案例指导制度的法律方法研究

摘      要：目前案例指导制度在我国已基本建立，但在适用过程中还存在与司法实践需求相脱节、文义解释方法过盛、法律论证不充分等问题。因此，应关注和提升法官的裁判说理能力、协调运用多种解释方法、权衡各方利弊等方法来逐步化解案例指导制度的适用难题，以推动和谐统一司法适用局面的早日实现。

关  键  词：指导性案例;法律方法;法律适用

中图分类号：D926.2        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2020）03-0100-08

收稿日期：2019-09-25

作者简介：郑曙光（1995—），男，河南许昌人，郑州大学法学院硕士研究生，研究方向为法理学。

2005年，最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出要建立和完善案例指导制度①。2010年，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，详细规定了指导性案例制度，并于2011年公布了第一批指导性案例。2014年，最高人民法院发布《人民法院第四个五年改革纲要》明确要求探索“完善法律统一适用机制。完善最高人民法院的审判指导方式，加强司法解释等审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性。改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。健全完善确保人民法院统一适用法律的工作机制”。在历经理论层面的不断探索与反复论证之后，案例指导制度最终进入司法实践领域。截止到2019年9月9日，最高人民法院一共发布了21批共112条指导性案例。根据2018年度指导性案例司法适用情况案例分析报告显示，超过70%的指导性案例已被应用，有8例指导性案例累计应用在100次以上，但指导性案例整体的适用差异比较明显，仍有较大比例的指导性案例应用次数较少或者没有得到应用。[1]指导性案例之所以具有指导性，一个重要的原因在于其借助于法律方法的运用而实现了法律效果与社会效果的有机统一。但从法律方法的运用情况来看，案例指导制度的法律适用效果并不理想，在司法实践中没有达到预期的社会效果。

一、法律方法在案例指导制度运用过程中存在的问题

案例指导制度在设立之初就受到了各方的密切关注，并被学术界和实务界寄予了厚望。从应然层面上看，案例指导制度具有重要的实践价值，包括弥补制定法的不足;统一司法尺度，避免“同案不同判”;规范法官自由裁量权的行使，促进司法公正;总结司法经验，提高审判水平;挺高审判效率，节约司法资源;消除当事人的不满情绪，等等。[2]但从实然层面来看，指导性案例的适用情况并不乐观，案例指导制度没有发挥实质意义的作用。

（一）指导性案例的供给与司法实践的需求脱节

理论界普遍对案例指导制度寄予厚望，认为案例指导制度是推动现行司法体制改革的一剂良药，但实践中并没有引起法官群体的认可，指导性案例的供给无法满足司法实践的紧张需求，法律方法不能得到很好的应用。一方面，指导性案例本身的裁判结论和推理过程存在问题。指导性案例作为我国审判领域的先进典范，理应做到法律适用明确、裁判观点适当，为司法裁判者提供明确的思维引导。然而，部分指导性案例本身就是存在一定争议的，直接影响着案例指导制度在实践中的运用效果。如指导性案例第1号中涉及“跳单”行为的法律规制。本案中，法院认为房屋买卖居间合同属于一种委托合同。我国《合同法》第410条对这种合同规定了任意解除权。“跳单”必然导致对在先居间合同的解除，这一行为应被定性为合同解除行为，而非违约行为。[3]又如指导性案例第27号中的关注对象是行为人利用信息网络侵犯被害人财产的犯罪行为的定性，即认定为构成盗窃罪还是诈骗罪。本案的法律定性模式过于形式化，具有误导性。行为人利用信息网络侵犯被害人财产时是构成盗窃罪还是诈骗罪，与行为人是否借助计算机程序、是否虚构可供交易的商品或服务没有必然联系。[4]另一方面，指导性案例在补充案例数量的同时，忽视了内在质量的提升。指导性案例涉及民法、刑法、行政法、诉讼法、商法、国际法等法律部门，最高人民法院也在不断对其进行补充和完善。从总体来看，指导性案例的数量偏少，但其关键作用在于引导，而非涵盖所有疑难问题。相较于案件数量的填充，案例的质量更加重要。“授之于鱼，不如授之于渔”。笔者认为，应充分发掘指导性案例的个案价值，探索其中科学的审判技巧与思维，进而带动案例指导制度整体的进步。

（二）案例指导制度过于重视文义解释方法

有学者认为，所有的指导性案例都带有一定程度的疑难色彩， 这一定位与适用于普通案件的文义解释方法之间存在着“错位”关系。[5]文义解释方法在指导性案例中的运用非常广泛，最明显的就是相关法条部分对法律条文的直接引用，具体法条的援引便利了法官的尋法、适法活动。另外，指导性案例中法律规定的大量出现以及法律权利、法律义务、法律责任等类似词语的出现都是文义解释方法的体现。大量地运用文义解释方法，尽管体现了对立法者权威的尊重，但却弱化了指导性案例的论证色彩，给指导性案例的应用增加了阻力。如在指导性案例第50号李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案中，本案主要包含人工子女的法律承认以及胎儿财产继承问题，涉及《民法通则》《婚姻法》《继承法》等多部法律。在被继承人郭某顺死后，被继承人的父母与妻子之间所引发的财产纠纷。本案有两个主要的争议焦点：一是人工授精子女是否为婚生子女。法院在裁判理由部分直接援引了《最高人民法院关于夫妻离婚后人工子女的法律地位如何确定的复函》（以下简称《复函》），确定了人工授精子女的合法地位。同时，也援引了《民法通则》第57条，确定了郭某顺在遗嘱中否认胎儿的行为属于无效民事行为，肯定了胎生子女的合法利益。二是涉及遗嘱行为的有效性问题。郭某顺在生前明确立遗嘱将房屋赠与父母，而没有顾及到妻子和子女的利益，被告也辩称应当优先适用遗嘱。法院在裁判理由中同样援引了《继承法》的相关法条进行分析，认为被继承人在立遗嘱时擅自处分夫妻共有财产给自己的父母违反了法律的规定，没有考虑妻子的经济状况以及给子女预留部分财产，因此被告的主张不能成立。本案涉及众多法律领域，法官在处理本案时几乎全是依靠明确的法律条文规定来解决问题，在面对人工授精子女的合法性与否的疑难问题时，法院直接请示了最高人民法院，在裁判理由中援引了最高人民法院的《复函》意见。在本案中，文义解释方法的运用得到了充分的体现，每个争议焦点问题的解决都严重依赖法律条文的规定，使得法官的自主性、能动性大为降低。笔者认为，在面对人工授精子女的认定上，法官完全可以采取目的解释、体系解释等解释方法，根据合理的推理判断，即使不用请示最高人民法院也可以得出合理的结论。若针对新型案件动辄就请示最高人民法院，不仅体现了法官群体对自身能力的不自信，也会造成司法资源的极大浪费。

（三）法官的专业能力直接影响法律方法在实践中的应用

当一个社会全面实现形式上的规则治理的时候，法治的重心必定要转到司法之上，而司法的重心又会转向方法，而方法成功的关键在于法官。[13]笔者认为，目前我国法官队伍主要存在的问题就是法官的司法理念没有及时转变，法治思维没有真正形成。在大规模立法活动已经进行了宏大叙事之后，落实法律规范的司法过程逐渐成为法学理论研究关心的重点。[14]从当前我国法学发展的重大转向可以看出，司法问题已经成为推动中国法治进程的重要问题。在解决司法实践问题时，法官应该强化其司法职能，积极运用法律方法与技术，实现案件的内部解决，减少法律成本的浪费。随着法律体系的不断完善，法官所面对的司法问题也会愈加疑难化、复杂化，法官需要通过不断学习来提升自己的裁判能力。指导性案例本身来源于司法实践，往往是疑难案件的典型代表，优秀法官的裁判思维方法对于其他法官来说具有很好的借鉴意义和指导作用。总之，法官要积极转变裁判思维方式，要敢于直面和解决司法实践的疑难问题，力图通过法律的运用自觉地维护法律的稳定性和统一性。

三、法律方法视野下完善案例指导制度的基本路径

（一）重点关注法官的裁判说理能力

《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第2条规定，指导性案例的裁判应当说理论证充分，对类似案件具有指导意义。然而，我国指导性案例裁判说理部分内容过于简略，当事人很容易在司法判决中“迷失”，司法裁判难以让当事人信服。通过案例指导制度逐步培养法官的审判技能和审判方法技能，提升法官的论证推理能力，是改善案例指导制度适用局面的关键环节。一方面，要在法院系统推广和学习指导性案例，逐步提升法官的裁判说理能力。开展指导性案例的研习活动可以有效提高法官的审判能力，改变法官的思维方式，对于改善我国当下审判格局具有重要作用。最高人民法院院长周强认为，案例指导制度有利于弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观。案例是法制宣传教育的“活教材”。通过定期公布典型案例，可以增强全民的法治意识，使公众从案例中直观感悟法律的原则和精神，促进在全社会形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境和尊重司法、信仰法律、崇尚法治的良好氛围。[15]案例指导制度凝结了我国司法审判领域的经验与智慧，具有很高的学习和研究价值。法院系统应当定期开展指导性案例的研习活动，从案件的研究分析中提升自身的专业素质和裁判水平。有学者认为，指导性案例、法律方法论和法官素质之间可以形成一种良性的互动和循环。这种共赢的互动和循环对于案例指导也是极大的激励与推动，其外在表现形式则是裁判文书中的论证和说理。[16]指导性案例的研习有效地提升法官运用方法论的能力和水平，对于改善案例指导制度的适用效力也大有裨益。另一方面，裁判说理部分应当予以重点关注，对于价值突出、法律方法运用得当的指导性案例应当予以重点推广，对指导性案例中法律方法运用得当的法官予以奖励。法官裁判案件的水平应该与法官奖惩机制予以配合，相关激励制度的保障可以有效改善指导性案例的论证效果与裁判水平。案例制度应该重视运用以案释法、个案推进的方法，尽量还原案例的真实情况，大体上采用基本案情——裁判理由——裁判结果的案例推理过程。同時，对于原审法院、二审法院、再审法院的裁判理由部分也应予以充分的关注。

（二）鼓励法官积极进行法律发现活动

司法权是法官在解决具体案件中的权力，需要法官根据实际情况灵活运用。立法作为一切法律制度的源头，构建起了法律制度的基本框架和逻辑结构。然而，法律并不是万能的，不能解决所有的矛盾和纠纷。因此，司法适用者要坚持一定的灵活性，不能仅仅关注解决问题的现成方案，还要积极地转变立场，充分发挥司法的能动性，减少对立法者的依赖，尽量从微观层面上得出结论。立法总是滞后于社会实践的，法官在面对案件时不能轻言法律制度的不健全，而应该通过司法实践活动来捍卫法律的权威与尊严。法律是一个庞大的社会系统，由不同的表现形式构成，包括制定法、判例法、政策、法律、道德等，其中，每一种表现形式都是一个复杂的体系。[17]以我国为例，制定的成文法数以万计，不仅存在大量的法律规范，还存在各种各类的立法解释、行政解释、司法解释，亦存在其他表现形式，如道德、习俗、宗教、法理等各种规范。因此，在司法实践过程中，法律发现既是法官运用法律的第一步，也是对症下药、解决纠纷的关键一步。法律方法的运用远比立法的健全完善更具经济效益和法律价值。如何进行法律发现，完成案件的客观评价是对法官能力的基本要求。法官在面对司法难题时，要尽可能多地开展法律的补充性活动，自觉维护法律的权威。

（三）引导法官合理运用各种解释方法

指导性案例作为法律方法推广的重要平台，不应该仅进行法律、司法解释的重复性建设工作，而要以法官为视角，科学规范地运用多种解释方法，进行科学有效的论证活动。一方面，法官要改变当下过于依赖文义解释方法的局面，灵活运用多种法律解释方法。指导性案例中仅仅根据文义解释方法是很难处理得当的，需要多种解释方法的协调运用。法律解释的方法很多，主要包括文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释，其中论理解释包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释。[18]法律解释方法有很多分类，各种解释方法之间并不存在绝对的冲突与对立，甚至在有些时候是可以协调并存的。面对法律案件，法官应当先运用文义解释进行解读法律，当文义解释的运用面临困境时，法官要尝试结合其他手段来进行恰当地解释，实现法律的可接受性。指导性案例本身也不例外，也可以同时融多种解释方法于一体，通过多种解释方法的协调运用，较好地实现案件论证的严谨性与周延性。另一方面，法官在运用法律解释方法时要兼顾形式正义和实质正义，维护法律的稳定和统一。法官法律解释的运用有利于立法的不断完善，有利于推动法律制度的进一步发展。法律来源于司法实践而又往往滞后于司法实践，法官作为案件的亲历者，可以从具体的司法审判来感受法律的实施效果。指导性案例作为法官审判经验与智慧的精华，其涵盖了司法实践中的大多数疑难性问题，而司法难题的破解对于立法的进步有着重要的推动作用。如指导性案例中对于《行政诉讼法》中的正当程序价值的肯定和推广，就很好地促进了《行政诉讼法》的完善，体现出司法对立法的独特贡献。

（四）进一步发挥指导性案例的价值引导作用

法官要密切关注社会动向，发挥价值导向作用。积极运用利益衡量方法可以促进和谐社会的构建和推动法治社会的形成，司法实践也需要对社会上的各种关切做出一定的回应与答复。指导性案例作为经典性案例，其中很多案件走在了时代发展的最前沿，如精神损害赔偿第一案、计算机犯罪第一案、正当防卫第一案等，这些新型案件的审理和裁判对于社会公众的日常生活起着重要的价值引导作用。指导性案例中利益衡量方法的运用可以在无形中彰显案件背后深层次的价值和意义，对社会上不良行为的规制起到一定的预防甚至威慑作用。

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（责任编辑：苗政军）

Abstract：The case guidance system has been basically established in China，but its application effect is not ideal，and there are still some problems such as the disconnection with the actual needs of judicial practice，the excessive methods of interpretation of meaning，and the inadequate legal argumentation.Therefore，we should pay attention to and improve the judge's reasoning ability，coordinate the use of a variety of interpretation methods，weigh the advantages and disadvantages of all parties to gradually resolve the application problems of the case guidance system，so as to promote the early realization of the harmonious and unified judicial application situation.

Key words：guiding case;legal method;application of law