公平原则下保证方式的重构

胡耀文

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

一、问题的提出

“在民法上，保证系以主债务人之外的第三人财产信用为债务履行所做的担保。”[1]“所谓保证方式，就是指从保证人与债务人承担责任的关系的角度来看，保证人承担责任的形式，其所反映的是保证人承担保证责任的性质。”[2]保证依其方式不同可分为一般保证与连带责任保证。

“一般保证是指保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证。”[3]“当保证是一般保证时，保证人享有先诉抗辩权，在债权人未就债务人财产执行无果的前提下，可以拒绝履行保证债务。”[4]法律关于一般保证的规定可以在很大程度上减少因追偿行为引发的社会资源浪费。但是，这一规定不利于保护债权人的利益。债权人必须通过诉讼或仲裁方式就债务财产强制执行而无效果后，才可以要求保证人承担保证责任[5]。债权人在通常情况下不愿意接受一般保证。当借款人无法提供连带责任保证人时，出借人往往不愿意向借款人出借资金。在实践中，一般保证的适用就受到了极大限制。这种限制根源于在一般保证情况下债权人与保证人之间利益的不平衡。

“连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时负连带责任的保证。”[3]连带责任保证更侧重于维护债权人的利益，在债权实现方面赋予了债权人更大的自由。债权实现的可能性大大增加。但是，连带责任保证人毕竟不是债务人，却要与债务人负担同等的清偿责任。法律施以连带责任保证人如此重的清偿责任，实属不公。保证人在承担保证责任后一般会向债务人追偿。保证人的追偿行为无疑会造成社会资源的浪费。

依据《担保法》第19条的规定，当保证方式没有约定或者约定不明时，法律推定保证方式为连带责任保证。法律关于保证方式推定的规定大大增加了债权实现的可能。但是，“这种推定单纯追求一种价值目标，而忽略了保证制度应当追求的其他价值目标。”[6]保证方式推定的规定对保证人极为不利。一般情况下，保证合同当事人并不具备较强的法律知识，很少在保证合同中明确约定保证方式。还有一些处于强势地位的债权人故意不在保证合同中明确约定保证方式。依据担保法的规定，只要保证合同当事人没有明确约定为一般保证，保证人就须按照连带责任保证方式承担责任。保证合同对保证责任约定不明时保证人的真实意思应该是责任较轻的一般保证，这才符合社会生活的常识[7]。大多数不具备法律知识的普通人认为，只有当债务人无力清偿债务时，保证人才须代债务人清偿债务。大多数人观念中的保证是一般保证，而非连带责任保证。连带责任保证背离了大多数普通人对于保证的认知。德国民法与我国台湾地区民法就没有规定连带责任保证，仅规定了一般保证。连带责任保证本身是否合理是值得商榷的。保证方式推定的规定是否具有合理性也是值得深思的。

无论是一般保证，还是连带责任保证，都存在一定缺陷。担保法关于保证方式推定的规定更是不甚合理。这就使得在公平原则下重构一种新型保证方式成为必要。在重构保证方式时，首先需要面对的问题是：我国应该采用单一保证方式的立法模式还是采用两种保证方式并存的立法模式？

二、单一保证方式的建立

不同国家和地区对保证方式的规定是不同的。一般保证与连带责任保证并存的立法模式并非各个国家和地区的通行做法。中国、法国和日本的民法中既规定了一般保证，又规定了连带责任保证。德国和我国台湾地区的民法中仅规定了一般保证。

本文认为，单一保证方式的立法模式较之两种保证方式并存的立法模式存在较大优势。具体理由如下：实践中，当事人往往不具备主动选择保证方式的法律意识。这就会导致没有约定保证方式的情况经常出现。在当事人没有约定保证方式的情况下，如果法律推定适用某一种保证方式，就会导致另一种保证方式很难得到适用。有关另一种保证方式的法律规定就会沦为“僵尸条款”。在当事人没有约定保证方式的情况下，如果法律没有对保证方式的推定作出规定，因保证方式约定不明而引发的纠纷就无法得到妥善处理。单一保证方式的立法模式可以避免当事人选择保证方式的现象出现，从而消除因保证方式约定不明而导致的僵局状况的出现。

三、新型保证方式的构建

单一保证方式的立法模式存在较大优势。我国法律应该采用单一保证方式的立法模式。但是，一般保证与连带责任保证都带有较强的利益偏向性。一般保证偏重于保护保证人的利益，不利于债权的实现；连带责任保证侧重于保护债权人的利益，很大程度上牺牲了保证人的利益。“一些银行甚至仅接受第三人提供的连带责任保证，而不接受一般保证。”[8]此外，连带保证人在承担保证责任后通常会向债务人追偿。在债务人本就具备清偿能力的情况下，连带保证人的追偿行为会引发不必要的社会资源浪费。如果法律将一般保证或连带责任保证作为唯一的保证方式，当事人之间利益不平衡的现象就是不可避免的。为了实现公平，法律有必要构建一种新型保证方式，并将其作为唯一的保证方式。

1.新型保证的私力实现方式

法律应该对新型保证的私力实现方式与公力实现方式作出区分规定。在新型保证的私力实现阶段，保证人并不享有先诉抗辩权。法律赋予债权人充分的请求权。至于究竟是由债务人来清偿债务，还是由保证人来清偿债务，完全由当事方协商解决。如无赠与之意思，保证人在清偿债务后有权向债务人追偿。不难发现，在私力实现阶段，新型保证方式与连带责任保证方式较为相似。但是，二者在公力实现阶段却是截然不同的。

2.新型保证的公力实现方式

当债权人通过私力救济渠道无法实现其债权时，债权人要想实现其债权，就必须诉诸于公力。“公力救济即所谓私权被侵害者，对于公权力者有保护请求权。”[9]虽然公力救济包含不同的形式，但本文所讨论的新型保证的公力救济方式仅限于诉讼。

虽然在私力实现阶段新型保证方式与连带责任保证方式较为相似，但在公力实现阶段二者却是存在较大差别的。在诉讼阶段，债权人如果想要保证人承担保证责任，就必须将债务人与保证人作为共同被告一并起诉。债权人如果仅起诉了债务人，而没有将保证人与债务人一并起诉，待法院作出判决后，就丧失了通过公力救济渠道要求保证人承担保证责任的权利。在保证人自愿承担保证责任的情况下，债权人的受偿不构成不当得利。在没有一并起诉的情况下，法院如果知道保证人的存在，就应当依职权向债权人示明未一并起诉的后果。经示明后，债权人如果仍坚持不起诉保证人，待法院作出判决后，就丧失了通过公力救济渠道要求保证人承担保证责任的权利。诉讼结束前债权人有权申请追加保证人为共同被告。

在通过公力救济渠道实现新型保证时，法律要求一并起诉的原因主要有两点。一是新型保证方式的一并起诉制度可以有效避免司法资源的浪费；二是一并起诉的规定减少了债权人的时间消耗，有利于债权的实现。

3.先执行抗辩权的引入

一并起诉的制度安排有利于节约司法资源，方便债权的实现。但是，对于债务的清偿而言，债务人与保证人承担的责任是存在差别的。保证合同是从合同，从属于债权人与债务人之间的借款合同。保证人所负担的保证债务从属于主债务。保证人在承担保证责任后有权向主债务人追偿。因此，本文认为，为了避免因不必要的追偿行为所造成的资源浪费，在作为共同被告的债务人与保证人成为共同被执行人后，法律可以在执行顺位上对两者作出区分规定。具体说来，法律可以规定，债务人为第一顺位的被执行人；保证人为第二顺位的被执行人。虽然债务人与保证人从共同被告变为共同被执行人，但其对于债务所负担的清偿责任是存在差别的。在未就债务人的财产强制执行而无效果前，保证人享有先执行抗辩权。保证人可以通过行使先执行抗辩权对抗法院的执行行为。当然，由于先执行抗辩权是一项权利，保证人自然有权放弃行使先执行抗辩权。

四、新型保证方式的保证期间与相关时效期间的衔接

保证期间具有消灭债权本体的效力，不妨称其为失效期间[10]。依据现行法律的规定，如果某一债务存在保证的担保，该债务的实现就会受到四个期间的影响。这四个期间分别是主债履行期、主债诉讼时效期间、保证期间、保证合同的诉讼时效期间。现行法对于这四个期间如何衔接的规定是极为复杂的。这不仅在学理上引发了较多的争议，也不利于当事人的理解和适用。

本文赞成单一保证方式的立法模式。单一保证方式的立法模式会简化保证期间与相关时效期间的衔接。保证期间与相关时效期间的衔接需要重新作出设计。首先需要指出的是，本文认为，法律应该取消关于保证合同诉讼时效期间的规定。如果某一债务存在新型保证的担保，该债务的清偿就会受到三个期间的影响。这三个期间分别是主债履行期、主债诉讼时效期间与保证期间。在新型保证下，债权人必须在保证期间内通过私力救济渠道或公力救济渠道向保证人主张保证责任。在保证期间内，债权人的起诉行为可以使保证期间中止。如果债权人仅通过私力救济渠道向保证人主张保证责任，保证期间就不会中止。保证期间届满后，债权人就丧失了通过公力救济渠道向保证人主张保证责任的权利。此时的保证债务就成为自然债务。当保证人自愿履行时，债权人的受领行为不构成不当得利。

新型保证所担保的债权能否实现会受到主债履行期、主债诉讼时效期间与保证期间的影响。对于这三个期间如何衔接的问题，本文分以下四种情况讨论。

1.保证期间短于或等于主债履行期

在此种情况下，保证期间短于或等于主债履行期。因为保证期间过于短暂，所以不利于债权的实现。依据《担保法解释》的规定，如果约定的保证期间早于或等于主债务履行期限，法律就推定保证期间为主债履行期届满之日起六个月。这一规定在一定程度上有利于保护债权人的利益。但是，本文认为，法律推定的六个月保证期间对新型保证的债权人来说是不充足的。原因在于，新型保证取消了保证合同诉讼时效期间的规定。保证人是否需要承担保证责任仅受到保证期间的影响。在新型保证下，债权人必须在保证期间内通过私力救济渠道或公力救济渠道向保证人主张保证责任。法律仍然要求债权人在六个月内通过私力救济渠道或公力救济渠道向保证人主张保证责任未免过于苛刻。如果债权人因为一些原因没能在六个月内通过公力救济渠道向保证人主张保证责任，保证债务就成为自然债务。这对于债权人来说甚为不公。在当事人约定的保证期间过于短暂的情形下(保证期间短于或等于主债履行期)，法律可以推定保证期间为主债履行期届满之日到主债诉讼时效期间届满之日之间期间(即图1、2中的M2阶段)。债权人有权在M2阶段通过私力救济渠道或者公力救济渠道向保证人主张保证责任。按照现行法的规定，M2阶段一般为三年。法律如此作出推定有利于较好地保护债权人的利益，纠正由约定保证期间过于短暂而引发的利益失衡现象。

图1 保证期间短于主债履行期

图2 保证期间等于主债履行期

2.保证期间长于主债履行期但短于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和

图3 保证期间长于主债履行期但短于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和

在一般情况下，保证期间长于主债履行期，但短于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和(如图3所示)。在主债履行期与保证期间重合的M0阶段，债务的清偿期尚未届至。债权人既不可以通过私力救济渠道向保证人主张保证责任，也不可以通过公力救济渠道向保证人主张保证责任。在主债履行期届至但保证期间尚未届至的M1阶段，债权人须通过公力救济渠道或私力救济渠道向保证人主张保证责任。债权人如果通过诉讼途径向保证人主张保证责任，就需要将债务人一并起诉。如果在M1阶段债权人未通过公力救济渠道向保证人主张保证责任，到M2阶段保证债务就成为自然债务。在M1阶段，当债权人通过私力救济渠道向保证人主张保证责任后，如果保证人拒绝承担保证责任，债权人就仍须在M1阶段通过公力救济渠道向保证人主张保证责任。如果债权人在通过私力救济渠道主张保证责任被拒绝后未通过公力救济渠道再向保证人主张保证责任，待保证期间届满后，债权人就丧失了通过公力救济渠道向保证人主张保证责任的权利。如果保证人自愿承担保证责任，债权人的受偿行为不构成不当得利。债权人在M1阶段的起诉行为可以使保证期间中止。债权人仅通过私力救济渠道向保证人主张保证责任不能使保证期间中止。

3.保证期间长于或等于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和

图4 保证期间等于主债履行期加上主债诉讼时效期间

图5 保证期间长于主债履行期加上主债诉讼时效期间

当保证期间等于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和时(如图4所示)，债权人有权在主债诉讼时效期间内向债务人或保证人主张清偿。主债诉讼时效期间一般为三年。在债务履行期届满之日起三年内，债权人既可以通过私力救济渠道向债务人或保证人主张清偿，也可以通过公力救济渠道向债务人或保证人主张清偿。一方面，三年的保证期间使债权人有充足的时间去实现债权；另一方面，也不至于让保证人承担超过债务人的清偿责任。

当保证期间长于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和时(如图5所示)，保证人在主债务沦为自然债务后仍须负担保证责任。这虽然有利于债权的实现，但保证人的负担就会过于沉重。因此，在此种情况下，出于公平原则的要求，法律有必要对当事人之间失衡的利益进行平衡。如果保证期间长于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和或保证合同当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止，法律就推定保证期间为主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和。这样的推定有利于实现保证合同当事人之间利益的平衡，并最终实现公平。

4.当事人没有约定保证期间

保证合同当事人可能因为一些原因而没有约定保证期间。按照现行法律的规定，在当事人没有约定保证期间的情况下，法律推定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。法律关于保证期间推定的规定很好地解决了因保证期间约定不明而产生的困境。但是，本文认为，法律推定的六个月保证期间对于新型保证的债权人来说是不充足的。在新型保证下，债权人须在保证期间内通过私力救济渠道或者公力救济渠道向保证人主张保证责任。如果债权人未能在六个月内通过公力救济渠道向保证人主张保证责任，保证债务就沦为自然债务。法律推定的六个月保证期间过于短暂。在债务履行期届满之日起六个月内，债权人难免因为一些原因而无法向保证人主张保证责任。因此，本文认为，法律应该规定，当保证期间约定不明时，保证期间为主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和。这样的推定，一方面，有利于债权实现；另一方面，也不至于使保证人负担过重。

上述四种情况涵盖了新型保证方式下保证期间与相关时效期间衔接的所有情况。不难发现，当约定保证期间长于主债履行期但短于主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和时，保证人在约定的保证期间内承担保证责任。当保证期间过长、过短或约定不明时，法律推定保证期间为主债履行期加上主债诉讼时效期间的总和。这样的规定，一方面，有利于实现债权人与保证人之间利益的平衡；另一方面，便于当事人的理解与适用。

五、新型保证方式与共同保证的协调

共同保证是指数人对同一债务的履行所提供的保证。如何协调新型保证方式与共同保证的关系也是需要法律作出安排的。首先需要明确的是在新型保证方式下各共同保证人之间的关系如何？各共同保证人是承担按份责任还是承担连带责任？本文认为，针对共同保证人之间的关系问题，法律可以借鉴《日本民法典》第456条的规定。如无另外意思表示，各共同保证人以均等比例分担责任。保证合同当事方可以对保证份额作出特别约定。当债务人与各保证人成为共同被执行人后，在执行顺位上是存在区别的。债务人作为第一顺位被执行人对全部债务承担清偿责任。各保证人作为第二顺位被执行人按其应负担的份额承担保证责任。

六、结语

单一保证方式的立法模式较之于两种保证方式并存的立法模式存在较大优势。出于公平原则的要求，法律有必要重构一种新型保证方式。新型保证方式的私力实现途径与公力实现途径是存在区别的。新型保证方式的最大特点是保证人享有先执行抗辩权。此外，法律还有必要对保证期间与相关时效期间的衔接、新型保证与共同保证的协调作出特别规定。通过上述一系列关于保证方式的制度安排，法律可以最大限度地实现保证人与债权人之间利益的平衡，进一步推动保证的广泛应用。作为抛砖引玉之作，期待本文可以为我国保证方式的立法完善提供一些可资借鉴的思路，并引发学人进一步就保证方式进行探讨。