法教义学视角下高级管理人员适用劳动法问题分析

邵珠同

内容提要：基于现行规范检视高级管理人员适用劳动法问题，既是修订劳动法的基础性工作，也是破解裁判困境的重要出路。首先，由概念到类型，对高级管理人员作类型化分析，明确身份认定所依据的要素及其重要性次序。其次，由身份到行为，从微观层面分析高级管理人员的行为，回归行为的过错要素、诚信要素和合意要素，以矫正利益关系。最后，由单一到多元，关注裁判结果的合理性、事物的客观本质以及法秩序的统一性。法教义学在劳动法领域的运用，必将助益于劳动法解释论的实践，进而推动劳动法立法论的发展，最终增强劳动法的体系性和融贯性。

高级管理人员因其特殊的地位和职责，在权利享有、薪酬给付、职务任免等方面与一般劳动者差异显著，劳动法应当对劳动者实行分层保护成为学界基本共识。因我国劳动法对所有劳动者不区分类型，实行 “一体适用、同等对待”的单一调整模式，①参见谢增毅：《我国劳动关系法律调整模式的转变》，载 《中国社会科学》2017年第2期。对劳动法规范体系进行重构重建抑或小修小补，均面临着巨大的制度成本。研习法律要以法条分析为根据，也应关注法律的实效问题，即进行活动的、功能的研究。②参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，导论部分第Ⅶ-Ⅷ页。是否修法、如何修法，必须建立在充分认识法规范和实践现状的基础之上。为了加强理论成果与现行制度的衔接，本文透过法教义学视角来整合现有材料和成果，力图在现行法律体系之下 “发现”高级管理人员适用劳动法的特殊规则；并梳理高级管理人员适用劳动法的可行路径，以期为高级管理人员适用劳动法提供指导建议，提升劳动法律体系的融通性。

一、由概念到类型：高级管理人员的认定标准

界定 “高级管理人员”概念的内涵和外延，是高级管理人员适用劳动法无法回避的问题。理想状态下，立法者制定精准的概念定义，裁判者寻求简单、明了、准确的概念标准。但现实中，立法者越是努力靠近这种目标，裁判者认定高级管理人员身份越容易僵化。概念规定偏离一般形象的情形，必须返回到类型化思考。③参见 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第182页。

（一）认定高级管理人员的司法现状

在法律条款和司法实践中，“高级管理人员”概念的内涵和外延并不一致。本文分析样本文书463份，涉及28个省级区域，裁判年份横跨2015-2018年度，④数据来源为无讼案例网络数据库，检索关键词为 “高级管理人员”，检索范围为 “法院观点”，检索限制项为 “案由：劳动争议”“文书性质：判决”“裁判年份：2015”“裁判年份：2016”“裁判年份：2017”“裁判年份：2018”，检索日期为2018年9月11日，检索结果为1529份文书。去掉其中包含 “高级管理人员”语词但与劳动者身份无关的文书，并且将同一案件的一审文书归纳入二审文书中，最后得到的有效样本文书共463份。其中，一审样本文书242份，二审样本文书221份。本文严格使用 “高级管理人员”这一法律规范用语，而没有选取 “高管”“高级雇员”等。限于文书公开的不完全、数据统计的疏漏等因素，上述463份文书仅是本文分析的样本文书。其中的裁判观点有一定代表性。

1.认定高级管理人员身份的规范依据不明确

统计显示，样本文书中共有22份裁判文书在说理部分对认定高级管理人员身份的规范依据予以明确。其中，3份文书笼统指出认定依据为 《中华人民共和国公司法》（以下简称 《公司法》）；⑤参见福建省宁德市蕉城区人民法院 （2016）闽0902民初1865号民事判决书、江苏省淮安市中级人民法院 （2017）苏08民终989号民事判决书、浙江省温州市中级人民法院 （2017）浙03民终1434号民事判决书。3份文书仅指明依据 《公司法》第二百一十六条第 （一）项，⑥《公司法》第二百一十六条第 （一）项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”而不涉及具体内容；⑦参见安徽省池州市中级人民法院 （2017）皖17民终302号民事判决书、安徽省池州市中级人民法院 （2017）皖17民终304号民事判决书、江苏省连云港市中级人民法院 （2015）连民终字第00169号民事判决书。2份文书直接引用《公司法》第二百一十六条第 （一）项内容，而不指明该法律条款；⑧参见广东省佛山市中级人民法院 （2016）粤06民终4139号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院 （2016）苏01民终5126号民事判决书。仅有14份文书指明依据 《公司法》第二百一十六条第 （一）项并引用该项内容。⑨参见安徽省池州市东至县人民法院 （2016）皖1721民初35号民事判决书、浙江省桐乡市人民法院 （2017）浙0483民初9945号民事判决书、福建省龙岩市中级人民法院 （2016）闽08民终1262号民事判决书等。未明确规范依据的裁判文书共441份，占比达95.2%。由此可见，裁判者对认定的规范依据保持沉默的态度。

极为吊诡的是，在明确不将劳动者认定为高级管理人员的裁判文书中，说理部分大多指明规范依据为 《公司法》或者 《公司法》第二百一十六条第 （一）项，同时明确引用该项内容。⑩参见广东省深圳市福田区人民法院 （2016）粤0304民初23209号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院 （2016）苏01民终1936号民事判决书、江苏省常州市中级人民法院 （2015）常民终字第390号民事判决书等。《公司法》成为裁判者不予认定高级管理人员身份的直接规范依据，与予以认定文书的沉默形成鲜明的对照。原因之一是裁判说理的内在规律，要求裁判者必须说明不予认定的规范依据。最高人民法院在指导意见中提出，裁判文书重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。①参见 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发 〔2018〕10号）。只有一方当事人提出 “劳动者属于高级管理人员”的意见，才会导致裁判者不予认定的结果。在样本文书中，法院径直认定高级管理人员身份的比例 （如下页表1所示）远低于未明确表明规范依据的裁判文书比例（95.2%）。所以，裁判说理的内在规律只是导致鲜明对照的部分原因。原因之二是 “高级管理人员”概念具有实用性的工具价值，尤其体现为裁判说理对 《公司法》第二百一十六条第 （一）项的暧昧态度。在劳动争议案件中，法官对 “高级管理人员”概念的定义持谨慎态度，并将 《公司法》第二百一十六条第（一）项作为否定高级管理人员身份的工具性法律规范。换言之，司法裁判者利用《公司法》第二百一十六条第 （一）项来限制 “高级管理人员”概念的外延，通过沉默的方式来扩张“高级管理人员”概念的外延。可见，高级管理人员身份的认定过程，无不伴随着法官的价值判断和利益衡量。高级管理人员身份的认定标准模糊，实则蕴含着司法裁判者在价值导向方面存在的分歧及困惑。

表1：高级管理人员身份的主张与认定情况

2.认定高级管理人员身份的考量要素不一

在463份样本文书中，未说明具体考量要素的文书有209份，占比达45.1%；只考量一项要素的文书有197份；考量两项以上要素的文书有57份。从具体要素所占比例及交叉分布情况来看（如表2所示），职位要素占比明显高于其他要素，与 《公司法》第二百一十六条第 （一）项规定相契合。薪资要素、公司结构要素、其他要素与职权要素同时予以考量的情况较多，足以显示职权要素的重要性。总体而言，职位、职权、薪资要素居多，公司结构、聘用文件和双方认可要素次之，其他要素还包括考勤制度、公司章程、公司规章制度、劳动者名片等。一方面，认定所需考量的要素尚未有统一的标准与要求；另一方面，裁判者认定高级管理人员身份呈现出职位要素为主、职权、薪酬等要素为辅的状况。

表2：高级管理人员身份认定要素交叉分布情况

3.高级管理人员的职位、薪资差异较大

高级管理人员担任的职位非常多样。统计显示，样本文书所涉职位除了 《公司法》第二百一十六条第 （一）项列明的职位，还包括部门总管、部门总监、部门经理、厂长等其他未列明的职位。总体而言，两种职位所占比例大致相等 （如表3所示）。这与表2所呈现的状况及其相关分析具有一定程度的关联性。其一，《公司法》第二百一十六条第 （一）项并非司法裁判认定高级管理人员身份的唯一规范依据。其二，职位因素并非司法裁判认定高级管理人员身份的唯一考量要素。

表3：高级管理人员担任职位的情况

从样本文书有效薪资来看，高级管理人员的薪资水平差别较大。2017年全国城镇私营单位就业人员年平均工资和非私营单位就业人员年平均工资的平均数为6.00395万元，该平均数的三倍约为18.0万元。②2017年城镇私营单位就业人员年平均工资和2017年城镇非私营单位就业人员年平均工资均来源于国家统计局公布数据。“2017年城镇私营单位就业人员年平均工资45761元”，国家统计局网：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201805/t20180515_1599 417.html，2018年11月3日访问；“2017年城镇非私营单位就业人员年平均工资74318元”，国家统计局网：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201805/t20180515_1599424.html，2018年11月3日访问。因为 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称 《劳动合同法》）第四十七条第二款规定经济补偿的标准不高于 “用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍”，所以将18.0万元作为考量标准。数据分析可见，更多的高级管理人员薪资处于30.0万元左右。而且只有部分高级管理人员享有较高的薪资，还有一部分高级管理人员的薪资水平不到职工月平均工资三倍。总体上，高级管理人员的薪资水平参差不齐。

（二）“高级管理人员”的类型化思考

与其执拗于 “高级管理人员”概念，不如转向 “高级管理人员”类型分析。智利在行政和司法中确立起确定劳动关系的九项要素，包括持续性或者阶段性的提供劳动服务、满足时间标准、直接或者间接的监管等。③Emilio Morgado-Valenzuela,Labour Law in Chile(2th Edition),Wolters Kluwer,2015,pp.79-80.美国国税局 （IRS）于1987年确定包含20项要素 （不要求全部同时具备）的雇员认定列表，又于1997年明确为三项一般范畴，即行为控制、财务控制和当事人关系。④C.Kerry Fields,Henry R.Cheeseman,Contemporary Employment Law(3th Edition),New York:Wolters Kluwer,2017,pp.21-24.比较法研究根据决定 “法律样式”的因素，即样式构成因素，将不同法律秩序的特质汇总摘要放在一个整体里面或者同其他整体区分开来，以达到法系分类的目的。⑤参见 [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，中国法制出版社2016年版，第130-131页。参照这一分类思维，界定高级管理人员的关键在于明确决定性的构成要素。

1.依据多种要素来认定高级管理人员

通过考察规定高级管理人员范围的法律及部门规章，可以发现职位 （也称为职务）和职权的重要性。在法律层面上，仅 《公司法》第二百一十六条第 （一）项对高级管理人员含义有所界定。在地方层面上，《江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见 （二）》（2011年制定，以下简称 “江苏意见”）和 《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要 （试行）》（2012年制定，以下简称 “惠州意见”）明确指出，依据 《公司法》第二百一十六条第 （一）项确定高级管理人员的范围。但是，《公司法》第二百一十六条第 （一）项规定采用单一的认定标准来界定高级管理人员，涵盖的范围极其狭窄，缺乏足够的合理性。该条款列举了经理、副经理等具体职位，并将兜底性内容指向公司章程。从劳动者保护的角度来看，该规定赋予单位界定高级管理人员的权利，实则否定了法院进行综合审查、实质认定的权力。

与之不同，多部规章⑥参见 《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第二条、《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第二条、《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第四条、《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》第三条、《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》第三条、《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》（已废止）第二条。采取不同的兜底性内容，即实际履行职务的人员、具有相同职权的人员、对经营管理活动和风险控制具有决策权或者重大影响的人员为高级管理人员。换言之，高级管理人员范围不再局限于担任列举职务的人员，而着重于具有实质性职权的人员。由此可见，上述部门规章的界定已经突破 《公司法》规定。在现实生活中，“有名无权”或者 “有权无名”现象极为普遍。劳动法关注高级管理人员的规范目的是实质公平，矫正劳动法一般规制导致的权义失衡。因此，法院认定高级管理人员应当具有穿透力，即坚持职权为主的实质认定标准。

2.根据生活经验、社会现实，关注高级管理人员具备的经验性要素

经验性要素指当前社会对高级管理人员的一般认知，比如职位高、职权重、薪资高，工作时间灵活、经常性外出等。但是，职务、职责、薪资等经验性要素具有不确定性。高薪资具有相对性，高低与否取决于行业薪资水平、单位整体待遇、所在地区平均工资等。比如，高级管理人员的工资标准明显超出同行业职工的平均工资；⑦参见辽宁省大连市甘井子区人民法院 （2016）辽0211民初12256号民事判决书。高级管理人员工资水平远远高于普通劳动者工资。⑧参见四川省成都市龙泉驿区人民法院 （2016）川0112民初2537、2623号民事判决书。《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（2011年制定，以下简称 “中山意见”）、《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2014年制定，以下简称 “江门意见”）、“惠州意见”指出，已与用人单位约定较高年薪制的高级管理人员请求加班工资，一般不予支持。但只有 “惠州意见”明确了 “较高年薪制”的标准，即月平均工资高于当地上年度在岗职工月平均工资五倍。当然，高级管理人员的薪资差异较大，并且与高级管理人员身份的关联性较弱，比如有上市公司高级管理人员仅领取一元年薪。此外，用人单位组织架构和职位体系也存在较大差异，无法进行整齐划一的规定。因此，认定高级管理人员的经验性要素更多依赖法官的自由裁量。

除了存在与否的状态以外，高级管理人员的构成要素还以不同强度的状态出现。多地判决文书认为，应结合工作岗位、职责、收入状况等因素并根据法律规定综合认定高级管理人员身份，不能仅限于其具体职务名称。⑨参见浙江省桐乡市人民法院 （2017）浙0483民初9915号民事判决书、江苏省苏州市虎丘区人民法院 （2016）苏0505民初776号民事判决书。综合考量的各个要素之间存在一定次序性和强弱性，并非 “全有或者全无”的状态。对于不予支持高级管理人员的加班工资请求，“中山意见”“江门意见”“惠州意见”仅仅依据“较高年薪制”，而 《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2015年制定）规定的依据是实行不定时工作制且与单位约定年薪制。这种差异体现出年薪要素的不同强度状态。除了特定要素的强弱之外，不同要素之间也存在强弱关系，也可以称之为次序性。如前所述，职权是高级管理人员最为核心的要素，职务、薪酬、考勤情况等是较为次要的要素。

二、由身份到行为：劳动法规制的核心要素

（一）关注高级管理人员行为的必要性

根据现行法律规定，高级管理人员属于劳动者毋庸置疑。⑩参见邵珠同：《高级管理人员适用劳动法的裁判考量——基于193份判决书的实证分析》，载 《时代法学》2018年第6期。高级管理人员依据劳动者身份，享有一系列劳动法上的权利，权利义务并不失衡。在 《古代法》中，梅因将所有进步社会的运动总结为“从身份到契约”的运动。①参见 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第112页。然而，契约造成劳动者等弱势群体的实质不自由、不平等，这便要求赋予劳动者 “新的身份”，即对弱势主体和强势主体之确认并对之进行实质性保护的 “新的身份”。②参见穆随心：《劳动法 “倾斜保护原则”新解：基于马克思正义观的立场》，中国社会科学出版社2018年版，第191-192页。但在二十世纪，美国劳动法经历了从契约到身份，然后再重返契约的折返过程。③参见田雷：《契约抑或身份——劳动法在20世纪美国的兴起与衰落》，载 《开放时代》2017年第6期。调整劳资关系，纯粹由身份关系作为架构设置权利义务，并不能完全达到目的。我国通过综合性地覆盖所有劳动者的立法模式调整劳动关系，④参见前引①，谢增毅文。实质是将劳动者身份作为唯一连接点，决定是否享有劳动权利。在该调整模式下，身份由连接点异化成标签，阻碍司法裁判深入具体的权义关系。换言之，身份作为调整劳动关系的标准，使劳动规则变得简略、易于司法适用，但也导致特殊劳动者与用人单位的权义失衡。为了更好地调整高级管理人员这类特殊主体的劳动关系，应当转向高级管理人员的行为，从微观层面分析并矫正利益关系。

（二）具体阐释：以 “二倍工资条款”为例

由身份到行为是解决高级管理人员适用 《劳动合同法》第八十二条第一款 （以下简称 “二倍工资条款”）⑤《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”问题的重要分析路径。职权是高级管理人员身份的静态体现，管理行为是高级管理人员身份的动态体现，二者形成 “一体两面”的关系。从法教义学角度来看，我国现行劳动法存在明显的体系和规则残缺，必须依赖于民法规则。⑥参见沈建峰：《劳动法作为特别私法——〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》，载 《中外法学》2017年第6期。虽然通说阙如，但是从我国实践和域外制度来看，劳动合同在一定限度内可以适用民法。⑦参见刘绍宇：《劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以 〈劳动合同法〉修改和民法典编纂为背景》，载 《法学》2018年第3期。所以，分析 “二倍工资条款”必须结合民法规则和民法原理。

1.重述行为中的过错要素

文义解释优先几乎是法律解释方法位阶问题中唯一的共识，但正因为通过文义解释得出比较荒谬、难以接受或者严重违背正义的结论时，其他解释方法才得以运用。⑧参见陈金钊、孙光宁：《司法方法论》，人民出版社2016年版，第101页。依据体系解释方法和比较法解释方法，可将 “二倍工资条款”置于侵权责任法和民法的一般规则和基本理论中进行分析。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称 《侵权责任法》）第七条⑨《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”规定，《劳动合同法》规定 “二倍工资条款”适用无过错责任属于特别规定。但是这一规定不符合无过错责任的一般法理。《侵权责任法》第七条只是笼统地规定，并没有指出无过错责任的归责基础。为了应对社会风险、组织分工带来的问题，无过错责任发展出危险责任、替代责任及组织责任等归责基础。⑩参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第386-390页。无过错责任的理论基础在于危险开启理论、报偿理论和控制理论，其功能在于协调行为自由与权益保护的关系，有效地预防损害的发生。①参见程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第76-79页。“二倍工资条款”的立法目的在于利用书面劳动合同形式保护劳动者权益，无法归入危险责任、替代责任及组织责任的范畴。所以，“二倍工资条款”适用无过错责任缺乏法理基础。

依据 《侵权责任法》第二十六条和第二十七条规定，高级管理人员的过错可以减轻或者免除用人单位的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条也规定，受害人的过错可以减轻侵害人的责任。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 （二）》（2014年制定）、《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（2015年制定）、《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2015年制定）、“中山意见”都明确了不支持高级管理人员 “二倍工资”诉请的条件：一是其职责范围包括管理订立劳动合同内容，二是不存在其向单位申请签订劳动合同而被拒绝的情况。显然，该规定坚持 “过失相抵原则”。原则上，负有签订管理职责的高级管理人员自身存在过错，便抵消了单位的 “二倍工资”责任。

2.强调行为的诚信要素

高级管理人员负有忠实勤勉义务，尤其是负有签订管理劳动合同的职责时。根据当然解释方法，法院不应当支持其 “二倍工资”诉请。从整个法律体系来看，诚实信用原则是根本性的、最上层的法理依据，具体化的规则是高级管理人员的忠实勤勉义务，中间层的规范包括劳动关系的人身性和劳动合同的继续性，以及公司法上的委托关系。从现行法律规范来看，高级管理人员的忠实勤勉义务既为 《公司法》第一百四十七条所明确规定，也是诚实信用原则的具体化要求。然而，《劳动合同法》第三条规定，“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”适用于劳动合同订立之时。根据文义解释，该条款尚不足以成为劳动争议裁判适用公平、诚实信用等原则的直接法律依据。劳动法与民法之间存在互补与结合关系，劳动法律体系具有相当程度的私法性质，民法中的公序良俗、诚信原则等不因劳动法或民法而有所不同。②参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第37页。所以，高级管理人员适用劳动法应当遵循诚实信用原则，其最直接的法律规定是 《中华人民共和国合同法》（以下简称 《合同法》）第六条，③《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”其次是 《民法总则》第七条。④《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”即使没有特别约定，根据诚实信用原则及交易习惯，雇员在必要范围负有附随义务 （概称为忠实义务），如为雇方之业务诚实地注意其促进之义务。⑤参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第299页。劳动关系不仅仅为财产价值之交换，其间人格信用关系也极为重要，劳动者负担作为和不作为的忠诚义务。⑥参见前引②，黄越钦书，第175页。勤勉义务是考量劳动者是否忠诚的首要指标，该义务常常与忠实义务、注意义务相联系。⑦参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第148页。综上所述，与普通劳动者相比，高级管理人员所负的忠诚勤勉义务具有双重性、交叉性，同时为公司法和劳动法所规制。如此看来，应当一律不支持高级管理人员的 “二倍工资”诉请。但是考虑到高级管理人员层级、薪资、职权不一，采取折中原则更为可取，即下列高级管理人员依据 “二倍工资条款”提出的诉请不应得到支持：负有签订管理劳动合同职责的高级管理人员、实际从事该项职权的高级管理人员或者管理上述两类人员的高级管理人员。

3.回归行为的合意要素

应对 《劳动合同法》第八十二条第一款的 “书面劳动合同”进行扩张解释和目的解释。“书面劳动合同”包含两个方面，在形式上强调书面，在内容上规定劳动权利义务内容。各个地区发布的“劳动合同范本”是典型的书面劳动合同。根据扩张解释方法，虽然没有冠以 “劳动合同书”的名号，但是规定了劳动权利义务内容，即使是采取电子邮件等 《合同法》第十一条⑧《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”指明的以有形地表现所载内容的形式，或者是分散于多份文件之中，也属于 “书面劳动合同”文义的射程之内。比如“中山意见”认为，签订如 《入职须知》《入厂职工协议书》等内容的文件，并且已经具备劳动合同的基本事项或者可以确定双方之间基本权利义务关系，即可视为已经签订书面劳动合同。根据目的解释方法，设置 “二倍工资条款”是为了倒逼用人单位主动与劳动者签订书面劳动合同，保护劳动者的权益。毕竟，劳动合同的本质是合意而非书面形式，无书面形式的合意依然是劳动合同。⑨参见沈建峰：《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，载 《法学》2016年第9期。因此，应当明确立法本意，提高法定书面证据的立法层次，认可劳动合同书面形式的替代性形式。⑩参见钱叶芳：《〈劳动合同法〉修改之争及修法建议》，载 《法学》2016年第5期。“江苏意见”第六条指出，用人单位提供聘任决定或聘任书，并且证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，不予支持高级管理人员的 “二倍工资”诉请。该条规定正是通过上述扩张解释和目的解释，矫正高级管理人员适用 “二倍工资条款”所导致的利益失衡。此外，有法院认为，单位并未实际侵害高级管理人员的实体权利，故不支持 “二倍工资”诉请。①参见江苏省苏州市中级人民法院 （2017）苏05民终8144、8145号民事判决书。该裁判观点依据侵权责任法一般原理 “无损害则无救济”，属于超过一般文义的目的性扩张。采取 “无损害则无救济”填补 “二倍工资条款”的漏洞，尚欠缺充分的合理性。因此，笔者倾向于支持 “江苏意见”。

回归民法意思自治原则，尊重高级管理人员与单位的合意。当前，劳动合同法和公司法都规制公司聘任、解聘高级管理人员行为，但二者赋予的法律效果不同。劳动关系和委托关系交错，本质则是偏向劳方的劳动法与偏向资方的公司法之扞格。②参见许可：《论劳动法与公司法的扞格与调和》，载 《中国应用法学》2018年第3期。针对规范竞合问题，上述观点明确 《公司法》优先适用，具有合法性、合理性。其一，《公司法》第四十六条、第四十九条、第六十八条、第一百一十三条规定，董事会享有聘任或者解聘高级管理人员的职权。公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务。③参见 “李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，上海市第二中级人民法院 （2010）沪二中民四 （商）终字第436号民事判决书。该理由被江苏省无锡市中级人民法院 （2015）锡民终字第0835号民事判决书说理部分引用。其二，高级管理人员具有一定社会地位和法律素养，应当熟悉相关劳动法、公司法规范，并在与公司的协商中有更多的优势。高级管理人员和单位处于平等地位，不应受 《劳动合同法》第八十二条第一款调整。其三，劳动者被单位聘任为高级管理人员的核心在于双方之间的信任。高级管理人员与单位间的信任程度明显高于劳动关系主体间的信任程度，实为高级管理人员工作职责之基础。其四，根据 “公司法—劳动法”的竞合规范并区分 “聘任—建立 （劳动关系）”“解聘—解除 （劳动关系）”的规制方法，执拗于法律概念和部门法界限，属于削足适履的做法，不能有效满足社会经济生活的需要。但是，根据高级管理人员本质特性来排除 “二倍工资条款”的适用，缺乏明确的高位阶规则。

综上所述，应当更多关注签订书面劳动合同、聘任、解聘等具体行为，基于法教义学方法进行解释、类推和填补。司法裁判应当掀开劳动者这一身份的面纱，进而深入分析具体的权利义务，并与一般民法理论相契合。

三、由单一到多元：司法裁判的路径选择

在解决高级管理人员适用劳动法问题时，除了 “由概念到类型”“由身份到行为”以外，仍应关注 “由单一到多元”的分散式思考路径。单一路径指司法裁判纯粹运用三段论推理，拒绝考量价值判断、结果主义等。多元路径指重视结果主义裁判、承认法感觉在裁判中的作用、重申裁判适用法价值的意义、关注事物客观本质等。必须强调的是，多元路径是对单一路径的补充和矫正，而非全盘否定和替代。

（一）关注裁判结果的合理性

必须关注高级管理人员适用劳动法的司法现状，才能从法教义学视角更准确地分析高级管理人员问题，并使方法论成果通过法官裁判发挥预期效果。“江苏意见”指出，即使未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。首先，高年薪是认定高级管理人员身份的重要要素，但高级管理人员未必享有高年薪。“高级管理人员—高年薪—加班合理”论证逻辑的合理性，需要在具体个案中加以判断。其次，“高级管理人员—高年薪—不定时工作制”论证成立的前提是，高级管理人员与单位没有约定实行标准工时制。北京市劳动和社会保障局《关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》（2003年制定）第十六条、安徽省劳动厅 《安徽省企业工作时间管理暂行办法》（1995年制定）第九条明确规定，高级管理人员适用不定时工作制无需审批。基于高级管理人员的优势地位和工作特点，司法不干预当事人约定不定时工作制。同时，法官不得依据高年薪否定当事人对标准工时制的约定。最后，高级管理人员与高薪资或者工作灵活之间存在因果循环论证的问题。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （五）》（法释 〔2019〕7号）第三条第二款的规定进一步明确了董事职务被解除后纠纷的裁判思路。④《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （五）》（法释 〔2019〕7号）第三条规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”该规定采取结果合理性的观点，要求进行综合性的考量。所以，结果主义的裁判思维依赖于对具体个案的考量。

（二）关注事物的客观本质

高级管理人员与单位之间的信任是其间关系的核心要素。我国尚未明确规定求职者必须主动向应聘单位告知的内容范围，但根据诚实信用原则可以推出以下告知内容：健康状况；人权情况；竞业情况；回避情况；对于特殊行业和岗位的特殊要求。⑤参见杜宁宁：《劳动缔约 “明示”义务研究》，法律出版社2015年版，第89-90页。高级管理人员基于信任关系负有更高的告知义务，应当如实告知与履职相关的情况。即使劳动合同到期之后，双方不再续签劳动合同，高级管理人员也负有后合同义务，应当进行工作交接。⑥参见安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 （2016）皖0291民初4652号民事判决书。当高级管理人员与单位发生争议导致信任关系破裂时，不应当支持劳动者依据 《劳动合同法》第四十八条要求继续履行劳动合同，除非用人单位同意。在日本，当解雇争议导致劳资信赖关系丧失时，即使被认定解雇无效以后，劳动者通过复职实现救济的时效性有时不能保证，而主张把经济补助作为损害赔偿的诉讼也不断出现。⑦参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第223页。英国衡平法更为强调损害赔偿而非实际履行，德国法也经历了 “继续履行优先”向 “损害赔偿优先”的转变。损害赔偿成为优先于实际履行的救济方式，符合实际可行性和效率原则。⑧参见太月：《劳动违约责任研究》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第119-120页。《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要 （一）》（2010年制定）指出，被董事会解聘的应由董事会聘任或者解聘的人员，以劳动合同期限未届满主张用人单位违法解除要求继续履行的，不予支持。虽然 《劳动合同法》赋予劳动者选择的主动性，但是法院应当审查双方信任的可能性、继续履行的实际可行性。只有充分考量高级管理人员与单位之间的信任程度，才能解决好继续履行等问题。

（三）关注法秩序的统一性

高级管理人员适用劳动法，是展现劳动法与民法互动关系的范例。法律教义学是案件裁判所运用的实践智慧的渊源，具备两项功能：一是建立关于文本、概念和分类的共同框架，二是增强法律的融贯性和清晰度。⑨参见 [荷]扬·斯密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，法律出版社2017年版，第104-109页。法教义学要求规整涉高级管理人员的法律法规、地方性规定等，消弭规则之间的矛盾冲突，明确最优规则。因此，调和劳动法与民法的适用，推动整体法秩序的统一，是劳动法视域下法教义学研究的应有之义。法秩序整个臣属于正义的理念，有义务从其所提要求，而且法秩序 （规范意义上的）效力要求之最后根据也在此。⑩参见前引③，卡尔·拉伦茨书，第223页。适用劳动法规则的结果明显与一般法理念相矛盾时，应当拒绝适用劳动法。经济补偿金具有多重性质，需要分情况对待：一般情形下具有补贴性质，特殊情形下也有惩戒性质。①参见刘焱白：《劳动关系稳定分层法律调控研究》，中国政法大学出版社2015年版，第216页。高级管理人员明知未购买社会保险的法律后果，且已领取了未购买社保的补偿费用，再以未为其购买社保为由要求经济补偿金有违诚实信用的民事基本原则。②参见广东省佛山市顺德区人民法院 （2015）佛顺法龙民初字第44、49号民事判决书。所以，在规则层面上，应当遵循 “劳动法规则—合同法/侵权责任法规则—民法总则规则”的次序；在原则层面上，应当遵循 “劳动法原则—特别民法原则—一般民法原则—一般法原则”的次序。透过法教义学的视角研究高级管理人员不应拘泥于法条主义和形式逻辑，必须保持开放性，关注不同层级体系中的法价值，最终统一于法伦理。

结论

采取法教义学视角研究高级管理人员问题，应当遵循现行法秩序的基本原则，不仅关注法的安定性，还致力于在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现 “更多的正义”。③参见前引③，卡尔·拉伦茨书，第77页。比如，把握综合性身份认定标准，即职权为主、薪酬、职务、考勤等为辅；负有签订管理劳动合同职责的高级管理人员、实际从事该项职权的高级管理人员或者管理上述两类人员的高级管理人员依据 “二倍工资条款”提出的诉请不应得到支持；被董事会解聘的应由董事会聘任或者解聘的人员，以劳动合同期限未届满主张用人单位违法解除要求继续履行的，不予支持。

当然，法教义学视角下高级管理人员适用劳动法的解释论研究，对劳动者分层保护等立法论研究也有所裨益。实现劳动法学科的全面发展、构建和谐劳动关系，需要解释论研究和立法论研究携手共进。