关负责人、主管人员需要认真履行对下级人员的监管职责。

2.传染病防治刑事监管对象的类型化

根据我国传染病防治刑事监管责任的有关规定，其监管的对象可以分为两种情形：第一，负有传染病防治义务的主体的内部监管。例如，在政府部门的内部，其相关的领导人、主管人员需要对部门内部人员执行有关防疫措施的行为予以监管；医疗机构内部负有监管责任的人员需要对其下属人员具体履行传染病防治的行为予以监管；参与到公共卫生应急中的各企业，其法定代表人以及负有监管责任的人员需要对员工的行为予以监管。第二，负有监管职责的主体对传染病防治中其他主体的监管。例如，根据 《突发公共卫生事件应急条例》的规定，突发事件应急处理指挥部有权进行督察和指导；根据 《传染病防治法》的规定，人民政府卫生行政部门有权对传染病防治工作行使监管检查职责。

3.传染病防治刑事监管责任内容的类型化

传染病防治刑事监管责任根据不同时期对传染病防治的不同要求，应当分为常规状态下的传染病防治刑事监管责任以及应急状态下的传染病防治刑事监管责任。在常规状态下，社会处于正常有序的运行中，承担传染病防治义务的主体在实施各项传染病防治工作时也体现出常态化、专业化、持续性的特点。因此，这一时期的传染病防治监管的对象往往集中在各防治组织之中，例如县级以上人民政府卫生行政部门、疾病预防控制机构、医疗机构等。传染病防治监管主体的防治工作也表现出常规化、定期性等特点。而在应急状态下，传染病防治的监管则与常规状态相比具有较大的差异。当突发传染病导致国家进入应急状态时，社会的正常有序运行被打破，相关应急义务的履行也不仅仅局限于常规状态下的传染病防治的特定组织，而是在突发事件应急处理指挥部的统一领导下，涉及传染病源的调查检测，传染病的控制、治疗，相关物资的生产、供应、运输等方方面面，体现出应急性、集中性的特点。因此，传染病防治监管的对象在应急状态下不仅仅包括医疗机构、人民政府及其有关部门，同时还包括参与到突发传染病应急过程中的单位和个人。同时，为满足应急状态下以法治的方式解决问题的有效性，传染病防治监管的实施也较常规状态更具强制性、高效性以及特殊性。

4.传染病防治刑事监管责任主观罪过的类型化

在传染病防治刑事监管责任中，根据责任主观罪过的不同可以分为故意与过失两种类型。之所以进行这样的划分，是因为在具体追究相关刑事责任时，故意和过失所展现出的监管者的主观罪过大小是存在差异的，而由故意和过失所外化的监管渎职行为的社会危害性也往往存在较大的差别。由故意支配下的传染病防治刑事监管责任，可能涉及滥用职权罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪等罪名，例如，公职人员故意压制警情警报信息、随意调用公共资源为私人使用；有关单位故意生产、销售无法达到医用标准的医用防护物品。由过失支配下的传染病防治刑事监管责任，则可能涉及玩忽职守罪、传染病防治失职罪、动植物检疫失职罪、妨害传染病防治罪等罪名。例如，政府卫生行政部门中负有监管职责的人员因为严重的不负责而造成了传染病的传播或者流行；有关单位不认真实施卫生防疫机构所提出的传染病预防、控制措施而引起了甲类传染病的传播。

（三）传染病防治刑事监管责任类型化的立法整合

当前我国有关传染病防治刑事监管责任的规定分散在 《刑法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》以及 《公共场所卫生管理条例》等法律法规之中。然而这种外部分散、内部没有类型化的立法表现形式是无法有效发挥传染病防治监管在建立和完善传染病防治长效机制过程中的保障作用的。因此，应当根据对传染病防治刑事监管责任的类型化建构，将分散在各个法律法规之中的有关传染病防治刑事监管责任的规定进行整合，从而改变当前立法规定的内容难以满足现实需要、附属刑法与刑法难以形成有效衔接以及传染病防治刑事监管责任的规定缺乏系统化整合的问题。

首先，立法整合需要具体的立法形式作为依托。传染病的防治具有较强的专业性和易变性，传染病防治的监管责任不仅包括刑事责任，其还包括大量的行政责任。因此，以具有稳定性的刑法典来实现传染病防治刑事监管责任类型化的立法整合是不现实的：一方面，将大量的传染病防治刑事监管责任的内容纳入刑法典，不仅会使其不堪重负，还会破坏刑法典自身的稳定性；另一方面，如果以刑法典为依托对其中的刑事责任进行整合，则割裂了传染病防治监管责任这一整体，从而加剧了行刑之间衔接的矛盾。因此，从类型化思维对立法形式的选择出发，结合我国现行的有关传染病防治刑事监管责任的立法，以附属刑法为立法整合的依托是当前最佳的选择。

在以附属刑法的立法形式对传染病防治刑事监管责任进行整合时，需要注意形式附属刑法与实质附属刑法的问题。当前在我国有关传染病防治刑事监管责任的立法中，其实质上是以形式附属刑法的方式出现的，即没有规定具体的罪状和法定刑，而是仅仅表示 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”，从而仅发挥了 “一种指引、指示、指向乃至宣示的作用”。⑩参见前引⑧，王琪文。正是这种宣示性的规定，使得当前我国在附属刑法中有关传染病防治刑事监管责任的规定逐渐虚化，并且难以与刑法形成有效的衔接。因此，在以附属刑法对传染病防治刑事监管责任进行整合时不能延续当前附属刑法中存在的形式化问题，而应当通过实质的附属刑法，即在 “法律条文具有现实的规制内容以及违反该内容的不利法律后果，或者符合该内容的有利法律后果”，①参见前引⑩，童德华文。以实现立法的整合。

其次，应当以刑法典作为立法整合的基础。以刑法典为中心，以附属刑法为补充应当是当前立法、修法思路。②参见童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载 《法学评论》2017年第4期。以实质附属刑法对传染病防治刑事监管责任进行整合时，其中的罪刑规范不能脱离刑法中规定的罪状和法定刑，否则将会造成刑法与附属刑法相互脱离、司法适用混乱等问题，从而加剧两者之间的冲突和矛盾。而以刑法典作为立法整合的基础，一方面体现出刑法典作为行为规范和裁判依据的指导功能，同时也符合刑法基本原则中罪刑法定原则的要求。

最后，以类型化的方式进行立法的整合。第一，划分常规状态的刑事监管责任和应急状态的刑事监管责任。在以类型化的方式进行立法的整合时，应当区分常规状态下的刑事监管责任和应急状态下的刑事监管责任，这是由两个阶段所具有的不同性质以及对监管责任的不同要求所决定的。常规状态下的刑事监管责任应当包括对日常公共卫生，传染病预防，非应急状态下的传染病报告、通报、公布、传染病控制、传染病治疗等方面的监督和管理；应急状态下的刑事监管责任则应当包括对突发卫生事件应急的预防和准备，突发卫生事件的信息报告、发布，突发卫生事件中各类事项的应急处理等方面的监督和管理。第二，在常规状态与应急状态的基础上，对传染病防治监管责任两类主体的刑事责任分别作出规定。传染病防治监管责任的主体包括业务监管责任主体和公务监管责任主体。两者不仅在性质上存在差异，其监管责任的内容也大不相同。业务监管责任主体的监管内容一般是以内部监管的形式呈现的，即其组织体内部负有监管职责的人对其内部人员的监管，例如，应急状态下医用防护物品生产单位内部负有监管职责的人对工作人员生产活动的监管。公务监管责任主体的监管内容不仅包括内部监管，其中个别主体还有权对传染病防治中的其他主体进行监管。第三，在各类监管主体的刑事监管责任内部，根据现实的需要对可能存在的不同主观罪过支配下的犯罪做出规定。

结语

在此次新冠肺炎疫情的防治期间，不履行、不完全履行以及错误履行防治监管职责不仅反映出负有监管职责的行为人在具体履行监管责任的过程中在主观和客观方面存在的问题，也投射出我国监督管理体制内在的制度缺陷。在建立传染病防治长效机制的过程中，制度本身的完善固然重要，但是如若不对执行加以有效的监管，再完善的防治机制也无法发挥其应然的作用。不可否认的是，监管职责对传染病防治长效机制的重要性贯穿于事前防治、事中防治以及事后防治的各个阶段。因此，通过刑法的手段对监管职责的履行加以约束是建立和完善传染病防治长效机制的重要保障。虽然当前我国的 《刑法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》以及 《公共场所卫生管理条例》等法律法规存在许多与传染病防治刑事监管责任有关的规定，为追究传染病防治刑事监管责任提供了在法律上的可能性。然而，当前立法中存在的立法规定的内容难以满足现实的需要、附属刑法与刑法难以形成有效的衔接以及传染病防治刑事监管责任的规定缺乏系统化的整合等一系列的问题，无法发挥刑事监管责任对传染病防治监管职责履行的有效制约，同时还会带来具体司法操作中的难题。为改变当前我国传染病防治刑事监管责任在立法方面的问题，应当根据类型化的思维方式，通过对刑事监管责任主体的类型化、对象的类型化、内容的类型化以及主观罪过的类型化建构，以附属刑法的形式对传染病刑事监管责任进行立法的整合。