论私募股权基金托管人及其法律责任

栗晨曦

摘要：我国基金托管人制度源于国外保管人制度，但在法律地位、独立性等方面和海外不同，并且在运行机制上也具有一定差异。由于设立时间短，加之私募基金具有明显的高风险、高收益的特点，所以我国的私募基金托管人制度一直备受争议，尤其在基金托管人职责定位以及责任性质方面。在私募基金管理规模已达十三万亿元的今天，因基金托管人责任引发的纠纷也愈发多见。本文从私募基金的法律关系结构着手，重点对私募股权基金托管人的法律责任进行分析。

关键词：私募股权基金：基金托管人：法律责任;基金管理人：共同受托人

一、私募基金的法律关系结构

1.相关概念

私募基金，是指通过非公开方式、向合格的投资者募集资金而设立的投资基金。私募基金的法律关系结构涉及基金管理人、基金托管人以及投资人。确定私募基金托管人的责任边界，其前提基础是明确投资人、基金托管人与基金管理人三者之间的法律关系。

基金投资人，也就是基金持有人，是指持有基金单位或基金股份的自然人和法人，是基金受益凭证的持有者。

基金管理人，由基金管理公司担任，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定.按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。

基金托管人又称基金保管人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。基金托管人是基金持有人权益的代表，通常由有实力的商业银行或信托投资公司担任。基金托管人与基金管理人签订托管协议。在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。

2.基金管理人、基金托管人以及投资人的关系

对于基金持有人与基金管理人来说，基金持有人是基金的实际所有者，而基金管理人则是凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，尽可能使持有人获得更多收益的机构。所以，基金持有人与基金管理人的关系实质上是所有人与经营者之间的关系。

对于持有人与托管人来说，二者委托与受托的关系，持有人把基金资产委托给基金托管人管理，以确保基金资产的安全。基金托管人必须对基金持有人负责，监管基金管理人的行为，使其经营行为符合法律法规的要求，为基金持有人勤勉尽职，保证资产安全，提高资产的报酬。

在三者关系中，最为重要的便是基金托管人和管理人之间的关系。根据《证券投资基金法》对基金管理人和基金托管人的职责规定，二者的权利义务关系相互独立。具体体现在基金管理人和基金托管人应当在行政上、财务上相互独立，其高级管理人员不得在对方兼任何职务。基金管理人由投资专家组成，负责基金资产的经营;托管人由主管机关认可的金融机构担任，在我国主要是几大银行，负责基金资产的保管，依据基金管理机构的指令处置基金资产并监督管理人的投资运作是否合法合规。对基金管理人而言，处理有关证券、现金收付的具体事务交由基金托管人办理，自己就可以专心从事资产的运用和投资决策。基金管理人和基金托管人均对基金持有人负责。所以二者实际上是经营与监管的关系，相互制衡相互监督，使得基金更为透明。

但是，由于目前私募基金的相关法律法规、政策规定极为不完善，私募基金运作中存在诸多法律风险。一个典型的例子就是基金管理人违法违规或者逃跑失联，造成投资人损失。在这种情况下，基金托管人就成为了投资人利益保障的关键。但是如果对基金托管人的责任一味地扩大，也会不利于其发展，对托管人本身来讲也过于严苛。那么明晰基金托管人的法律责任以及其边界就显得尤为重要。

二、基金托管人的义务

1.法律规定来源

由于私募股权投资在我国属于新兴业务，发展尚不完善，现行法律对此规定较少。对于基金托管人的义务规定，多参见对证券投资基金的规定。首先，根据《证券投资基金法》第3条第2款的规定，基金托管人的受托义务来源有两方面，分别是法定义务和约定义务。其次，在《证券投资基金法》第36条、第37条， 《商業银行托管业务指引》第9条， 《证券投资基金托管业务管理办法》第17条、第21条也均对基金托管人应当履行的职责做了详细规定。这些职责包括但不限于对基金财产的安全保管义务、对托管业务的相关信息及时披露的义务、对基金管理人的投资运作负责监督的义务等。如果基金托管人未尽上述职责造成投资人损失的，应该承担赔偿责任。另外，法律也对托管人的禁止行为进行了相应的规定。

依目前的法律法规可知，在法律层面对于基金托管人的职责并未做出细致的规定。所以，在实践中其职责和义务主要来源于基金合同和托管协议的相关约定，也就是约定义务。因此，除法律规定的几类义务之外，判断基金托管人履行义务是否适当主要判断标准在合同条款。

2.基金“募投管退”各阶段中的职责

根据证券法的相关规定，托管人的主要职责主要体现在“保管”和“监督”两个方面，具体体现在条文中是七项职责。本文从“募投管退”各个阶段的行为出发，对每个阶段托管人需要承担的职责进行分析。

（1）基金募集阶段

就私募基金具体的运作阶段而言，在基金募集阶段，管理人将募集资金通过募集账户转入托管账户，向托管人提交相关证明，托管人核实后出具《起始运作通知书》。通常托管条款会约定，只有完成这一系列程序后，托管人才开始履行托管职责。在这一阶段，目前存在较多的问题是——超募。当发现管理人的投资违反法律法规规定或者合同的约定时，应当拒绝执行，并立即通知管理人。

（2）基金投资阶段

在投资阶段，基金托管人的主要功能有三项：一是安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产和托管人、管理人的固有财产隔离。二是审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。托管人可以要求管理人传真提供投资指令、相关交易凭证、合同或其他有效会计资料，以确保基金托管人有足够的资料来判断指令的有效性，其通常为形式审核。三是按照基金合同的约定对基金资产进行估值核算并形成托管报告。这也是基金托管人履行职责的主要时间节点，对基金的安全进行“保管”，对管理人的行为进行“监督”。

（3）基金投后管理阶段

在投后管理阶段，由于资金已经划出托管账户，脱离于托管人实际控制之外，所以托管条款一般会明确约定不再承担保管和监督职责，托管人便不再有义务参与其中，自然也无需对之后的问题承担责任。

（4）基金退出阶段

在清盘退出阶段，基金托管人的职责一般是与管理人一并成立清算小组，并通过清算小组参与资产变现，出具清算报告，分配基金财产等。该阶段系纠纷多发时期，也是矛盾升级的时期，特别是剩余基金财产分配问题。

然而，由于法律并未规定私募股权基金托管人有召集基金份额持有人大会的权利，所以在合同也没有约定的情况下，托管人并无权利召开。

三、基金托管人的法律责任

1.私募投资基金托管人和基金管理人是否为共同受托人根据《基金法》第二条的规定，可以得知基金管理人和基金托管人均为受托人。如上文所述，由于基金托管人与基金管理人之间是相互制衡的关系，所以明晰基金托管人法律责任的边界，首先要解决的问题便是托管人与管理人是否为共同受托人。“共同受托人”这一概念源于《信托法》，根据《信托法》第三十一条的规定，同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人，共同受托人应当共同处理信托事务。

在笔者看来，更倾向于不是共同受托人之说。《信托法》第三十一条第二款规定， “共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”，由此可知信托事务由共同受托人共同处理为原则。而《基金法》以基金财产的运作与保管监督相分离为原则，明确了基金管理人和托管人分别应当履行的职责，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。从具体的基金事物处理来说，基金管理人负责基金投资、管理等具体操作事务，而基金托管人负责按照基金管理人的指令进行划款，其并不对指令内容及具体投资标的进行实质审查。所以，虽然二者均为基金合同中的受托人，但并不属于真正意义上的共同受托人。

但是需要注意的是，由于在实践中情况多变且复杂，在个案分析时，更应该对合同本身约定、履行情况、托管人操作特点等进行综合判断，而非一概而论。

2.基金托管人的具体责任问题

（1）合同纠纷

通常认为合同责任是无过错责任，即只要有债务不履行之事实，即承担债务不履行之责任。在此情况下，责任认定的重点应在于是否存在合同项下的具体违约行为，以及该违约行为对应何种相应的违约责任。

（2）合同效力对托管人的影响

在合同纠纷中，合同的效力是首先需要审查的问题，当合同存在无效或者可撤销的情形时，如果基金托管人存在过错，则需要承担連带责任。不仅如此，在由于托管人签署合同中存在瑕疵影响合同成立等情形时，也会对托管人产生不利后果。

（3）合同违约对托管人的影响

在司法实践中，托管人是否在基金运作过程中勤勉尽责履行其义务（如上文所述），是否违反基金合同的相关职责、义务是判定托管人违约责任的基础。如果托管人没有在运作过程中履行勤勉、忠实等义务，违反了相关法律的规定或者合同约定，即需要承担违约责任。

此外， 《合同法》中也有规定，“两个以上的受托入共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”，即可能因为管理人和托管人共同处理基金事务过程中的过错，导致托管人承担连带责任。这也正印证了《基金法》中“分别行为分别责任，共同行为共同责任”的规定。

3.侵权纠纷

当托管人与投资人未签订合同时，投资人便只能以侵权为由向托管人主张权利。根据《侵权责任法》的相关规定，即过错责任原则与过错推定原则相结合。在基金纠纷中，显然没有特殊侵权行为的情形，所以采用过错责任原则，从一般侵权责任的加害行为、损害事实、因果关系及主观过错四个方面来考量，判断托管人是否构成侵权行为变为了关键。

4.存在责任竞合

民事责任的竞合通常是指某个法律事实导致两种或两种以上民事责任的产生，而各项民事责任发生冲突的现象。最常见的责任竞合即为违约责任和侵权责任的竞合。 《合同法》第一百二十二条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实践中，当事人的请求权基础对于案件审理思路和适用法律依据有着重大影响，在责任竞合时应充分尊重当事人的选择权。

参考文献：

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