“以房养老”的法律困境与治理路径

周勇兵，高孟科

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

“养儿防老”“社会保障养老”是我国现阶段存在的主要养老类型，其中“养儿防老”是基础，“社会保障养老”是补充。但是，随着社会主义市场经济和科学技术的加速发展，对于“四二一”（四个老人、一对夫妻、一个孩子）或者“四二二”（四个老人、一对夫妻、两个孩子）式的小型化家庭而言，“养儿防老”的基础功能正在弱化并有不可逆转之势。而“社会保障养老”的补充功能存在着保障水平比例低、覆盖面狭窄、资金不到位等养老保障体系不完善、不健全的状况。由于我国人口老龄化问题日益严重，面对养老这一沉重的话题，“以房养老”模式应运而生并受到社会的广泛关注。

“以房养老”的内涵就是将不动产的价值变现成易流通的货币，以供养老年人退休之后到死亡之前的生活，使老年人能“有体面、有尊严”地安享晚年。具体而言，“以房养老”包括将房屋出租，以租赁费用养老；将房屋出售，以出卖房屋的销售费用养老；将房屋抵押给保险机构，向保险机构定期或者一次性领取一定的现金养老；将房屋抵押给银行，向银行定期或者一次性领取一定的现金养老，即所谓的倒按揭式的“以房养老”等多种运营方式（见图1）。

图1 “以房养老”的具体表现形式

方式的不同，主要在于开办的机构不同。所以，尽管“以房养老”方式有多种类型，但实际上其运营思路基本上是一致的，即将老年人拥有所有权的不动产——房屋转移所有权或使用权给某机构，或者在房屋的所有权上设置一定的限制后抵押担保给机构，该机构定期或者一次性向“债务人”收取所需要的一定货币，直至老年人身故。房屋的升值部分或者剩余价值归属于机构（抵押权人），或者按照双方当事人之间的约定予以合理分配。虽然，社会公众对于“以房养老”的思维模式理念以及推行前景表示赞同，但是传统观念的束缚以及社会养老保障体系的不完善等阻碍了“以房养老”模式的推行。因此，有必要分析“以房养老”模式存在的必要性以及可行性。

二、“以房养老”的必要性与可行性探析

（一）“以房养老”的必要性探析

1.人口老龄化加剧

自1999年起，我国进入老龄化社会，至今已有20余年。据专家估计，不久的将来，老龄人口的数量将会加速上升。到2020年，我国60岁以上老年人的数量将会达到总人口的16.97%；到2050年前后，我国60岁以上的老年人口数量占比将会超过总人口的三分之一。2040—2050年，我国老年人口的数量和老龄化水平，都将达到前所未有的高度，老年人口抚养比将达到40%～50%，大幅攀升。有利于经济发展的低抚养比的“人口黄金期”，将于2033年宣告结束[1]8。从表1可以清楚地看出我国的老龄化状况以及发展趋势。

表1 2009年—2018年我国老年人（60岁以上）数据以及占全国比重

2.“养儿防老”的基础功能日益弱化

“尊老爱幼”是我国优秀的传统美德，“养儿防老”的传统观念深深扎根于中华传统文化之中。我国的计划生育政策实施了30多年，其带来的积极效应不可否认，但其附带的消极影响也不容忽视。随着独生子女政策的推行，我国的人口结构正在以“倒金字塔”的模式显露于世，出生率前所未有的降低使得我国社会呈现出家庭小型化、少子化、空巢化等现象，削弱了“养儿防老”的社会基础。对于“四二一”或者“四二二”式家庭来说，四位父母加上一个孩子或者两个孩子的重担，都压在身为独生子女的青年父母身上，这使得他们对于养老心有余而力不足。

3.“社会养老”保障体系不完善

“家庭养老”是基础，“社会养老”是补充。目前，我国的“社会养老”还存在保障体系不完善的现象。一是城乡社会保障水平不统一。总体而言，城市的社会保障水平高于农村地区，农村地区生活的老年人不仅在经济水平、医疗服务、吃穿住行等方面均低于城市居住的老年人，社会保障相比也不如城市。二是老年人社会保障整体水平偏低，老年人领取的保障金较少。由于社会保障资源短缺，再加上人口老龄化的加剧，我国提前进入“未富先老”的时代，社会保障资金一时难以全面到位，老年人领取的保障金因此也较低。三是社会保障体制不健全。社会保障不只是国家的责任，同时也是我们每一位社会成员的义务。社保的缴纳需要社会公众与单位的协助配合，现在仍有一些单位不积极为职工缴纳社保，而一些人也认为与其把钱交给社保，还不如发给自己。对于这种情况，应采取措施，将企业补充养老保险纳入社会基本养老保险，但目前国家尚未出台相应的政策和法律。此外，中国养老金制度存在收益率低的痼疾，社保基金贬值与投资失误风险并存，是导致未来社保制度财物崩溃的重要因素[1]30。

（二）“以房养老”的可行性探析

1.政策保障

国家出台的相关文件为“以房养老”模式的运行提供了一定的政策保障。2013年国务院发布了《关于加快发展养老服务业的若干意见》；2014年6月23日，中国保监会发布《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》；2016年3月，国家发改委发布《关于2016年深化经济体制改革重点工作的意见》，明确指出继续推行“以房养老”模式试点；2018年6月，银保监会发布了《关于扩大老年人住房反向抵押养老保险开展范围的通知》，将“以房养老”的施行范围推广至全国。与此同时，不少地方政府也出台相关文件为“以房养老”模式的运行提供保障，如2010年初，广州市政府出台发布《关于大力推进广州保险业综合改革试验的意见》，提出在广州推进“以房养老”模式。各项政策的出台为“以房养老”模式的试点乃至推向全国提供了政策上的保障。

2.物质基础

根据国家住房和建设部及老龄委对城乡老年人口的调查资料，城市居民拥有完全产权住房者，已达到91%的高份额，老年人拥有住房的份额还要更高一些[1]52，这为“以房养老”模式的推行提供了一定的物质基础。由于近几年我国各地房价持续走高，老年人拥有所有权的房屋价值也“水涨船高”。虽然老年人的退休金基本可以满足其日常生活，但是，随着老年人年龄的增长，身体健康状况逐年下降，微薄的退休金无法负担各种医疗费用。由于“养儿防老”的基础功能日益弱化，“社会养老保障”体制尚不完善、不健全。因此，有必要寻求另一种途径确保老年人能安享晚年。一般情况下，到60岁时老年人所拥有的房屋贷款都已基本还清，老年人对房屋大都拥有了全部的所有权，在“养儿防老”和“社会养老保障”外，老年人完全可以选择“以房养老”。

三、“以房养老”模式推行的法律困境

“以房养老”的模式理念一经提出就引起了社会的广泛热议，有赞成的，有反对的，也有持中立意见的①小众业务有大意义保险“以房养老”5年129单.https://finance.sina.com.cn/roll/2019-10-23/doc-iicezuev4262478.shtml，2019-10-23/2019-12-10.。到2019年9月末，反向抵押保险期末有效保单129件，从仅有的129件保险单来看，虽然“以房养老”的前景是美好的，但是其推行仍有很多困难，尤其是法律上的困境，接下来将对此进行具体分析。

（一）遗产继承条款的限制

《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）在“法定继承”章节将“配偶、子女、父母”列为同一第一顺序继承人②《中华人民共和国继承法》第十条第一款规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。。继承法第十三条还规定：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。由于父母与子女同为第一顺序遗产继承人，若一对夫妻一起生活，妻子先死亡，依据继承法的规定，这对夫妻所有的房屋则必须依据法定继承规定，在丈夫与其子女之间进行均等分割。由于“以房养老”的先决条件之一是老年人必须拥有房产的完整所有权，否则房屋就不可以进行“倒按揭”或者抵押给保险机构。因此，继承法的这一规定极大地限制了“以房养老”模式的推行。

（二）“禁止流押”的限制

“禁止流押”规定使得保险公司或银行到期获得房屋所有权失去合法性依据[2]。倒按揭式“以房养老”模式的内涵就是金融机构或保险机构在老年人生前定期或者一次性给予金钱，待老年人身故之后，房屋的所有权归属于银行等金融机构或者保险机构。但是，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）以及《中华人民共和国担保法》的规定，抵押物的所有权归属于抵押权人，即“流押条款”的合同约定是无效的。因此，“以房养老”模式的推行在本质上缺乏法律保障，没有合法性的依据。

（三）土地使用权期限的限制

物权法第一百四十九条第一款规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”物权法只是简单地表明“期满自动续期”，但是，对于如何续期、怎样续期、续期多久以及是否缴纳土地使用费等问题，并没有详细的规定。而2009年8月26日新修订通过并于2010年1月1日生效的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）规定了土地的有偿使用原则。对于土地使用权的续期问题，杨立新教授认为虽然住宅建设用地使用权期满后自动续期、永久使用，但是使用权人需承担缴纳土地使用费的义务[3]；孙宪忠教授则认为“自动续期”就是不办任何手续、不缴纳费用就能续期[4]。

由于物权法没有明确规定土地使用权期满后如何续期、怎样续期、是否缴纳土地使用费等问题，而土地管理法和城市房地产管理法对于续期多久、由谁缴纳土地使用费用等也没有明确的规定，这些不确定因素在一定程度上限制着保险机构或者金融机构推行“以房养老”模式。

四、“以房养老”的法律治理路径探析

（一）完善遗产继承条款

家庭是社会的基本构成单元，家庭的和谐是维护社会稳定的基础，现行的继承法在法定继承中将“配偶、父母、子女”列为同一第一顺序继承人有一定的历史原因。但是，随着社会主义市场经济的快速发展，实施了30多年的计划生育政策的负面效应也正以“人口老龄化”的特征显示出来。在“四二一”或者“四二二”式的小型化家庭中，中青年一代上有四位父母需要赡养，下有一两个子女需要抚养，还需要拼事业，时间、精力、能力等各方面难以兼顾。因此，越来越多的老年夫妇相依为命，其互相之间的感情、照顾和依赖远多于子女的赡养。所以，现行继承法在法定继承中将“配偶”与“子女”列为同一顺序已不合时宜。

法律与社会生活紧密相连，形成你中有我、我中有你的“文化共生圈”。法律关系来源于社会物质生活，社会物质生活条件在根本上决定着法律的本质。社会处于时刻变动、不断向前发展的状态，相应的反映社会关系的法律也要作出相应的调整。为了顺应时代的发展潮流，建议将继承法第十条第一款修改为：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶；第二顺序：子女、父母；第三顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。即，待父母双方死亡后，其遗产再按照法定继承在子女之间进行合理分配。依此规定，配偶一方先去世的，房屋的所有权以及其他财产性利益全部转移至另一方配偶名下，这样不仅保障了未亡父母的经济来源及合法权益，也为“以房养老”模式的推行扫清了房屋产权上的障碍。

（二）解禁“流押条款”

虽然我国的物权法、担保法等法律规定“流押条款”无效，但是研究国外的法律规定可以发现，这一点是值得商榷的。比如，美国在其法律中就规定“流押条款”是有效的。虽然我国法律体系与英美法系有所不同，但对于其有益的规定，我们也是可以借鉴来完善我国的法律体系。因此，建议解禁“流押条款”，完善相应的法律法规以及司法解释，规定双方当事人约定的“流押条款”为有效的。或者，我国可以借鉴其他大陆法系国家的空虚所有权交易的相关规定。不少大陆法系国家将房屋所有权分为用益权（即居住权）和空虚所有权，老人出售空虚所有权换取养老金，由于用益权不能继承，在老人去世后用益权消失，空虚所有权人（金融机构）获得完整的房屋所有权[5]。因此，根据空虚所有权交易内涵，在“以房养老”模式中，老人与金融机构签订合同约定“老人一方将房屋的空虚所有权转移给金融机构，金融机构负责老人的养老，待老人去世时，房屋的空虚所有权转移至金融机构名下”，利用这种交易模式，双方当事人就不再需要签订抵押合同，也就不存在“流押条款”无效、金融机构获取房屋所有权缺乏合法性依据的问题。

（三）完善土地使用权续期制度

根据国家的法律规定，住宅的土地使用期限为70年，自取得该土地的使用权之日起计算。由于“房地一体”主义，土地使用权期限届满，也必将会影响其上附着的房屋财产权益。物权法只规定了“自动续期”原则，具体关于如何续期、怎样续期、是否免费、缴纳土地使用费用的责任主体等缺乏详细的制度规定。2009年8月26日新修订通过并于2010年1月1日生效的土地管理法和城市房地产管理法规定了土地的有偿使用原则①《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正）第二十二条第一款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”。为了保持法律之间的协调统一，关于土地使用权期限届满之后的“自动续期”可以理解为“自动有偿续期”。

既然确定是“自动有偿续期”，那么就要确定土地使用费交纳的责任主体。根据城市房地产管理法的规定，由土地的使用权人申请续期交纳土地使用费用显然更加合理。但是，在“以房养老”模式的推行过程中，还会涉及到金融机构或者保险机构等第三方责任主体。因此，有必要分析究竟是由房屋的所有权人（老年人）还是由“抵押权人”（金融机构或者保险机构）来交纳土地使用费用。我们认为，如果土地使用期限届满时老年人仍健在，则由老年人交纳土地续期使用费，因为这时房屋的所有权仍保留在老年人手中；如果土地使用权期限届满时老人已去世，则由金融机构或者保险机构交纳土地续期使用费；在空虚所有权交易模式中，由于老年人已将房屋的空虚所有权转移至金融机构或者保险机构。所以，应由金融机构或者保险机构等第三方责任主体来交纳土地续期使用费。

（四）加强政府的规范引导

1.宣传倡导“以房养房”

“养儿防老”的传统观念根深蒂固，这是“以房养老”模式难以推行的阻碍因素之一。有的老人本身支持“以房养老”的模式，但子女不赞成也就放弃了自己的想法。还有的子女认为，如果让自己的父母参与“以房养老”，别人会说自己不孝顺等。其实，“以房养老”并不是“养儿防老”的替代品，二者不是对立关系，“以房养老”只是养老保障的一种补充选择。政府应加强宣传引导，积极宣传“以房养老”的基本理念，努力改变公众的传统观念，使公众能接受新思想、顺应新趋势。

2.借鉴发达国家“以房养老”的经验

美国、日本、澳大利亚等国较早涉及到“以房养老”业务，拥有较为完善的“以房养老”运行机制，理论与实践较为成熟。我国可以主动学习借鉴美国、日本等国的先进经验。通过查阅搜集房地产业、证券业、保险机构、养老保险业等理论资料、相关数据，梳理分析其中的思路。政府可以牵头搭建我国的保险机构、金融机构、房地产业、评估机构等行业沟通学习交流的平台，以便各相关领域能共同研讨国外先进的经验，互相交换各自领域的专业意见，最终在政府的规范指导下协同促进我国“以房养老”模式的顺利推行。

3.加大养老服务行业的扶持力度

养老服务行业在我国“人口老龄化”加速时期发展潜力巨大，但在市场经济运行过程中，我国的养老服务行业需要政府加大扶持力度，特别是加大对运用“以房养老”模式运营的金融机构或者保险机构的扶持力度。由于“以房养老”模式仍不完善，体制机制尚不成熟，还存在着一定的政策风险和法律空白等，诸多因素制约着第三方机构的参与。因此，需要政府放低养老服务行业的准入门槛、给予特殊的税收优惠政策、构建完善的养老保障法律和相应的政策体系，鼓励、支持和提高养老服务行业的参与度，以提升我国的养老服务水平，保障老年人的晚年生活。

4.建立咨询平台

政府应建立“以房养老”的咨询平台，一方面可以为社会公众尤其是老年人答疑解惑，防止其上当受骗；另一方面可以让社会公众更好地了解“以房养老”业务，树立“以房养老”理念，打通社会公众的联通渠道，拉近社会公众与“以房养老”模式的距离，将“以房养老”理念推向社会，为“以房养老”业务的开展扫清观念上的障碍。

五、结语

自从“以房养老”理念提出以来，经过部分地区为期5年的试点，虽然保险机构或者金融机构接到的保单不多，但随着国家相关政策与法律法规的日益完善，保险机构、金融机构、评估机构、房地产行业等各部门协同合作，保单的数量将会逐年呈上升趋势，“以房养老”也将会成为我国社会养老保障的一种广泛选择。