预约合同的违约救济初探

李中楠

摘要：我国现行立法尚无关于预约合同的系统性规定，虽然经《买卖合同司法解释》第2条对“预约合同”做出初步界定，但是该解释对预约合同的规定过于原则性，不够具体，同时有关预约合同的违约责任认定在学界与实务界也无一致认识。本文初步分析预约合同成立的效力，讨论违反预约合同的责任性质，并得出预约合同的违约救济途径。

关键词：预约合同;本约合同：违约责任;违约救济

一、预约合同的定义

1.预约合同的学理解释

我国现行法律对预约合同尚无系统规定，大多是从学理角度对预约合同进行表述。崔建远教授在其《合同法》一书中讲到：“以合同的目的和义务是否系为了将来签订一定合同为标准，合同分为预约和本约。在传统民法上，通常称预约是约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。”[1]从这个定义中，我们可以看出，预约合同与本约合同紧密联系在一起而又相互独立，同时，“预约合同本身就是一种契约”[2]。王泽鉴先生有言“预约乃约定将来订立一定契约的契约。本约则为履行该预约而订立的契约。故预约亦系一种契约，而以订立本约为其债务的内容。”[3]通过以上列举都不难看出，预约合同的学理解释都将其独立于本绚合同，是一单独的契约。

2.预约合同在我国的立法规定

不同于《法国民法典》、《奥地利普通民法典》及《俄罗斯民法典》对预约合同进行了明确规定，我国现行法律对预约合同未做明确规定，这点上与《德国民法典》相似。

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条被认为是在法律上正式承认了预约合同。[4]

二、预约合同成立的效力

如上文所述，预约合同的本质是契约，则其成立需要遵循一般契约的成立条件，不过需注意的是，预约合同的目的是订立本约合同，是约定将来订立本约合同的合同。故从理论上讲，预约合同一旦成立既产生相应的法律效力。《买卖合同司法解释》第2条正式承认了预约合同，从其用语中我们可以看出其对预约概念的阐述，即预约合同是约定在将来一定期限内订立合同。这就将预约合同和本约合同相区别开来。然而就预约合同对于缔约双方所产生的义务范围，即约束力范围，学界有不同的看法。

一种看法认为预约合同成立产生的义务乃是双方“必须磋商”[5]的义务，即双方当事人在预约合同成立之后必须针对本约合同进行磋商，该种义務不扩大为“必须订立本约”。

还有看法认为只有当预约合同具备“订约义务”时才能称为预约合同[6]，也就是预约合同成立产生的义务是双方在磋商的基础之上“必须缔约”的义务，预约合同的最终目的是订立本约合同。如果仅以“必须磋商”为预约合同的义务，则该预约不是真正的“预约合同”。

第三种观点认为应当视预约合同内容而确定预约合同的效力。若预约合同具备了本约的主要条款，预约合同成立则产生“订约义务”，否则只产生“必须”磋商的义务，这种观点称之为“内容决定说”。

以上三种观点是当今学界对于预约合同效力的主要争点，笔者更为赞同第二种观点。从预约合同的定义来看，预约是约定将来订立一定合同的合同。从这个角度来讲，“将来订立一定合同”是预约合同的内容和最终目的，也就产生了预约合同双方应以“订立一定合同”作为权利和义务来行使和履行。预约合同与本约合同是两个独立的合同，这在我国学界是得到广泛承认和认可的。同时，从《买卖合同司法解释》）第2条表述中也可以看出，当前实证领域也采取预约合同与本约合同相分离的观点。“预约合同的唯一目的是为了订立本约合同，这就决定了预约合同的内容较为简单，主要是约定关于订立本约合同的事项。”[7]

三、预约合同违约的责任性质认定

目前学界对于预约合同违约的责任性质观点也不同，主要是预约合同违约的责任性质到底是缔约过失责任还是违约责任。孙维飞教授认为违反预约合同的责任性质特殊[8]，是一种综合的责任，从本约合同尚未成立的角度来说，违反预约合同义务是违反先合同义务，引起的是缔约过失责任;而从预约合同本身的角度来看，违反预约合同产生违约责任，而非缔约过失责任。他的这种观点也反应了对于预约合同违约的责任性质考量的不同角度。同时，笔者认为对于该责任性质认定产生分歧的原因在于对于预约合同成立效力的不同解释所产生，若坚持预约合同成立仅产生“必须磋商”之效力，那么对于违反预约合同则应当承担缔约过失责任;若认为预约合同成立产生“必须订约”的效力，那么对于违反预约合同则应当承担违约责任。

笔者更加倾向于预约合同违约的责任性质为违约责任。预约合同与本约合同相互联系但又相互独立，是两个相对独立的合同，违反预约合同当然应由其本身合同所约束，即应承担违约责任，如果将违反预约合同责任归结为缔约过失责任是否认了预约合同的独立性，否认了预约合同制度的价值; “预约合同既然独立于本约合同，因此其应当具有独立的效力，确立预约合同的重要目的也在于此。”[9]实证领域也采取这种观点， 《买卖合同司法解释》第2条规定了违反预约合同的责任为违约责任。

四、预约合同的违约救济方式

1.严格区分预约合同

首先，应该严格区分预约合同与本约合同。如前文所述，预约合同与本约合同相对独立，有些合同虽名为预约合同，但其内容已经超出了预约合同约定“将来订立一定合同”的内容框架，而是具备了本约的绝大部分要件甚至所有要件，此种情形下，名为“预约合同”其实质是本约合同，不能当做“预约合同”来规范，而违反该合同的法律责任也应该由违反本约合同来进行规范，不属于违反预约合同责任承担的范畴。

其次，应该严格区分预约合同与意向书。“意向书是对磋商结果的阶段性书面描述，是单纯的缔约准备，其记录缔约过程、证明信赖关系，并不具有法律约束力，因为

当事人并没有明确、肯定的缔结合同的表示”“”。因此从这一角度上讲，标准意义上的意向书是区别于预约合同的，所引起的责任承担方式也应有别。在实际交易过程中，意向书被广泛使用，而有些意向书使用并不规范，经常出现名为意向书，内容或实质却系预约合同或本约合同。“《买卖合同司法解释》第2条把意向书作为一种预约合同，这也是基于意向书不规范使用现状的考虑，该解释对于预约范围的界定相对随意和宽泛，会带来更多的理论争议和实践困扰，让意向书独立于预约合同，更为清晰、更加合适。”[11]

综上，在探讨预约合同的违约救济问题上，无论是学术讨论还是实际案件所需，第一步都应该是严格区分争议“合同”的性质，只有以实质内容判断确属预约合同才应适用预约合同的违约救济，而不论其名称是否明确为“预约合同”。因其性质不同，所涉及的“违约责任”截然不同。

2.严格意义上“预约合同”的违约救济

如前文所述，违反严格意义上界定的“预约合同”应承担的是违约责任。 《买卖合同司法解释》第2条原则性地规定了违反预约合同，“合同对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，但该条规定过于原则性，解决预约合同的违约救济方式上还需再做具体分析。

（1）继续履行

依据王利明教授的观点，该救济方式应更为明确地表述为“依具体情形作出实际履行”。[12]

在讨论违反预约合同，当事人是否负有继续履行的义务，即当事人是否应当继续履行订立本约合同的义务时，我们又要回到预约合同成立的效力之争上。也正是因为学界对于预约合同成立效力的观点差异，导致了在继续履行这个问题上进一步产生了不同的观点。一般“必须磋商说”观点认为当事人违反预约合同，另一方有权请求继续磋商，但并无权要求必须达成本约;“必须缔约说”则认为当事人违反预约合同，另一方有权请求法院要求违约方履行预约合同订立本约。

而根据王利明教授的观点，针对违反预约合同，双方当事人是否负有继续履行的义务，需要依具体情形而定。也正如前文所述，预约合同是独立的合同，其应当赋予具有与其他合同相同的效力。“在违约的情况下，违约责任的形态包括了实际履行……而且从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约合同。”[13]然而法律也并不能强人所难，在预约合同可以继续履行的情形下要求违约方继续履行理所当然，但是在某些特定的情形下，预约合同己无法继续履行，强制要求双方继续履行缔约，一方面违反了当事人的意思自治，另一方面也破坏了预约合同双方的利益动态平衡。

（2）损害赔偿

根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，一方违反了预约合同，非违约方不仅享有订立本约合同请求权，而且还可产生损害赔偿请求权。根据该司法解释的规定，这点毋庸置疑，但是该司法解释对于损害赔偿请求权的范圍和依据却并未明确，这点需要在今后的预约合同立法、学理研究及实务适用中再做具体深化。

（3）解除预约合同

预约合同是单独的合同，根据合同法的基本原理，一方违反预约合同，另一方当然享有解除预约合同的权利。同时， 《买卖合同司法解释》第2条明确了当事人解除预约合同与请求损害赔偿可以并用。这实际上是赋予了预约合同守约方更为充分的救济途径。

（4）定金罚则与违约金责任

在一般合同的救济中，合同当事人可以在约定违约金和定金的情况下自由选择定金或者违约金作为合同的救济途径。预约合同作为独立合同的一种，具有适用违约金与定金罚则的法定情形。定金罚则与违约金责任规定于《合同法》总则部分，因而定金罚则与违约金责任适用于预约合同并无不妥。

五、结论

《买卖合同司法解释》第2条虽被认为是首次针对“预约合同”提出的规范，但该条在预约合同的认定、法律效力及救济途径上，又规定地过于简略，在适用过程中仍然存有争议，需要通过进一步的解释及续造来填补这些漏洞。

注释：

[1]崔建远，合同法[M].北京：北京大学出版社，2016： 33.

[2]钱玉林，预约合同初论[J].甘肃政法学院学报，2003 （8）：7.

[3]王泽鉴，债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001： 146.

[4]王利明，预约合同若干问题研究我国司法解释相关规定评述[J].法商研究，2014 （1）：55.

[5]孙维飞， 《合同法》第42条（缔约过失责任）评注[J].法学家，2018 （1）：184.

[6]孙维飞， 《合同法》第42条（缔约过失责任）评注[J].法学家，2018 （1）：184.

[7]王利明，预约合同若干问题研究我国司法解释相关规定评述[J].法商研究，2014 （1）：59.

[8]孙维飞， 《合同法》第42条（缔约过失责任）评注[J].法学家，2018 （1）：184.

[9]王利明，预约合同若干问题研究我国司法解释相关规定评述[J].法商研究，2014 （1）：60.

[10]刘承韪，预约合同层次论[J].法学论坛，2013 （6）：35.

[11]刘承韪，预约合同层次论[J].法学论坛，2013 （6）：35.

[12]王利明，预约合同若干问题研究我国司法解释相关规定评述[J].法商研究，2014 （1）：60.

[13]王利明，预约合同若干问题研究我国司法解释相关规定评述[J].法商研究，2014 （1）：6061.

参考文献：

[1]崔建远，合同法[M].北京：北京大学出版社，2016.

[2]王泽鉴，债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]钱玉林，预约合同初论[J].甘肃政法学院学报，2003（8）：6-10.

[4]王利明，预约合同若干问题研究一我国司法解释相关规定评述[J].法商研究，2014 （1）：54-62.

[5]孙维飞， 《合同法》第42条（缔约过失责任）评注[J].法学家，2018 （1）：179-196.

[6]刘承韪，预约合同层次论[J].法学论坛，2013 （6）：33-39.

[7]陆青，《买卖合同司法解释》第2条评析[J].法学家，2013 （3）： 113-127.