加强知识产权保护完善惩罚性赔偿制度

刘晓春 李梦雪

2018年11月5日，首届中国国际进口博览会在上海开幕。国家主席习近平出席开幕式并发表题为《共建创新包容的开放型世界经济》的主旨演讲，习近平强调，中国将坚决依法惩处侵犯知识产权行为，“坚决依法惩处侵犯外商合法权益特别是侵犯知识产权行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度。”如此可以看出，知识产权领域的惩罚性赔偿制度对于加强知识产权的保护，创造一流的营商环境具有重要的意义。

随着人们生活水平的提高，消费者越来越注重品牌，知识产权成为市场竞争的重要筹码。但是由于知识产权的无体性，权利人很难进行实体上的控制，使得侵权更加容易。对于知识产权权利人维权来说，维权成本高、周期长、举证难也是司法实践中一直以来的难题，而相对于艰难的维权过程，我国的知识产权侵权赔偿的额度却普遍偏低，这对于外商而言，无疑会消减其进入中国市场的积极性。

权利人与侵权者两相对比，我们发现，若仅仅以普通的损害赔偿方式来惩罚制假售假者，对于其惩罚力度不够，也很难遏制其继续侵权行为。惩罚性损害赔偿，是指法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人损失、惩罚不法侵权者、遏制不法行为等重要的功能，是我国目前正在探索实施的知识产权侵权治理的举措。

2013年，我国《商标法》修改，率先规定了商标侵权的惩罚性赔偿，第六十三条规定：“……对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”将惩罚性赔偿的数额，确定为了普通损害赔偿数额的一倍至三倍。2019年，我国《商标法》再次修改，将第六十三条第一款中的“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”。

国外对惩罚性赔偿机制的认可

放眼世界，我们会发现无论是英美法系还是大陆法系，在当前的环境下，都在不同程度的接受或认可了惩罚性赔偿制度。

（一）美国

美国很早就将惩罚性赔偿机制引入了知识产权领域，“在美国知识产权的部门法规中，专利法、商标法与商业秘密法均明确规定了侵权者应承担的惩罚性赔偿责任，即在补偿性赔偿金基础上增加了额外的赔偿，前两者为‘三倍赔偿责任，后者为‘两倍赔偿责任。”在商标领域，根据美国《兰哈姆法》的相关规定和司法实践的做法，在商标惩罚性赔偿的主观心态的认定方面，美国《兰哈姆法》35条b款明确规定适用于假冒商标的“故意”侵害商标权行为，因此，将侵权的心态设定为“故意”，并且，在“故意”的认定方面，美国认为可以通过被侵权人的行为来认定，根据行为推定进行的“故意”的认定，应当达到优势证明标准。而在商标侵权的客观条件的认定上，实践中，法院一般会要求权利人存在实际的损失，在权利人没有实际损失的情况下，即使能够证明侵权人是故意为之，亦不会适用惩罚性赔偿。美国的专利法没有明确规定惩罚性赔偿的适用条件，留待实践中的判例予以明确，并且也是规定了惩罚性赔偿可以在法院或陪审团确定的数额的3倍以内进行判决。

（二）英国

现代意义的惩罚性赔偿制度起源于英国，但其在英国的发展经历了很长时间的波折。波折之后，该项制度虽在英国留存了下来，但是其适用受到了严格的限制，知识产权领域，现行的《英国版权、外观设计与专利法》规定的附加性损害赔偿制度仍然具有惩罚性赔偿责任的性质。這种附加性损害赔偿是在补偿性赔偿的基础上增加的赔偿，法院可以根据侵权者的主观恶意程度和其因侵权取得的实际收益来确定这种附加性损害赔偿金。实践中，英国的这种损害赔偿金没有明确的倍数的限制，法院一般依据侵权人是否是故意，侵权的次数与侵权所持续的时间来进行考量。

（三）德国

德国对于惩罚性赔偿的态度同英国一样，经历了很长时间的波动，但是其解决与英国不同，最终《德国民法典》否定了这项制度，认为，损害赔偿法的唯一功能应是补偿受害人的损失。德国作为传统的大陆法系的代表，对于公法、私法的调整范围有着严格的区分，认为惩罚性赔偿与赔偿法的基本理念是相违背的。“正如《德国民法典》的准备文件中所说，‘在对不法行为的民事判决中，道德性和刑事性的因素是必须被排除的”。由上，德国对于惩罚性赔偿大体是拒绝的态度，但是近几年，在实践中，德国在个别立法和司法上的态度也出现了一些松动，在一些特殊的案件中，法院也会根据侵权的恶意程度较重的具体情形，判决侵权人承担补偿性之外的赔偿。可见，随着经济社会发展，即使在固守公私法分立的德国在一些特殊的情形中，也会认为不应固守补偿性原则，而是更应根据案件中实际的情况，在立法和司法中进行一定的调整，引入惩罚性赔偿。

逐步完善惩罚性赔偿机制

国外惩罚性赔偿的立法和实践，也成为我国学习和借鉴的重要资源，给我国以启示，我国更应进行更加贴合实际的法律研究，并通过司法实践，使法律落实到位，执行到位，创造一流营商环境，保护企业合法权益。

商标法领域，2013年商标法修改时已经明确设置了惩罚性赔偿条款，但是在实践中，整体实施情况并不乐观。有调研报告指出，司法实践中，惩罚性赔偿并没有得到真正的适用，在2015年至2017年的审结的46968件侵犯商标专用权的案件中，仅有0.2%涉及到惩罚性赔偿，仅有19件案件得到了惩罚性赔偿的支持。

究其原因，在制度设计方面，可能存在两点明显的原因，一是法定赔偿与惩罚性赔偿之间界限不清；二是“恶意”“情节严重”等要素缺乏统一明确的标准。因此，在之后的制度完善方面，也可从这两方面着手。

（一）理清惩罚性赔偿与法定赔偿关系

商标侵权案件，在赔偿数额的确定上，《商标法》明确规定了计算方法的使用顺序。即首先，权利人因被侵权所受到的实际损失；其次，侵权人因侵权而获得的利益；最后，该商标许可使用费的合理倍数。实践中，权利人时常难以证明其损失与侵权人侵权之间的因果关系，很难确认侵权人获利是因为侵权，并且没有可以借鉴的许可费的标准。在这种尴尬的情况下，在这三者难以确定，权利人证据不那么充足的情况下，法官更愿意选择适用更为稳妥的，有法律条文明确规定的法定赔偿，而避免惩罚性赔偿的适用。因此，法定赔偿就成为了实际损失、侵权获利、许可费用三者不能确定情况下的一种替代的变通方式。

2019年修法，更是将法定赔偿额提高到了“500万元以下”，而500万元，对于大多数案件来说，已经能够弥补其损失并包含其合理费用了，甚至有的适用惩罚性赔偿的案件的数额也远低于500万元。并且对于不能确定损害赔偿金额的案件，在适用法定赔偿的时候，目前，法官也是根据案件的实际情况，如侵权人的主观心态、过错程度、侵权时间、商标的声誉等因素进行“酌定”而得出的结果，有的法官在适用法定赔偿时，实际上是同样考虑了惩罚性的因素的。

面对都需要“酌定”的法定赔偿和惩罚性赔偿，面对都可以包括侵权人主观心态与过错程度的二者，法官是很难划清这二者之间的界限的，这些均成为了实践中惩罚性赔偿适用少的原因，而过多的适用法定赔偿，在一定程度上无法明确体现惩罚性赔偿的惩罚、激励作用。

因此，在制度完善时，应划清惩罚性赔偿与法定赔偿之间的界限，为法官解决在不同的情况下的适用难题。既然规定了惩罚性赔偿，法定赔偿便不应具有惩罚性的成分，就应当回到普通的填平式赔偿的本位，这样更利于惩罚性赔偿发挥作用。

（二）明确“恶意”与“情节严重”的认定标准

在前述提到的调研报告中，虽有19件适用了惩罚性赔偿的案例，但是却鲜有案件对原告的损失数额或者被告的侵权获利数额进行明确的说明，也没有说明适用惩罚性赔偿的适用要件。可以看出，在实践中，惩罚性赔偿的适用，由于构成要件或者具体情形设定不清，对于法官来说，是有很大难度的。

惩罚性赔偿的适用，以侵权人主观上的“恶意”为前提，可以通过侵权人的行为来进行侵权人主观心态的推断，可以借鉴商标恶意抢注中的标准。首先，侵权人明知是他人的商标专用权而使用的可认定为恶意，这一现象在假货中表现尤为突出，比较典型的“傍名牌”经营，比如侵权人利用与权利人之间的合作、雇佣、关联或合同关系为基础知悉或取得相关经营信息、商标注册竞争优势信息，商标侵权人两次以上故意侵权等。其中，对于重复侵权行为，则既可以证明是“恶意”也可以证明其“情节严重”而适用惩罚性赔偿进行治理。其次，侵权人对于不法价值的积极追求，也可认定为“恶意”。比如商标侵权人以侵权为业或以侵权不法行为为其主要业务；侵权行为持续时间较长，侵权产品销量较大等。

而对于“情节严重”，应将主观上具有恶意就作为启动惩罚性赔偿的基准，而“情节严重”应作为不同的赔偿倍数的重要依据，在认定时，主要应从实际侵权行为的恶劣性，造成的后果严重性以及对于公共利益的损害程度等客观方面进行考量，如侵权人侵权规模的大小、权利人遭受损失的严重程度、侵权行为方式、对于市场秩序或公共利益造成的不利影响等方面。

总之，应当将“恶意”“情节严重”的标准通过立法解释、司法解释、指导案例等方式进行固化，并可以留存法院一定的自由裁量的空间，而尽量避免各地法官在认定时出现严重的不一致，而导致司法实践的过度差异。

面对知识产权保护的严峻形势，引入惩罚性赔偿至关重要，甚至国家正在探索建立惩罚性巨额赔偿，希望通过严厉的惩罚而使制假造假者望而却步，但是，重要的一步是将现行的法律中已经设立的制度通过实践予以完善，填补法律的不完善之处而使得法律得以切实的实施。目前来看，就已经通过法律明确的商标法领域，明细法定赔偿与惩罚性赔偿之间的关系，明确“恶意”“情节严重”的构成要素或设定具体情形予以指导，应是可行之路。

（作者单位：中国社会科学院大学互联网法治研究中心）

LINK 案例分析

如前文所述，放眼全国，司法实践中直接适用惩罚性赔偿，对侵权人判决高额赔偿的案例并不多，而2019年9月6日，上海浦东法院公开宣判的一起商标侵权，适用惩罚性赔偿的案例具有典型意义，也是上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件，现进行简要概述和评析。

本案原告诉称，其公司是全球最大的普拉提设备和教育提供商，在中国多个商品和服务类别上注册了商标，该商标的健身器材在中国广泛销售，并与国内其他一些公司进行合作，推广健身培训项目。该商标健身器材和健身项目常见于媒体宣传报道，在相关公众中具有极高的知名度。

而原告经调查发现，被告参加国际展会时，销售使用原告商标的健身器材，被告还通过微信商城、工厂现场售卖等多种方式推销上述健身器材。被告使用的商标与原告的涉案商标标识完全相同，且商品类别与原告涉案商标核定使用的商品相同。并且，早在2012年，被告就曾侵犯原告知识产权，原告曾向其发送侵权警告函，后双方曾签订和解协议，但是被告在几年后继续实施了侵权。

原告认为被告故意实施侵权行为，大量售卖仿冒产品且重复侵权，属于情节严重，主张适用惩罚性赔偿标准。

法院认为：一、被告使用的侵权标识与原告的权利商标标识完全相同，二者使用在相同商品上，足见被告侵犯原告商标权，攀附原告商誉。二、原被告曾签订和解协议，承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的知识产权的活动，但时隔几年之后，被告再次实施侵权行为，不信守承诺，违反诚实信用原则。三、被告的生产经营规模较大，产品销售渠道多，涉及地域广，侵权影响较大。四、被告侵权行为不仅造成实质混淆，且侵权产品存在质量问题，容易使消费者误认，给原告造成负面评价，后果较为严重。因此，法院认为，被告的主观恶意明显，侵权情节严重，应加大对于其惩罚力度，确定三倍的惩罚性赔偿比例。侵权获利金额的三倍已经超过了300万元，而原告主张300万元的損害赔偿，因此，法院予以全额支持。

《商标法》对于惩罚性赔偿的规定较为原则性，给实践中的运用带来了一定的困难，导致惩罚性赔偿的适用度较低。通过案例的方式，在惩罚性赔偿的适用条件，赔偿基数等方面进行积极探索，有利于更好的确定“恶意”“情节严重”的标准，并引导法院在适当情况下适用惩罚性赔偿制度，为类案提供参考。

惩罚性赔偿也可以一定程度上改善维权成本高，维权难的局面，探索完善惩罚性赔偿甚至惩罚性巨额赔偿制度，有效打击侵权者，有利于更好保护知识产权，推动企业自主创新发展，营造良好的营商环境。