论独立董事的诉讼风险及其防范

张娴

摘要：本文从董事会下设的委员会出发，分析了独立董事面临的诉讼风险及其原因，并在此基础上研究风险出现的原因及防范措施，具有一定的理论意义和实际意义。

关键词：独立董事；诉讼风险；法律责任

一、引言

近年来，公司治理一直是学术界研究的重点领域，而作为公司治理重要组成部分的独立董事制度，也一直是学者们争相研究的重点。独立董事制度作为公司治理结构的重要组成部分，有着其独特的意义。该制度的出现能够有效保障中小投资者和全体股东的利益，还有利于良好市场环境的建立。

独立董事有两大功能——决策参与权和监督检查权，独立董事主要是通过董事会下设的相关委员会来发挥着两种功能。从英美等国的情况来看，董事会下设的委员会主要有战略发展委员会、审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、公司治理委员会等等。董事会应设哪些委员会，由公司根据自身的需要而定。独立董事决策参与权发挥的途径是战略发展委员会，而监督检查权的发挥途径则是审计、薪酬、提名委员会。

但是，凡事都有两面性。随着独立董事权利的扩大，相应的，其法律责任也与之增加，面临的风险也越来越大。本文基于独立董事的权利和义务，来探讨独立董事的诉讼风险及其防范，具有一定的理论意义和现实意义。

二、独立董事的法律责任及相应的诉讼风险类型

（一）独立董事承担的法律责任

独立董事应承担的法律责任，从形式上可分为民事责任、行政责任和刑事责任。其中，民事责任是主要的责任形态，这是因为民事责任重在补偿，以恢复当事人事前的状况为目的，它可以有效制裁不法行为人，预防并遏止违法违规行为的发生。而行政责任和刑事责任重在惩戒，目的在于使人们不再犯，其中刑事责任只是在特殊情况下才承担，行政责任则对行为人的处罚往往与其获得的利益不相称。

《指导意见》第一条第二款规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”在此，诚信义务也即忠实义务，勤勉义务也即注意义务。这要求，独立董事在公司任职期间，必须肩负起忠实和注意义务，否则，就要承担相应的法律责任。

（二）独立董事面临的诉讼风险

我国证监会规定上市公司的独立董事比例不得低于公司董事总数的1/3，随着独立董事人数的不断增多，公司经营状况的不断变化，独立董事面临的诉讼风险也逐渐增加。有学者曾经研究上市公司独立董事面临的风险，并将其划分为：法律风险、经济风险和信息风险。从会计学的角度来看，我国独立董事面临的诉讼风险主要有：投资风险、筹资风险、财务报表风险以及绩效风险等等。

1、投资风险

投资风险是指对未来投资收益的不确定性，在投资中可能会遭受收益损失甚至本金损失的风险。

《对外投资管理制度》规定，董事会战略委员会为公司董事会的对外重大投资专门预审机构，负责统筹、协调和组织投资项目的分析和研究，并形成对外投资预案递交董事会审议。在战略委员会当中，设置了比例较小的独立董事。这些独立董事是在公司担任要职的、有名望而富有经验的企业家，或是德高望重的社会名流，他们看问题的视角开阔，且具有客观性。当公司遇到重大问题时，通常必须由内部董事和这些外部董事一起共同商讨，以弥补内部董事专业知识上的不足和视野上的局限。如果公司对外投资发生问题，独立董事难逃职责，这也是独立董事面临的投资风险。

由此可知，独立董事面临的投资风险是指独立董事在对公司重大经营决策（包括重大关联交易）发表意见时，由于种种原因，没能审慎评价决策的适当性和合理性，就直接对那些不符合法律法规规定的投资决策发表同意意见或不发表意见，由此必须承担相应的法律责任。

2、筹资风险

筹资风险，又称财务风险，是指企业因借入资金而产生的丧失偿债能力的可能性和企业利润（股东收益）的可变性。

投资决定筹资，企业在筹资活动中由于种种不确定性因素的存在，会产生一系列的筹资风险。独立董事在战略委员会中对企业的投资决策发表意见，承担投资风险。不同的投资决策对应着不同的筹资决策，独立董事需要发挥相应的职责，运用自己的专业知识和相关工作经验，对该筹资决策做出理性的分析，判断其风险，然后给出自己的意见。

如果独立董事因自身疏忽做出了不正确的意见，而给公司造成了一定的损失，这样，在公司整体面临风险的同时，独立董事也会承担一定的连带责任。这种因筹资决策等问题而使独立董事陷入诉讼的风险可以被称为筹资风险。

3、财务报表风险

《证券法》第六十三条规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，……发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”

董事会下设的其中一个委员会——审计委员会，其主要人员是由独立董事担任。审计委员会的职权有：（1）业务监督与复核权；（2）建议权，即审计委员会可建议外部稽核于查核该公司时，增列其所要求列入的审核项目。审计委员会里的独立董事，在发挥委员会职权时，对业务进行监督和审核，如果公司的财务报表发生问题，此时，独立董事需要承担相应的责任。如果公司的独立董事对于虚假的财务报告没能及时披露，事后需要承担相应的法律责任（主要是罚款）；构成犯罪的，还要承担刑事责任。由此可见，独立董事在公司的经营过程中，也需要对公司的财务报表承担责任，可能面临财务报表风险。

4、绩效风险

在薪酬委员会中，独立董事通过对公司管理层的业绩进行评估，然后提出具体的薪酬计划。英国《联合守则》将报酬委员会的职责归纳为十个方面，主要包括：考虑给予执行人员的基本薪酬和董事长对基本薪酬的修改建议；考虑给予执行人员的奖金对所有有关执行人员报酬的业绩相关计算公式提出建议和作出决定；考虑对执行人员的年金安排等等。

董事会下设审计、薪酬、提名委员会，主要是为了更好地发挥独立董事的监督检查权。在薪酬委员会中，独立董事会公司员工薪酬制定方面有着很大的权利，同时也承担着相应的风险。制定薪酬安排时，为了激励员工更好地为公司服务，创造更好地绩效水平，独立董事需要反复思量，在这过程中，也同样承担着绩效风险。

（三）独立董事面临诉讼风险的原因

1、独立董事在董事会中属于弱势群体，不能在董事会中起主导作用

虽然我国证监会规定上市公司的独立董事比例不得低于公司董事总数的1/3，但是，许多上市公司在设立公司董事时，为了满足证监会的规定，将独立董事的比例就设置为公司董事总数的1/3，这使得，独立董事在董事会中变成弱势群体，并不能发挥主导作用，这在一定程度上增加了独立董事的诉讼风险。

2、信息不对称导致独立董事获取的信息不完整

独立董事拥有对公司重要信息的知悉权。独立董事主要是通过公司管理层提交的重要公司文件对公司状况进行了解的。这就导致，管理层和独立董事之间存在信息不对称。管理层代表股东的利益，更多的是大股东的利益；而独立董事代表中小股东的利益，大股东有时会为了自身的利益，做出一些损害中小股东利益的决策。因此，管理层有时为了维护大股东的利益，可能会对独立董事隐瞒一些关键的公司信息，更有甚者会提供虚假的财务报告，这就大大更加了独立董事面临的财务报表等相关诉讼风险。

3、独立董事的时间和精力不足会限制他们识别所有的风险

在英美等西方国家，担任独立董事的人员一般都是全职的；而在我国，担任独立董事的人员大多是不参与生产和经营的企业外部股东和股东大会决议聘任的非股东的专家、学者和社会知名人士等，在这之中，大学的教授、学者所占的比例较大。此外，目前在我国，聘请异地独董的公司数量也越来越多，这就导致，独立董事没有足够的时间和精力来深入公司，通过各种渠道获取与公司有关的信息，从而会加大独立董事面临的诉讼风险。

三、独立董事诉讼风险的防范措施

（一）从独立董事自身出发

为了降低诉讼风险，独立董事首先应从自身做起独立。

一方面，慎重选择公司。不同的公司风险通常都不一样，而选择独立董事的目的也不大相同。公司和独立董事之间存在着相互选择的可能。那么当独立董事受到邀请的时候就要对所邀请的公司进行深入的了解。

另一方面，独立董事应该深入企业调研，核实相关信息，做到不盲目签字。在对公司相关的投资决策和筹资决策发表意见时，仔细查阅管理层提交的重要文件，深入企业调研，缓解信息不对称现象，获取真实可靠的信息，从而降低独立董事面临的投资风险和筹资风险。

（二）从董事会下设的委员会出发

首先，对于战略委员会而言，独立董事在发表意见时，应该三思而后行，多方考虑对外投资决策，做到不盲目跟从。由于独立董事在战略委员会中所占比例较小，独立董事应该多与其他董事进行交流，多多学习，努力提升自我能力以降低风险。

其次，对于审计委员会而言，独立董事可以委托会计师事务所进行审计，降低财务报表风险。在国外，独立董事有权聘请外部审计机构、咨询机构、财务顾问和自己的律师，由公司承担相关费用。同样我国《指导意见》也赋予了独立董事聘请外部审计机构和咨询机构的职权。因此，独立董事在对公司财务报表等相关文件发表意见之前，可以先委托会计师事务所进行审计，根据审计结果再对相关文件发表意见，从而降低财务报表风险。

最后，对于薪酬委员会而言，独立董事应该完善自身素质，提高薪酬制定和完善能力，以降低自身面临的绩效风险。

（三）从法律保障角度出发

在我国，为了降低独立董事的诉讼风险，应该建立健全独立董事责任保险制度。

所谓“独立董事责任保险”是独立董事向保险公司购买保险，保险的范围是独立董事在职务范围内由于他们的过错行为所导致的所有损失。国外一般指“董事责任保险”。其以股票市场大崩溃和美国联邦证券法的颁布为契机，首创于20世纪30年代，到60年代真正形成市场。

保险机制的建立可以借鉴目前律师、会计师等中介机构的保险机制，在充分建立独立董任职（从业）资格、职权、责任等机制的基础上，将独立董事视为具有一定独立从业性质的人员，建立保险机制。这样，在相当程度上，为独立董事更好地发挥职能提供了动力。

四、结语

独立董事有两大功能——决策参与权和监督检查权，独立董事主要是通过董事会下设的相关委员会来发挥着两种功能。本文从董事会下设的委员会出发，分析了独立董事面临的诉讼风险及其原因。从会计学的角度来看，我国独立董事面临的诉讼风险主要有：投资风险、筹资风险、财务报表风险以及绩效风险等等。为了防范这种风险，可以分别从独立董事自身出发、董事会下设的委员会出发以及法律保障角度出发。基于本文的分析，希望能对防范独立董事的法律风险贡献一点力量。（作者单位：南京财经大学）

参考文献：

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